TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN
AP42-G-2012-000812
Caracas, 19 de febrero de 2013
202° y 153°

El 12 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 572/2012, de fecha 2 de agosto del mismo año, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitano de Caracas, anexo al cual remitió expediente contentivo del “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina De Zaibert, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.024 y 28.643, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil OTEPI CONSULTORES, S.A, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y estado Miranda, en fecha 22 de noviembre de 1967, bajo el Nº 41, Tomo 60-A Sgdo, cuya última modificación estatuaria consta en Asamblea Extraordinaria de Accionista de fecha 12 de abril de 2005, según consta en documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y estado Miranda, el 11 de julio de 2005, anotado bajo el Nº 76, Tomo 127-A Sgdo, según consta en instrumento poder, autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo de Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 21 de mayo de 2008, anotado bajo el Nº 2, Tomo 63 de los libros respectivos., contra el Acto Administrativo, número 1, emanado del BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y EL HÁBITAT (BANAVIH) de fecha 18 de abril de 2008, contentivo del acta de fiscalización mediante la cual se le sancionó con el pago de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 392.139,00), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por dicho Tribunal el 30 de julio de 2012, en cumplimiento de la sentencia N° 108/2012 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2012, a través de la cual acató el criterio establecido por la Sala Constitucional y ordenó a los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Tributaria la remisión de las causas como las de autos incluso las sentenciadas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.

En fecha 26 de septiembre de 2012, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del presente expediente.

En fecha 1º de octubre de 2012, este Juzgado Sustanciador dictó auto mediante el cual ordenó la remisión de la presente causa a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se pronuncie sobre la competencia declinada por el Juzgado que ordenó la remisión inmediata del presente expediente, siendo el mismo recibido en fecha 9 de octubre de 2012.

En fecha 9 de octubre de 2012, se designo ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
En fecha 17 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.

Mediante decisión Nº 2012-2166 de fecha 30 de octubre de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad anuló todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas y ordenó la remisión del presente expediente a este Juzgado de Sustanciación, a los fines de examinar los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto y abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 6 de febrero de 2013, la Corte acordó el pase del presente expediente a este Juzgado, el cual fue recibido en fecha 18 de febrero de 2013.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, en cumplimiento a la decisión Nº 2012-2166 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de octubre de 2012, pasa a decidir acerca de la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, efectuando las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 23 de mayo de 2008, los abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina De Zaibert, interpusieron escrito contentivo de demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos ante la URDD del Tribumal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitano de Caracas contra el Acto Administrativo, número 1, emanado del BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y EL HÁBITAT (BANAVIH) de fecha 18 de abril de 2008, contentivo del acta de fiscalización mediante la cual se le sancionó con el pago de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 392.139,00), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Como primer punto indicaron que “[…] el objeto de la presente impugnación constituye una de la más graves manifestaciones contra el ordenamiento constitucional, ya que violenta de manera flagrante y grosera los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa de la Sociedad Mercantil OTEPI CONSULTORES, S.A. En efecto, el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, por violar de manera flagrante los derechos de rango constitucional anteriormente enunciado, […]” [Mayúsculas del original].

Precisaron que “[…] no existió […] participación en el desarrollo de la decisión administrativa, puesto que la misma deriva solo y exclusivamente de la voluntad arbitraria de la Administración, ya que no se concedió oportunidad de gozar de un procedimiento administrativo que garantizare la defensa. […]” [Corchetes de este Juzgado].

De lo anterior, manifestaron que “[…] el acto administrativo recurrido, violenta de igual manera el derecho a la presunción de inocencia debido a que la sanción impuesta no fue producto de un proceso probatorio que permitiera desvirtuar los alegatos de la administración, sino además, recoger todos los elementos de carácter técnicos que permitieran tomar una decisión acertada que se tradujera en un acto administrativo justo en la aplicación de la normativa concreta […]”

Afirmaron que “[…] el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto el mismo fue producido bajo un falso supuesto de hecho, y además hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […]”.

Continuaron alegando que el acto administrativo violenta el procedimiento legal establecido, conforme al ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “[…] por cuanto el mismo no es producto de un procedimiento administrativo que garantice los derechos y garantías a [su] representada […]” [Corchetes de este Juzgado].

Denunciaron que ”[…] del vicio de Falso Supuesto de Derecho derivado de la base de cálculo de las retenciones del 3% del Fondo de Ahorro Obligatorio tal como consta en el acta de fiscalización de fecha 21 de abril de 2008 […]” [Negrillas del original]

Por otra parte, interpusieron medida de suspensión de efectos del acto administrativo “[…] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario […]”.

Asimismo ejercieron amparo cautelar conforme con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales “[…] basados en la evidente violación por parte del ente administrativo de los derechos de [su] representada, toda vez que emitió el acto recurrido en violación a los derechos constituciones al debido proceso y a la defensa pues se dictó con total prescindencia de un proceso previo que garantizara a [su] representada la oportunidad razonable de alegar y probar en su contra, al tiempo que atentó contra la presunción de inocencia de [su] representada, al imponerle el pago de una suma de dinero sin haber tenido oportunidad de participar en la valoración de las pruebas […]” [Corchetes de este Juzgado].

Finalmente solicitaron “[…] PRIMERO que se declare COMPETENTE y ADMITA el presente recurso contencioso administrativo de nulidad […] SEGUNDO que se declare procedente la MEDIDA CAUTELAR NOMINADA (sic) DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO o, subsidiariamente, se decreta AMPARO CAUTELAR contra dicho acto, suspendiéndose sus efectos hasta que se produzca sentencia definitiva en este procedimiento […]” [Mayúsculas y negrillas del original] [Corchetes de este Juzgado].

II
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA INTERPUESTA

Declarada la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2012-2166 de fecha 30 de octubre de 2012, para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos por los abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina De Zaibert, en fecha 23 de mayo de 2008, ante la URDD del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitano de Caracas contra el Acto Administrativo, número 1, emanado del BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y EL HÁBITAT (BANAVIH) de fecha 18 de abril de 2008, contentivo del acta de fiscalización mediante la cual se le sancionó con el pago de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 392.139,00), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

En tal sentido, debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, con excepción del requisito relativo a la caducidad, por expreso mandamiento del Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual prevé:

“Parágrafo Único. Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.” (Negrillas del original).

Ello así observa este Juzgado, que la presente causa versa sobre un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina De Zaibert, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil OTEPI CONSULTORES, S.A contra el Acto Administrativo, número 1, emanado del BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y EL HÁBITAT (BANAVIH) de fecha 18 de abril de 2008, contentivo del acta de fiscalización mediante la cual se le sancionó con el pago de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 392.139,00).

En tal sentido, señalado lo anterior se pudo constatar de la revisión minuciosa del escrito recursivo que el mismo cubre los extremos indicados en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dado que no existe disposición legal alguna que declare ilegal la tramitación de dicho recurso; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún instrumento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el libelo recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; y por último, que no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial, razones por las cuales, este Juzgado de Sustanciación admite el presente recurso contencioso administrativo con amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, sin analizar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad. Así se decide.

Asimismo vale precisar que al haber sido interpuesto el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional, la revisión del requisito de la caducidad queda condicionado a la improcedencia de la acción de amparo constitucional, conforme a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En tal sentido, vista las consideraciones precedentemente expuestas este Juzgado de Sustanciación ADMITE, cuanto ha lugar en derecho se refiere, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina De Zaibert, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil OTEPI CONSULTORES, S.A contra el Acto Administrativo, número 1, emanado del BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y EL HÁBITAT (BANAVIH) de fecha 18 de abril de 2008, contentivo del acta de fiscalización mediante la cual se le sancionó con el pago de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 392.139,00).

Precisado lo anterior, se ordena NOTIFICAR de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Fiscal General de la República, al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y Procuradora General de la República, notificación esta última que se practicará de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones y a la parte demandante sociedad mercantil OTEPI CONSULTORES, S.A, remitiéndoles las copias certificadas correspondientes. Líbrense oficios.
Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena la apertura de un cuaderno separado, a los fines de la tramitación del amparo cautelar subsidiariamente con la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la parte demandante, el cual será remitido inmediatamente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Por último, se deja establecido que una vez consten en autos las notificaciones ordenadas se remitirá a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el presente expediente a fin de que se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- ADMITE recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina De Zaibert, contra el Acto Administrativo, número 1, emanado del BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y EL HÁBITAT (BANAVIH) de fecha 18 de abril de 2008, contentivo del acta de fiscalización mediante la cual se le sancionó con el pago de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 392.139,00), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat;

2.- ORDENA notificar a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Fiscal General de la República, al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, y Procuradora General de la República, notificación esta última que se practicará de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones y a la sociedad mercantil OTEPI CONSULTORES, S.A;

3.- ACUERDA, la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa;

4.- ORDENA remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, a fin que fije la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza Provisoria,

MÓNICA LEONOR ZAPATA FONSECA
La Secretaria,

ANA TERESA OROPEZA DE MÉRIDA
BAR/coc
Exp. Nº AP42-G-2012-00812