TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
YAJAIRA MILAGRO ORIA LEON, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-7.071.183, de este domicilio

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA.-
ZULEYKA PINTO CASTILLO y JAIRO JOSE GARCIA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.724 y 14.121 respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
MARY JOSEPHINE KRNJAJSKI DUBREVIL y BRANKO KRNJAJSKI DUBREVIL, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-13.322.459 y V-12.606.444, respectivamente.

MOTIVO.-
ACCION MERODECLARATIVA (INCIDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES)
EXPEDIENTE: 11.469

En el juicio de acción merodeclarativa, incoado por la ciudadana YAJAIRA MILAGRO ORIA LEON, contra los ciudadanos MARY JOSEPHINE KRNJAJSKI DUBREVIL y BRANKO KRNJAJSKI DUBREVIL, que conoce el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien el día 01 de octubre de 2012, dictó sentencia interlocutoria, en la cual niega las medidas de prohibición de enajenar y gravar e innominada, solicitada por la parte actora, de cuya decisión apeló el 24 de octubre del 2012, el abogado JAIRO JOSE GARCIA, apoderado judicial de la parte actora, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 25 de octubre de 2012, razón por la cual dichas actuaciones fueron enviadas al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución, lo remitió a este Tribunal, donde se le dio entrada el 15 de noviembre del 2.012, bajo el número 11.469, y el curso de Ley; por lo que encontrándose la causa en estado de sentencia, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:
a) En el escrito libelar, se lee:
“…CAPÍTULO IV
DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES
La presente demanda no está inspirada en un simple capricho. Sus fines ulteriores consisten en la partición de los activos de la herencia dejada por el causante BRANKO KRNJAJSKI GOSPODNETIC entre sus hijos y mi persona. De ahí, que para brindarme las garantías de la tutela judicial efectiva, y el debido proceso, que nos ofrece los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna, es indispensable conservar el acervo hereditario a través de las medidas preventivas abajo solicitadas.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece las dos condiciones de procedibilidad de las medidas preventivas.
La primera de ellas, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, consiste en la valoración prima facie del alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva acoja la pretensión del solicitante de la medida.
En nuestro caso, la presunción grave de la seriedad de las pretensiones que se reclaman, surge de los numerosos, graves, precisos y concordantes indicios, que permiten pensar razonablemente, sin entrar a considerar el fondo del asunto, que ciertamente existió nuestra relación concubinaria.
la presunción del buen derecho reclamado, surge entre otros indicios, de los siguientes: I) el hecho de que acompañé a mi concubino a la evaluación cardiológica en la ciudad de Caracas, a la cual se sometió el 20 de mayo de 2005; II) el contrato de asistencia médica que celebré con la empresa EMI, en el cual aparece como primer beneficiario mi concubino, BRANKO KRNJAJSKI GOSPODNETIC; III) el contrato de seguro de salud, que celebré con Seguros Caracas, en el cual aparece como beneficiario mi concubino; IV) el hecho de que mi hermano ciudadano RAMÓN ERNESTO ORIA LEON, fungió como testigo en el acta de defunción del causante; V) los viajes que hicimos al exterior y a distintos lugares del país; VI) el hecho de que mi concubino me incorporó como cotitular de la Cuenta Corriente que él mantuvo en el Banco Mercantil. De todos estos indicios apreciados conjuntamente y de la concordancia de ellos entre sí, emerge la verosimilitud de la relación concubinaria, con lo que queda cubierto el requisito de procedibilidad objeto de estos comentarios.
El segundo requisito, conocido como periculum in inora, consiste en el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del futuro fallo.
Nos permitimos apuntar al ciudadano Juez, que los demandados han mostrado inequívocamente su voluntad de soslayar mis derechos hereditarios que me corresponden en mi condición de concubina del causante BRANKO KRNJAJSKI GOSPODNETIC. La denunciada conducta se hace patente, entre otras cosas, en el hecho de que la codemandada MARY JOSEPHINE KRNJAJSKI DUBREVIL, el 07 de febrero de 2012, presentó ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT, la declaración sucesoral del nombrado causante, y sólo declaró a su persona y a su hermano BRANKO KRNJAJSKI DUBREUIL, como únicos herederos de su padre; esto es: deliberadamente excluyeron y negaron mi condición de coheredera, tal y como se evidencia de la copia simple de dicha declaración, la cual anexo marcada “Ñ”, lo que hace pensar razonablemente que existe. el riesgo manifiesto de que los nombrados coherederos puedan proceder a enajenar los activos del acervo hereditario, en detrimento de mis derechos. Es más de hecho, ya han dispuesto de los cánones de arrendamiento que generan los inmuebles anteriormente descritos, como explanaré al impetrar el embargo de ellos, circunstancia que demuestra la existencia del peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Así las cosas, cubiertos como están los requisitos contemplados en el citado artículo 585, en concordancia con lo establecido en el ordinal 3o del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Solicito al ciudadano Juez decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes inmuebles:
Primero: Un inmueble constituido por una parcela de terreno que tiene una superficie de de tres mil diez metros cuadrados (3.010 m2), que forma parte de la Urbanización Parque Comercio Industrial Castillito, antes del Municipio San Blas del Distrito Valencia del Estado Carabobo, hoy Municipio San Diego del Estado Carabobo, distinguida con el No. L-81 en el plano general de dicha urbanización, el cual se encuentra agregado al Cuaderno de
Comprobantes que llevó la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Distrito Valencia, bajo el No 392, segundo trimestre de 1977, y comprendida entre los siguientes linderos y medidas conforme al mencionado plano así: NORTE: Con parcela L-73 midiendo por este lado cuarenta y tres metros (43 m.); SUR: Con calle Este-Oeste L-4, midiendo por este lado, cuarenta y tres metros (4.3 m); ESTE: Con parcela L-82, midiendo por este lado setenta metros (70 m.) y OESTE: Con parcela L-80 midiendo por este lado SETENTA METROS (70 m) y un galpón industrial construido dentro de él, con un área de oficina de dos plantas, todo lo cual consta de las siguientes especificaciones: Area de un mil cuatrocientos cincuenta y cinco metros cuadrados con treinta decímetros cuadrados (1.455, 30 m.2) para depósito, y un área de oficina de dos plantas, teniendo la planta baja una superficie aproximada de ciento treinta y ocho metros cuadrados con sesenta decímetros cuadrados (138,60 m.2) y la planta alta de ciento noventa y siete metros cuadrados con cuarenta y cinco decímetros cuadrados (197,45 m2).
Dicho inmueble fue adquirido por el ciudadano BRANKO KRNJAJSKI GOSPODNETIC, antes de iniciar nuestra relación concubinaria, y le pertenecía por compra que hiciera según consta en documento protocolizado ante el Registro Público de los Municipios Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo, en fecha 30 de septiembre de 1998, bajo el No. 22, folios 1 al 4, Tomo 3, Protocolo Primero. (Ver anexo “N”).
Segundo: De conformidad con los artículos citados y con el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y para evitar que los demandados causen lesiones graves a mis derechos, lesión que se materializaría si éstos enajenasen o gravasen el inmueble propiedad de la citada compañía Repuestos Kappa, Repka, C.A., que es el único activo de esta sociedad, cuyo capital como se dijo está íntegramente suscrito y pagado por el causante BRANKO KRNJAJSKI GOSPODNETIC, solicito al ciudadano Juez decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el galpón industrial, distinguido con la nomenclatura A-2, edificado sobre la parcela de terreno ubicada en la Zona Industrial Municipal Norte, Avenida Este-Oeste N° 4, Municipio San Blas, Distrito Valencia del estado Carabobo, hoy Municipio San Diego, estado Carabobo, señalada en el plano general de parcelamiento con el N°144, según consta de documento registrado bajo el V 411, folios 604 del 4o trimestre de 1970, agregado al respectivo Cuaderno de Comprobante en la entonces Oficina Subalterna de Registro del Distrito Valencia del estado Carabobo, con una superficie aproximada de cinco mil metros cuadrados (5.000 m2) y comprendida entre los siguientes linderos y medidas generales: Norte, en cincuenta metros (50 m) con Avenida Este- Oeste N° 4; Sur, en cincuenta metros (50 m) con la parcela N° 262, a todo lo largo del eje del canal “C”; Este, en cien metros (100 m), desde el borde de la acera hasta el eje del canal de agua de lluvias “C” y Oeste, en cien metros (100 m), con la parcela 145, desde el borde de la acera hasta el eje del canal “C”. Los linderos y medidas particulares del galpón A-2 son los siguientes: Norte, su frente, en veinte metros (20 m) con área de estacionamiento y circulación; Sur, el veinte metros (20 m) con área de estacionamiento y circulación; Este, en sesenta y cinco metros con veinte centímetros (65,20 m), con pared medianera que lo une con el galpón A-l; y Oeste, en sesenta y cinco metros con veinte centímetros (65,20 m) con área de circulación y le corresponde un porcentaje de condómino del cincuenta por ciento (50%), todo lo cual consta del Documento de Condominio protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Valencia del estado Carabobo, bajo el N° 23, folios 1 al 5, Protocolo Io, Tomo 2, el 23 de enero de 1992. El descrito inmueble pertenece a Repuestos Kappa, Repka C.A, según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Valencia del estado Carabobo, el 17 de diciembre de 1993, anotado bajo el N° 39, Protocolo Primero, Tomo 37, el cual acompañamos marcado “O”.
MEDIDAS INNOMINADAS
Primero: desde hace de 14 años el causante cedió en arrendamiento a la sociedad Nutrición Técnica Nutritec, C.A. un inmueble constituido por un galpón industrial de dos plantas, construido sobre la parcela L-81, que tiene una extensión de tres mil diez metros cuadrados (3.010 m2), ubicada en la Urbanización Parque Comercio Industrial Castillito, Municipio San Diego del Estado Carabobo, por el canon actual de arrendamiento de veinticinco mi! trescientos sesenta y ocho bolívares (Bs. 25.368,00), de cuyos pagos la arrendataria deduce dos mil setecientos dieciocho bolívares (Bs. 2.718,00); es decir, que paga un canon neto de veintidós mil seiscientos cincuenta bolívares (Bs. 22.650,00)
Es el caso, que el hijo del causante BRANKO KRNJAJSKI GOSPODNETIC, titular de la cédula de identidad N° 12.606.444, a partir de la muerte de su padre, ha cobrado los cánones de arrendamiento, en nombre de la sucesión, sin pagarme la alícuota que me corresponde, lo que me causa un claro perjuicio económico, del cual se enriquece injustamente a mis expensas.
Con fines probatorios interinos, consigno copias simples marcadas “P” y “Q” de las facturas N° 2 y N° 3, con formato exigido por el Seniat, emitida por “SUCESIÓN BRANKO KRNJAJSKI GOSPODNETIC” a Nutritec, C.A, por concepto de alquiler de marzo y abril de 2012, cada uno por la cantidad Bs. 25.368,00, que comprenden las cantidades netas de Bs. 22.650,00 y Bs. 2.718,00 por retención del Impuesto de Valor Agregado (IVA).
Igualmente consigno marcadas “R” y “S”, fotocopia simples de los recibos de pago emitidos y suscritos por BRANKO KRNJAJSKI hijo, cada uno por la cantidad de Bs. 22.875,00, correspondiente a los cánones de arrendamiento de marzo y abril de 2012, devengados por el mencionado galpón, en cuyo cuerpo éste significativamente declara: “...me constituyo en fiador Solidario y Principal pagador frente a los coherederos y la empresa, de todas las obligaciones que puedan surgir por parte del arrendatario, derivadas del contrato de arrendamiento que dio origen al pago
Los originales de los instrumentos, las factura y los recibos, reposan en los archivos de la arrendataria Nutrición Técnica Nutritec, C.A., por lo que en el lapso de la incidencia cautelar, promoveré la denominada prueba de informe a que refiere el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.
Es de hacer notar que el nombrado. BRANKO KRNJAJSKI hijo también recibió de la arrendataria, Nutrición Técnica Nutritec, C.A., "actuando como miembro de la SUCESIÓN DE BRANKO KRNJAJSKI la suma de Bs. 11.700,00, por concepto de “pago de diferencia depósito en garantía”, según consta de la fotocopia del RECIBO DE PAGO DE DEPOSITO EN GARANTIA, que emitió y suscribió a la arrendataria, el 31 de agosto de 2011, según consta de recibo acompaño marcado “T” en copia simple, cuya prueba aportaré a los autos del modo en que quedó arriba expresado.
En virtud de los hechos expuestos, cuya verdad y la buena fe ha de presumirse, como dispone el artículo 789 del Código Civil que dice: “La buena fe se presume siempre; y quien alegue la mala fe debe probarla y con el propósito de evitar que la parte contraria me siga causando el daño configurado por el hecho de que cobran los cánones de arrendamiento y otros conceptos, sin que me paguen mi cuota parte, enriqueciéndose injustamente a mis expensas, ruego al ciudadano juez decrete medida preventiva innominada que consista en que la nombrada arrendataria deposite los futuros cánones de arrendamiento en la cuenta bancaria que el tribunal ordene se abra a tal efecto, todo con arreglo a los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
Segundo: Consta de instrumento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, el 03 de marzo de 2010, bajo el N° 40, Tomo 92, el cual acompañamos marcado “U”, que el fallecido BRANKO KRNJAJSKI GOSPODNETIC; arrendó a Disorca, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunspección Judicial del Estado Carabobo, el 04 de septiembre de 1990, bajo el N° 10, Tomo 14-A, el galpón A-2 que forma parte del inmueble arriba descrito, por el canon mensual de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00).
Desde la muerte del causante, en julio de 2011, cobré un sólo canon de arrendamiento que me pago Disorca C.A., en tanto la parte contraria ha cobrado nueve cánones, equivalentes a ciento ochenta mil bolívares (Bs. 1.80.000,00), sin pagarme mi alícuota, con los cual se ha enriquecido - injustamente a mis expensas.
Los instrumentos originales con los que los demandados acusan haber recibido de Disorca, C.A. el pago de dichos cánones se hallan en posesión de ésta; razón por la cual promoveré la respectiva prueba de informe en el lapso probatorio correspondiente.
Por idénticos motivos a los precedentemente expuestos, solicito al ciudadano vez ordene a la arrendataria deposite los futuros cánones de arrendamiento en la cuenta bancaria que el tribunal ordene se abra al efecto.….”
b) Sentencia interlocutoria dictada el 01 de octubre de 2012, por el Tribunal “a-quo”, en el cual se lee:
“…Deviene de la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los requisitos de exigibilidad para la procedencia de las medidas. En este sentido ha sido reiterado el criterio, de que dichos requisitos rigen tanto para las providencias cautelares genéricas, como para las innominadas que contempla el parágrafo primero de dicha norma, así como también el que tales requisitos son concurrentes.
Estos requisitos están constituidos por el fumus bonis iuris, o presunción grave del derecho que se reclama y el periculum in mora o presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A ello se le suma el periculum in damni o la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Siendo así, para decretar las medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico, se requiere que la parte solicitante de la medida cumpla con estos requisitos.
El articulo 12 Eiusdem establece: “…”
En consecuencia, visto el requerimiento cautelar formulado por la demandante en el escrito libelar que se decrete medida cautelar innominada y de prohibición de enajenar y gravar, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre dicha solicitud, tras una revisión exhaustiva de los recaudos acompañados al libelo de la demanda, observa que la parte actora solo se limitó a solicitar la medida cautelar innominada así como la de prohibición de enajenar y gravar indicando a los fines de que no quede ilusoria la ejecución del fallo, sin ilustrar al Tribunal como se encuentran verosímilmente demostrado y por cuanto este Juzgador se encuentra impedido de suplir los alegatos que debían ser expuestos por la parte actora, e igualmente no cumple con ninguno de los supuestos establecido en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe ser negada la medida cautelar innominada y de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles propiedad de la sociedad mercantil REPUESTOS KAPPA REPKA C.A., y así se decide.
En consideración de lo antes expuesto SE NIEGA la solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA y PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre - inmuebles propiedad de la sociedad mercantil REPUESTO KAPPA REPKA C.A, por cuanto en la presente causa lo requisitos de procedencia no se encuentran cumplidos.…”
c) Diligencia de fecha 24 de octubre de 2012, suscrita por el abogado JAIRO JOSE GARCIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, en la cual apela de la sentencia anterior.
d) Auto dictado por el Tribunal “a-quo”, el 25 de octubre de 2012, en el cual se lee:
“…Vista la diligencia de fecha 24 de octubre del presente año, suscrita por el Abog. JAIRO JOSE GARCIA, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 14.121, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual APELA del fallo dictado por este Tribunal en fecha 01 de octubre del año en curso, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, se oye dicha apelación EN UN SOLO EFECTO. En consecuencia, remítase al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección Del Niño y del Adolescente, junto con oficio ORIGINAL DEL CUADERNO DE MEDIDAS a los fines consiguientes…”

SEGUNDA.-
Observa este Sentenciador que la presente apelación fue formulada contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal “a-quo”, el 01 de octubre de 2012, en la cual negó la medida innominada y prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, por considerar que “… en la presente causa los requisitos de procedencia no se encuentran cumplidos …”.
En el caso sub-examine se hace necesario acotar el que las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia, dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz; constituyendo sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional. Debiendo por tanto garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:
“…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del PROCESO ORDINARIO. Al reiterar el criterio que antecede...”.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor RAFAEL ORTIZ – ORTIZ, al precisar:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia; y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, evitándose de esta manera daños irreparables; de allí la instrumentalidad de las medidas cautelares; al considerarse que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal, como la tutela mediata; por lo que, una vez firme la sentencia de fondo, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, o bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.
Es de observarse que las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, según lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.” Y que a su vez, el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige los supuestos de procedencia, para que el Juez decrete las medidas innominadas, establece: “…el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
Norma ésta contemplativa tanto de las medidas cautelares típicas como de las innominadas; formando parte de las primeras, el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados, y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; y de las segundas, todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho. Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.
Siendo necesario para este Sentenciador, traer a colación el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, caso CRUCITA DEL CARMEN DELGADO ARIAS, contra la Sociedad Mercantil EMPRESAS VERMONT EVERSA, S.A., en la cual estableció lo siguiente:
“…la Sala considera necesario precisar que, en la alzada al revocar o ratificar el fallo de Primera Instancia, el juez tenía la obligación de pronunciarse no solamente sobre la tempestividad o extemporaneidad de la oposición, sino también sobre el destino de la medida preventiva de embargo y además de ello, sobre los requisitos de procedencia de la misma, examinando en su oportunidad la existencia de los referidos requisitos: La presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), todo esto a los efectos de fundamentar dicha medida, aquella cuyo decreto da origen a la incidencia cautelar elevada a su conocimiento a través del recurso de apelación ejercido…”.
Por lo que este Sentenciador, pasa a analizar si en la presente incidencia, se encuentra cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
Asimismo, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.001, estableció que:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…”
La Sala de Casación Civil, en sentencia No. 287 de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Magistrado Ponente Antonio Ramírez Jiménez, nos indica:
“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…”. (Negrillas de esta Alzada).
En este orden de ideas, el maestro Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “CRÍTICA ANALÍTICA Y TEMÁTICA DE LAS DECISIONES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN PLENO SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS”, señala:
“…el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.
Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este ‘periculum in damni’ puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud….”.
Del contenido de las normas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, se trasluce la necesidad de verificar si están dadas las citadas condiciones para decretar las medidas cautelares solicitadas, vale señalar, comprobar los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y en este sentido se observa:
Con relación al “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama, su determinación constituye un juicio preliminar, que no toca el fondo de lo controvertido; debiendo acotarse que en las situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico tutela primae facie, con la debida revisión de lo alegado y probado en autos, debe tenerse siempre presente el raciocinio y la equidad al momento de analizar el contenido del expediente, tanto para decretar o no una medida, como para dictaminar sobre la procedencia o no de la oposición a l medidas cautelar decretada; siendo necesario analizar, si quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo es; partiendo de que la certeza del derecho invocado por parte del solicitante de la medida cautelar aparezca verosímil.
Dentro de este marco de ideas, observa esta Superioridad, que de las actas que corren en autos solo consta, auto en el cual se abre el presente cuaderno de medidas, copia certificada del escrito libelar, auto de admisión, sentencia interlocutoria que negó la medidas cautelares solicitadas, diligencia contentiva de apelación, auto que oye la apelación; sin haberse acompañado los elementos probatorios que, evidencien al menos en forma presuntiva los hechos alegados; en la oportunidad correspondiente para presentar informes, la parte apelante no hizo uso de tal derecho; y siendo que, de las actas elevadas al conocimiento de esta Alzada, no se desprende, ni siquiera de manera presuntiva, el olor a buen derecho; este Tribunal, al no poder suplir –por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- la conducta omisiva del recurrente, ya que es su deber irrenunciable como carga procesal, suministrar los medios de pruebas pertinentes en los cuales se evidencie los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión, concluye que, de los recaudos acompañados no se desprende la verosimilitud necesaria para demostrar el fumus bonis iuris, siendo forzoso concluir, que no se cumple con el primer requisito de procedencia, para que sea dictada la cautelar solicitada, vale señalar, el fumus boni iuris, Y ASI SE ESTABLECE
Por lo que siendo, tal como fue señalado, necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale señalar la concurrencia del fumus bonis iuris, y del periculum in mora, para que sea procedente el decretar la medida cautelar, solicitada por el recurrente en apelación, y evidenciado, como ha sido, que no fue probado ni siquiera en forma presuntiva, la existencia del fumus bonis iuris, se hace inoficioso analizar la existencia o no del periculum in mora, yb del periculum in damni, dado que al no estar probado ni siquiera en forma presuntiva el fumus bonis iuris, aun existiendo el periculum in mora, o el periculum in damni, es imposible que se de la concurrencia necesaria de dichos requisitos, Y ASI SE ESTABLECE
Como consecuencia de lo anteriormente establecido, es forzoso concluir que las medidas cautelares nominada e innominadas solicitadas, no pueden ser acordadas, tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, la apelación interpuesta por el abogado JAIRO JOSE GARCIA, apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 01 de octubre de 2.012, que negó la solicitud de las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar e innominada, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
En razón de lo antes expuesto este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Transito, de esta Circunscripción. Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- SIN LUGAR la apelación interpuesta el 24 de octubre del 2012, por el abogado JAIRO JOSE GARCIA, apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada el 01 de octubre del 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad, que negó las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar e innominada, solicitadas por la parte demandante.- SEGUNDO.- SE NIEGA la solicitud de las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar e innominada.

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.
Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.
PUBLIQUESE y REGISTRESE
DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° y 152°.
El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 02:30 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Y se libró Oficio No. 104/13.-

La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO