JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000466
En fecha 29 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesto por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 137.672, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra el acto administrativo de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2228350, emitido por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
En fecha 9 de abril de 2012, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Por auto de esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 12 de abril de 2012, se recibió en el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 16 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera solicitó a los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., la consignación de cualquier documento que tenga relación con la solicitud efectuada por este Tribunal a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para lo cual se le concedió un lapso de tres (3) días de despacho, contados a partir del día de despacho siguiente a la publicación del presente auto, ello conforme a lo establecido en los artículos 36 y 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera mediante oficio Nº JS/CPCA-2012-464, solicitó al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la remisión del expediente administrativo que se relaciona con el expediente Nº AP42-G-2012-000466, contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A.
En fecha 23 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Carlos Gustavo Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar C.A., mediante el cual dio respuesta al auto para mejor proveer dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 16 de abril de 2012.
En fecha 15 de mayo de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido en fecha 9 de mayo de 2012.
En fecha 31 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción de Distribución de Documento (U.R.D.D.) de las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-023955, de fecha 29 de mayo de 2012, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual remitieron copias certificadas de los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 4 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó agregar a los autos el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-023955, de fecha 29 de mayo de 2012, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 18 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró Competente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta por la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2228350, emitido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), únicamente con respecto a la tasa de cambio aplicada a dicha operación; Admitió, la referida demanda de nulidad; ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y Procuradora General de la República; Ordenó, la remisión del expediente judicial a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, una vez que conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenada, y que haya transcurrido el lapso de ocho (8) días de despacho a que se contrae el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 11 de julio de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido en fecha 2 de julio de 2012.
En fecha 16 de julio de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Fiscal General de la República, el cual fue recibido en fecha 9 de julio de 2012.
En fecha 10 de diciembre de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 29 de noviembre de 2012.
En fecha 12 de diciembre de 2012, en virtud de la reincorporación de la ciudadana Belén Serpa Blandín como Juez del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la referida Juez se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En fecha 4 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación remitió a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el presente expediente.
En fecha 5 de febrero de 2013, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y estando dentro del lapso previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó el día 19 de febrero de 2013, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa.
En fecha 19 de febrero de 2013, se celebró la Audiencia Oral de Juicio y se dejó constancia de la comparecencia de las partes.
En esa misma fecha, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronunciara sobre la admisión de las pruebas promovidas en la Audiencia de Juicio. En esa misma oportunidad, a los fines consiguientes.
En fecha 20 de febrero de 2013, se recibió el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Asimismo, se dejó constancia que comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para oponerse a las pruebas promovidas.
En fecha 21 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de informes presentado por el Abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público con Competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 26 de febrero de 2013, venció el lapso de tres (3) días de despacho para oponerse a las pruebas promovidas.
En fecha 4 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió cuanto en lugar en derecho, las pruebas promovidas por la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), acordó la remisión del presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y acordó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 29 de abril de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano procurador General de la República, la cual fue recibida en fecha 22 de abril de 2013.
En fecha 13 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación remitió el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 23 de mayo de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presenten los escritos de informes respectivos de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa.
En fecha 28 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D.), el escrito de informes presentado por la Abogada Rebeca Roomers, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 144.870, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 3 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D.), el escrito de informes presentado por el Abogado Carlos Briceño Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 107.967, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A.
En fecha 4 de junio de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 29 de marzo de 2012, los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., interpusieron demanda de nulidad contra el acto administrativo de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Que, “El propósito de la presente demanda es la declaratoria de nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE dictado por CADIVI (sic) y mediante el cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD), aún cuando la tasa aplicable correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por USD (sic), de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO N° 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “CADIVI (sic) consideró que los bienes importados en el caso de marras por nuestra representada no se encontraban amparados dentro del supuesto previsto en el citado literal a) del artículo 2 del referido CONVENIO CAMBIARIO N° 15, relativo a importaciones para el sector alimentos, cuando lo cierto es que dichos bienes reúnen las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas para su importación sean liquidadas a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic), por estar destinadas precisamente para importaciones correspondientes a dicho sector de alimentos y estar expresamente acreditada nuestra representada para importar bienes para este último ante CADIVI (sic) como tal y estar los bienes correspondientes a los trámites sobre los cuales se refiere el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE precisamente destinados al mismo” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Nuestra representada es una empresa venezolana que, desde vieja data y en ejercicio de los derechos garantizados en los artículos 112 y 115 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (‘CRBV’), ha venido dedicando sus operaciones exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de diversos productos alimenticios. Con ellos contribuye a la satisfacción de los hábitos, requerimientos y preferencias del consumidor venezolano así como también a la contribución de los niveles de seguridad alimentaria existentes” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Cada producto elaborado y comercializado por APC (sic) cuenta con los más altos estándares de calidad y sabor, haciendo que todos tengan una preferencia y aprecio importante por parte del consumidor venezolano, como parte del derecho fundamental con que cuentan éstos, conforme al artículo 117 constitucional…”.
Que, “En efecto, en ejercicio del principio de autonomía garantizado constitucionalmente como parte del contenido esencial del derecho a la libertad económica, el objeto social de nuestra representada y su actividad comercial comprende principalmente las actividades de elaboración y distribución de diversos productos alimenticios, entre las cuales se encuentran distintas variedades y presentaciones de rubros que cuentan con gran trayectoria en la dieta del venezolano…”.
Que, “Aunado a ello, como prueba de la participación activa de nuestra representada en el sector de alimentos, se observa que APC (sic) es una de las empresas que integran la CÁMARA VENEZOLANA DE LA INDUSTRIA DE ALIMENTOS (CAVIDEA), asociación civil que agrupa a la industria manufacturera de alimentos en Venezuela” (Mayúsculas de la cita).
Que, “De manera pues que, nuestra representada, al destinar su actividad comercial a la producción y comercialización de una variedad de productos y presentaciones de alimentos, es considerada como integrante del sector productivo nacional de alimentos, de conformidad con las disposiciones del ordenamiento jurídico venezolano, estando así dichos bienes amparados por las disposiciones previstas en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 como más adelante se explicará” (Mayúsculas de la cita).
Que, “En este sentido, resulta sumamente relevante señalar que, más allá que lo anterior pudiera incluso tener el carácter de un hecho notorio que no formaría parte del tema probatorio en este proceso, ello se encuentra expresamente recogido en el REGISTRO DE USUARIOS DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (‘RUSAD’), el cual es el registro llevado a cabo por CADIVI (sic) y que constituye un requisito indispensable para que cualquier persona natural o jurídica pueda realizar si quiera una SAAD (sic) ante dicho organismo” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Ciertamente, en el mencionado registro consta expresamente y de manera diáfana que el sector económico en el cual nuestra representada realiza su actividad económica y para el cual realizaría sus solicitudes de divisas es para el ‘SECTOR ALIMENTOS’. Incluso, para más abundamiento, y aunque ello -se insiste- pudiera ser incluso calificado de hecho notorio, también se dejó constancia que nuestra representada realiza actividad ‘COMERCIALIZADORA (Y) MANUFACTURERA’ dentro de dicho sector, razón por la cual no constituye un hecho disputado en modo alguno para CADIVI (sic) que los tramites de importación realizados por APC (sic) ante ella se refieren a bienes destinados a la manufactura de alimentos, con lo cual es obvio que no se trata de la importación de productos alimenticios al país para su reventa, sino que se refiere a su fabricación o producción en Venezuela, hecho que es -por demás- fomentado por la normativa cambiaria, en tanto ella prioriza a las actividades de la industria nacional por encima de aquellos que simplemente importan bienes que pudieran estar ya elaborados que no impactan por igual en la creación de empleo en nuestro país y su desarrollo tecnológico…” (Mayúsculas y subrayado de la cita).
Que, “Al efecto, resulta importante recordar que desde el 5 de febrero de 2003, y a partir de la celebración del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 1, se encuentra vigente en Venezuela un régimen cambiario basado en la restricción a la libre convertibilidad de la moneda, al centralizar la compra y venta de divisas en el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (‘BCV’)” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Para la implementación de dicho régimen, el 05 (sic) de febrero de 2003, el Presidente de la República decretó la creación de CADIVI (sic) cuya misión es administrar, bajo criterios técnicos, el mercado cambiario nacional y, en consecuencia, administrar el otorgamiento de las divisas para las importaciones de bienes a Venezuela” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…entre las limitaciones derivadas del régimen de control de cambio implementado en el país, se encuentra aquella referida a la técnica de autorización que habilita y condiciona la adquisición de divisas. En tal sentido, la liquidación de divisas requiere de la obtención de las autorizaciones correspondientes para ello, las cuales se tramitan a través de CADIVI (sic), cumpliendo con los requisitos establecidos en la PROVIDENCIA NRO. 104, aplicable en razón del tiempo (hoy Providencia Nro. 108), cuando se trate de importaciones de bienes al país” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Como puede evidenciarse del procedimiento antes descrito, aquellas empresas interesadas en obtener divisas para la importación de bienes al país y debidamente inscritas en el REGISTRO DE USUARIOS DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (‘RUSAD’), deberán tramitar una Solicitud de AAD (sic) (‘SAAD’) (sic) ante CADIVI (sic), por medio del operador cambiario correspondiente, para posteriormente, contando ya con la AAD (sic) correspondiente y realizada la nacionalización de la mercancía, requerir a esa misma Comisión la emisión de la ALD (sic)…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Ahora bien, esta liquidación de divisas, en principio, se realiza según la tasa de cambio vigente para el momento de la operación, así, en la actualidad, según el CONVENIO CAMBIARIO N° 14, el tipo de cambio previsto para estas operaciones es de Bs. 4,30 por USD (sic). No obstante, observamos que el CONVENIO CAMBIARIO N° 15 estableció excepcionalmente el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic) para determinadas operaciones, con el objeto de evitar que el aumento de la tasa de cambio efectuado por el CONVENIO CAMBIARIO Nº 14 impactará negativamente en determinados sectores considerados estratégicos por el Ejecutivo Nacional” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Al efecto, el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 reguló lo relativo a la tasa de cambio que debería aplicar a algunas operaciones o trámites para determinados sectores o pagos de determinados gastos que se encontrasen en curso ante CADIVI (sic) antes de 01 (sic) de enero de 2011, fecha en la cual entró en vigencia el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14. En ese sentido, en el artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nº 15 se dispuso expresamente que: ‘(...) serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan (...): a) Importaciones para los sectores de alimentos y salud. b) Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior. c) Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de... (CADIVI) (sic) d) Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita de la cita).
Que, “En tal sentido, debe observarse que el artículo 2, literal a) del CONVENIO CAMBIARIO Nº 15 no se refirió a importación de ‘alimentos’ o ‘medicinas’, sino a los ‘sectores de alimentos y salud’, pues en caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados o producidos en el exterior o medicamentos terminados en desmedro de la industria del sector alimentos o salud venezolana, la cual obviamente no importa alimentos o medicinas terminadas o producidas en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa las maquinarias, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación de éstos. Así, el motivo por el cual el CONVENIO CAMBIARIO N° 15, en su artículo 2, literal a), se refirió al ‘sector alimentos’ y no a ‘alimentos’, fue precisamente el extender la excepción a la industria alimenticia venezolana, y evitar el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos que ésta produce en el país para el beneficio de todos los venezolanos” (Mayúsculas de la cita).
Que, “De todo lo anterior, resulta forzoso concluir que la tasa de Bs. 2,60 por USD (sic) aplica expresamente para las importaciones para el sector de alimentos que hubiesen obtenido un AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010, supuesto en el cual se encontraba nuestra representada respecto a las importaciones referidas en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE” (Mayúsculas de la cita).
Que, “En tal sentido, como tendremos oportunidad de probar en la oportunidad procesal correspondiente, nuestra representada obtuvo la AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010, se encontraba y encuentra inscrita en el RUSAD (sic) dentro del sector alimentos, y más aún, los bienes importados aplican para la manufactura de alimentos” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Ahora bien, del otorgamiento del ALD (sic), se realizó su efectiva liquidación, pero a una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15. Ciertamente, CADIVI (sic) incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, pues, en vez de aplicar el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic), por estar destinadas éstas al sector alimentos, en su lugar utilizó la tasa de Bs. 4,30 por USD (sic), lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado fuese mucho mayor al que en realidad correspondía” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Que, “EL ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE se encuentra viciado de nulidad absoluta, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, dado que incurre en este respecto en el vicio falso supuesto que afecta el elemento causa del mismo, por lo que debe ser declarado nulo parcialmente de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Ahora bien, en el caso de marras, se denuncia que CADIVI (sic), al momento de emitir el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de su expreso conocimiento por parte de CADIVI (sic), y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante el ALD (sic) referido en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE era de Bs. 4,30 por USD cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD (sic), incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y por tanto debe declararse la nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, de conformidad con lo establecido en numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Habiendo definido el vicio de falso supuesto de hecho, se observa en el caso de autos que CADIVI (sic), a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones efectuadas por nuestra representada, debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a la solicitud de ALD (sic) presentada por nuestra representada, y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el RUSAD (sic) para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Por tanto, cuando nuestra representada presentó ante CADIVI (sic), a través de su operador cambiario, los recaudos necesarios para obtener la correspondiente ALD (sic) luego de realizada la nacionalización de los bienes, y por lo tanto, esa Administración cambiaria, al autorizar la liquidación de las divisas, debió valorar las especiales circunstancias verificadas en el caso de autos (que la empresa obtuvo la AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010 y que los bienes corresponden al sector de alimentos, por estar ella expresamente inscrita ante el RUSAD (sic) para la manufactura de alimentos) y acordar que la tasa de cambio para estas divisas sería aquella prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nro. 15, con lo cual nuestra representada tenía derecho a que se le aplicara la tasa de cambio correspondiente a Bs. 2,60 por USD (sic)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Sin embargo, a pesar de que nuestra representada reunió las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensable para la fabricación de los alimentos que produce fuesen liquidadas a Bs. 2,60 por USD (sic), CADIVI (sic) aplicó una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de Bs. 4,30 por USD (sic), lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por nuestra representada fuese superior al que le era aplicable, en detrimento de su derecho legítimamente adquirido” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Por ello, a pesar de que nuestra representada tiene derecho a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic) prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nro. 15, dado que los bienes importados se encontraban claramente destinados al sector alimentos y su AAD (sic) fue emitida por CADIVI (sic) antes de 31 de diciembre de 2010, CADIVI (sic) no reparó en esta especial circunstancia, la cual era expresamente de su conocimiento por vía del RUSAD (sic), y liquidó las divisas al tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD (sic) contenida en el CONVENIO CAMBIARIO Nro. 14, existiendo así una diferencia en el monto liquidado, con fundamento a hechos que falsamente motivaron la emisión del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE” (Mayúsculas de la cita).
Que, “En atención a ello, en el caso de marras, (i) los bienes importados por nuestra representada son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de productos que son catalogados como alimentos, y (ii) su AAD (sic) fue obtenida por la empresa con anterioridad al 01 (sic) de enero de 2011. Por tanto, se aprecia que la Administración cambiarla debió aplicar la excepción prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 y liquidar la ALD (sic) referida en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE al tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic)” (Mayúsculas de la cita).
Que, “No obstante, CADIVI (sic) aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el cual establece una tasa de Bs. 4,30 por USD. De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del Derecho, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de Derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado parcialmente en los términos explicados, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la LOPA (sic), y así respetuosamente solicitamos sea declarado” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Por los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicitamos respetuosamente a esa Corte de lo Contencioso Administrativo: 1. Que ADMITA la presente demanda de nulidad parcial. 2. Que DECLARE CON LUGAR la presente demanda de nulidad parcial y, en consecuencia, se declare la nulidad del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, ordenándose el reintegro a nuestra representada de la cantidad de Bs. 29.053,00, que corresponden al diferencial pagado en exceso por APC (sic) respecto a la liquidación de las divisas correspondientes a la SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS Nro. 13628020. 3. Que ORDENE LA INDEXACIÓN de los montos demandados conforme al índice de Precios al Consumidor (‘IPC’) vigente para el momento en que esa Corte proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa y esta quede definitivamente firme, todo lo cual solicitamos sea acordado mediante una experticia complementaria del fallo que recaiga en la presente causa. A estos fines solicitamos, de conformidad con las previsiones del artículo 249 del CPC, que se realice una experticia complementaria del fallo para calcular dicha indexación. De manera expresa solicitamos, respetuosamente, que el juicio que se inicie con la admisión del presente recurso sea abierto a pruebas, para el mejor ejercicio del derecho a la defensa de nuestra representada, en la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la LOJCA (sic)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
II
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 21 de febrero de 2013, el Abogado Juan Betancourt Tovar, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal, con base en los siguientes argumentos:
Señaló que, “En el caso bajo examen se recurre ‘…contra la porción liquidada en exceso de las AUTORIZACIONES DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALDS’) contenidas en los actos recurridos parcialmente detallados en el recurso de reconsideración, cuyas solicitudes conforme al análisis efectuado por esta Comisión y expuesto a su vez en el escrito de consideraciones y alegatos presentados en la presente demanda de nulidad, cursante a los autos, señalando que ‘…no se corresponden con los conceptos establecidos en el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, referida al régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, tomando en cuenta la mercancía objeto de importación, y no a la actividad económica del usuario…’.
Arguyó, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) “…determinó que el tipo de cambio aplicado a los códigos arancelarios asignados a las solicitudes de ALD (sic), es de 4,30 Bolívares por Dólar de los Estados Unidos de América, de conformidad con el artículo 1 del Convenio Cambiario Nº 14 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584, de fecha 30 de diciembre de 2010, suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.289,3 para la venta en Bs. 4.30 por dólares de los Estados Unidos de América”.
Afirmó, que “Por las consideraciones antes expuestas el Ministerio Público desestima el vicio de falso supuesto invocado por la parte recurrente, al pretender de forma errónea que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) aplique el régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas el tipo cambiario, establecido en el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, procurando se tomara en cuenta la actividad económica del usuario, sin tener alguna consideración con la clasificación arancelaria de los bienes a importar en las solicitudes cuya aprobación parcial se encuentra controvertida”.
III
ESCRITO DE INFORMES DE LA RECURRIDA
En fecha 28 de mayo de 2013, la Abogada Rebeca Roomers Ramírez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó escrito de informes, con base en los siguientes argumentos:
Que, “…el Convenio Cambiario Nº 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, y reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, se estableció un régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario…”.
Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, observa que “…la apoderada Judicial de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., hoy demandante pretende hacer ver en su escrito libelar que se le debió aplicar este régimen de transitoriedad, toda vez que su representada es una empresa dedicada a la producción y comercialización de productos alimenticios y, que es bajo esa modalidad, que se encuentra inscrita en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD); igualmente alegan que su representante obtuvo el código para la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), de la solicitud que aquí se discute, antes del 31 de diciembre de 2010, y así mismo, señalan equívocamente que el espíritu contenido en el literal ‘a’ del artículo 2 del mencionado Convenio Cambiario Nº 15 , era incluir las importaciones que realizaran las empresas pertenecientes a los sectores de alimento y salud; y sector de alimentos. En consecuencia de lo anterior denuncian que al no aplicárseles la excepción prevista en el mencionado Convenio Cambiario Nº 15 se incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho” (Mayúsculas de la cita).
Señaló, que “…la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en uso de sus atribuciones para mejorar administración de divisas, y teniendo en consideración las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional, aplica una sectorización de los códigos arancelarios y los enmarca dentro los Sectores Económicos a los cuales pertenece, sin importar la actividad económica que realiza el importador, ello con ocasión a que la excepción establecida en el Convenio Cambiario Nº 15, referida al régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, tomando en cuenta la mercancía objeto de importación, y no la actividad económica del usuario, y así solicito sea declarado por esta Corte” (Negrillas de la cita).
Que, “…en el presente caso, se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15 (sector alimentos), ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción arancelaria del mismo, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en las solicitud Nº 13218502, que se describe bajo el código arancelario Nº 8419.39.90, antes mencionado. Fue enmarcado bajo el Sector Económico denominado –MÁQUINAS Y APARATOS, MATERIAL ELECTRICO (sic) Y SUS PARTES; APARATOS DE GRABACIÓN O REPRODUCCIÓN DE IMAGEN Y SONIDO EN TELEVISIÓN, Y LAS PARTES Y ACCESORIOS DE ESTOS APARATOS.- respectivamente, tal como incluso se puede desprender de la ubicación en el Arancel de Aduanas de Venezuela arriba explicada, del código arancelario señalado a importar por el usuario hoy demandante, y así solicito declare esta honorable Corte” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…dichas solicitudes debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.2893, y para la venta en Bs. 4.30 por dólar de los Estados Unidos de América, y así solicito sea declarado”.
Que, “…por lo antes expuesto, solicito se desechen los vicios denunciados por la parte demandante al pretender de forma errónea que mi representada aplique el régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, en específico el establecido en el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, pretendiendo tomar en cuenta la actividad económica del usuario ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., sin tener alguna consideración con la clasificación arancelaria de los bienes a importar en la solicitud Nº 13628020” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante solicitan se ordene la indexación del monto que piden les sea reintegrado por parte de mi representada, tal indexación, al modo de ver de esta representación, constituye un mecanismo de corrección monetaria que sólo es aplicable a las obligaciones dinerarias, es decir, lo que busca es aplicar una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar una indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor”.
Que, “…el mencionado Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 (sic) de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.641 de fecha 27 de febrero de 2003, y corregido en fecha 18 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653 de fecha 19 del mismo mes y año, es claro en establecer en sus artículos 7 y 8, que el régimen de venta de las divisas a los administrados, no se constituye como una obligación del Estado, sino que el mismo dependerá de la disponibilidad de las divisas tomando en consideración ‘(…) las condiciones monetarias, crediticias y cambiarias, relacionadas con la estabilidad de la moneda y al desarrollo ordenado en la economía, así como los niveles de la reservas internacionales”.
Que, “De allí que, al estar en presencia de un sistema de régimen cambiario el restringe por imperio del Estado la libre comercialización de las divisas extranjeras, impone una serie de obligaciones a los administrados y deja una amplia discrecionalidad a la Administración al momento de la venta de divisas, y que por tanto no puede ser vista como una relación obligacional entre dos partes, donde existe un sujeto activo o acreedor y un sujeto pasivo o deudor de divisas, mal podría solicitar la representación judicial de la sociedad mercantil demandante la indexación ‘de los montos demandados’, toda vez que dicho mecanismo de corrección monetaria, como ya se dijo es aplicable a las obligaciones dinerarias, y así solicito sea declarado por esta honorable Corte”.
Finalmente, solicitó de declare sin lugar la presente demanda.
IV
ESCRITO DE INFORMES DE LA RECURRENTE
En fecha 3 de junio de 2013, el Abogado Carlos Briceño Moreno, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., presentó escrito de informes, con base en los siguientes argumentos:
Arguyó, que “…los bienes importados por APC (sic) en el caso de marras son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de productos alimenticios, y la AAD (sic) número 3768982 fue emitida por CADIVI con anterioridad al 01 de enero de 2011. Por tanto, se aprecia que la Administración cambiaria debió aplicar la excepción prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nro. 15 y liquidar la ALD (sic) para estas operaciones al tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic)” (Mayúscula de la cita).
Agregó, que “No obstante, CADIVI (sic), no habiendo tomado en cuenta las circunstancias especiales antes descritas, aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el cual establece una tasa de Bs. 4,30 por USD (sic), pues, erradamente consideró que los bienes importados referidos a dicha operaciones no correspondían al sector alimento, y en virtud de ello dictó el acto administrativo cuya nulidad parcial se demanda” (Mayúsculas de la cita).
Precisó, que “…mi representada reunió las condiciones y requisitos establecidos en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 para que las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensables para la elaboración de productos alimenticios, fueses liquidadas a Bs. 2,60 por USD (sic). No obstante, CADIVI (sic) aplicó una tasa de cambio mayor a aquellas que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de Bs. 4,30 por USD (sic), siendo éste el punto sobre el cual versa el presente debate”. (Mayúsculas de la cita).
Que, “EL ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE parte de una falso supuesto de hecho y de Derecho, pues CADIVI (sic) estableció que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE era de Bs. 4,30 por USD (sic) cuando, en realidad, los bienes importados pertenecen al sector alimentos y por tanto le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nro. 15, a saber Bs. 2,60 por USD (sic). En consecuencia, el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (‘LOPA’), en los términos en que ha sido interpretado este vicio a nivel jurisprudencial…”. (Mayúsculas, negrilla y subrayado de la cita).
Reiteró, que “…incurre en falso supuesto de hecho, por cuanto, a pesar de que mi representada tiene derecho a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic) prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, CADIVI (sic) no reparó en las especiales circunstancias de las operaciones que nos ocupan y erradamente liquidó las divisas al tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD (sic), existiendo así una diferencia en el monto liquidado, con fundamento a hechos que falsamente motivaron la emisión del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE” (Mayúsculas de la cita).
Afirmó, que “…en el caso que nos ocupa, las operaciones correspondientes a la SAAD (sic) número 13628020 fue liquidada al tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD (sic), en aplicación de lo previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, cuando en realidad, era aplicable a éstas el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…se ha sostenido en la presente demanda que, de acuerdo con el referido CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, excepcionalmente se aplicará la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic) a determinados casos, como lo son las importaciones para los sectores de alimentos de alimentos que hubieren obtenido la AAD (sic) antes de 31 de diciembre de 2010 y que no posean código de autorización de liquidación de divisas antes de la indicada fecha” (Mayúsculas de la cita).
Adujo, que “…la ADD (sic) número 3768982 efectivamente fue aprobada por CADIVI (sic) el 15 de noviembre de 2012. Luego, la solicitud correspondiente a esta operación fue presentada con el objeto de importar repuestos y demás rubros utilizados para mantener en funcionamiento los activos de comercialización de mi representada y sin los cuales podría realizar su actividad, es decir, producir los destinos rubros alimenticios que comercializa en el mercado venezolano” (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE ha apreciado erróneamente los hechos, en tanto CADIVI (sic) estaría asumiendo que la tasa de Bs. 2,60 por USD (sic) sólo aplica para la importación de alimentos, en tanto sólo los importadores de aquellos bienes que tengan códigos arancelarios correspondientes a ese tipo de bienes serían acreedores a dicha tasa, mientras que los otros bienes utilizados en el sector alimento para su fabricación estarían excluidos. Sin embargo, como hemos explicado suficientemente interpretación es absolutamente distinta a lo establecido por el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, el cual no hizo su distinción” (Mayúsculas de la cita).
Alegó, que “…siendo que son falsos los hechos señalados en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, debe declararse su nulidad parcial únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicable, dado que en el presente caso ha existido una errada apreciación de los hechos o motivos en los cuales se basó CADIVI (sic) para determinar el tipo de cambio aplicable a la referida ALD (sic)…” (Mayúsculas de la cita).
Señaló, que “…el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE incurre en el vicio de falso supuesto de Derecho por asumir, erradamente que, la tasa de cambio prevista en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14 aplica al caso en concreto” (Mayúsculas de la cita).
Precisó, que “…en el caso específico del literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nro. 15, se establece que las operaciones que hubieren obtenido la AAD (sic) antes de 31 de diciembre de 2010 tendrán derecho al tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic) cuando correspondan a importaciones para los sectores de alimentos, entre otros, debiendo destacar la referencia a ‘sector alimentos’ y no ‘alimentos’, pues con ello, se extiende esta tasa preferencial a la industria alimenticia venezolana para el beneficio de todos los venezolanos”.
Afirmó, que “…para la determinadas operaciones sean liquidadas con el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic), se requiere que de manera concurrente se cuente con una ADD (sic) emitida por CADIVI (sic) antes de 31 de diciembre de 2010 y que el bien importado se vincule el sector alimentos, sin que CADIVI (sic) pueda alterar la interpretación de este supuesto alegando que sólo se debe entender referida a los bienes que sean importados bajo los códigos arancelarios que se corresponden a alimentos, pues ni fue lo establecido expresamente en el literal a) del artículo 2 el CONVENIO CAMBIARIO Nº 15, ni obviamente fue la intención de los emisores de dicha norma” (Mayúsculas de la cita).
Indicó, que “…los bienes importados contaban con la ADD (sic) número 3768982 emitida por CADIVI (sic) antes de 31 de diciembre de 2010 y que los productos corresponden al sector alimentos, con lo cual las divisas autorizadas para su importación debían ser liquidadas a la tasa de cambio prevista en literal a) del artículo 2 CONVENIO CAMBIARIO Nro. 15. Por tanto, se aprecia que la Administración cambiaria debió aplicar la excepción prevista en la referida norma y liquidar las ALD (sic) al tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic)” (Mayúsculas de la cita).
Arguyó, que “…la liquidación de las divisas acordada por CADIVI (sic) en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE erradamente aplicó un tipo de cambio distinto a aquél que legalmente le correspondía, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, y así respetuosamente solicito sea declarado” (Mayúsculas de la cita).
Finalmente, solicitó se “ i) declare CON LUGAR la presente demanda de nulidad parcial; ii) se declare la nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada, ordenándose el reintegro a mi representada de la cantidad que corresponde al diferencial pagado en exceso por APC (sic) respecto a la liquidación de las divisas correspondientes a la SAAD (sic) número 13628020; y, iii) se ordene la indexación de los montos demandados conforme al índice de Precios al Consumidor (‘IPC’) vigente para el momento en que esa Corte proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa y esta quede definitivamente firme, todo lo cual solicitamos sea acordado mediante una experticia complementaria del fallo que recaiga en la presente causa. A estos fines solicitamos, de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que se realice una experticia complementaria del fallo para calcular dicha indexación” (Mayúsculas de la cita).
V
PRUEBAS INCORPORADAS AL PROCEDIMIENTO
1. Pruebas de la parte recurrente.
1.1. Junto al escrito libelar presentado el 29 de marzo de 2012.
A) En copia simple recurso de reconsideración contra liquidación de divisas a tipo de cambio errado (Cursa a los folios 29 al 39).
B) En copia simple planilla de Registro de Usuario del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) para la personas jurídicas (cursa al folio 41).
C) En copia simple la consulta emanada del portal web de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual se evidencia el código de Autorización para la Adquisición de Divisas (ADD) bajo el Nº 03768982, código de Autorización Liquidación de Divisas (ALD) bajo el Nº 02228350, de fecha 26 de abril de 2011, cuyo monto liquidado es por la cantidad de diecisiete mil noventa bolívares con cero céntimos (Bs.17.090,00) (cursa al folio 48)..
2. Pruebas de la parte recurrida.
1.1. Junto al escrito de informes presentado el 19 de febrero de 2013.
A) Copia certificada de los Registros de Usuario del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), Nos. 003 y 005, mediante el cual se evidencia el código arancelario Nº 84.19.39.90 de la mercancía a importar por el usuario Alimentos Polar Comercial C.A., para la solicitud Nº 13628020 de fecha 2 de noviembre de 2010 (cursa a los folios (115 al 117).
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia mediante auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 18 de junio de 2012, la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer de la presente demanda de nulidad parcial en contra de la “AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2228350”, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), esta Corte procede al análisis de la controversia planteada y en ese sentido, pasa a examinar la totalidad de las denuncias formuladas dentro del escrito recursivo.
Ahora bien, del escrito recursivo se desprende que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., fundamentó dicho escrito en los siguientes vicios: i) falso supuesto de hecho del acto administrativo; ii) falso supuesto de derecho, los cuales se estudiarán, a los fines de dictaminar en esta Instancia Jurisdiccional.
i) Falso supuesto de hecho del acto administrativo:
En relación al vicio de falso supuesto de hecho del acto recurrido ante esta Corte, la parte recurrente alegó que la Comisión de Adquisición de Divisas (CADIVI), “…no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de su expreso conocimiento por parte de CADIVI (sic), y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante el ALD (sic) referido en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE era de Bs. 4,30 por USD (sic) cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD (sic), incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y por tanto debe declararse la nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, de conformidad con lo establecido en numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)” (Mayúsculas de la cita).
Al respecto, esta Corte considera oportuno precisar que el vicio de falso supuesto de hecho se configura no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.
Concretamente el mencionado vicio puede materializarse de la siguiente manera, según el autor Henrique Meier, la primera de ella en “ausencia total y absoluta de hechos”, pues la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron, es decir, en el procedimiento de formación del acto no logró la Administración demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; en segundo lugar, cuando existe un “error en la apreciación y calificación de los hechos”, en este caso los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos; en tercer lugar por la “tergiversación en la interpretación de los hechos”, en este último caso la apreciación y la calificación de los hechos se efectúa intencionalmente con el objeto de forzar la aplicación de una norma jurídica a circunstancias que no lo regula. (Henrique MEIER. Teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas 2001. Pág. 359-360).
En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00034, de fecha 25 de enero de 2012 (caso: Grupo Novoca, C.A. vs Ministerio del Poder Popular para la Defensa), sostuvo que:
“…En relación al alegado vicio [de falso supuesto de hecho], esta Sala pacíficamente ha señalado que éste se produce cuando la Administración asume como ciertos hechos no ocurridos; cuando se aprecian erradamente los hechos o cuando se valoran de manera equivocada, configurándose el vicio de falso supuesto de hecho; igualmente puede ocurrir que la Administración aplique erróneamente una norma jurídica, en cuyo caso se configura el vicio de falso supuesto de derecho” (Corchetes de esta Corte).
Del criterio supra citado, se observa que el falso supuesto de hecho se materializa en los casos en que la Administración dicta un acto administrativo fundamentándose sobre hechos falsos o inexistentes o que no guardan relación con el objeto de la decisión.
Respecto al alegado vicio, la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) adujo en su escrito de Informes presentado ante esta Instancia Jurisdiccional que, “…en el presente caso se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15 (sector alimentos), ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción arancelaria del mismo, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en la solicitud Nº 13218502, que se describe bajo el código arancelario Nº 8419.39.90 (…) fue enmarcada bajo el Sector Económico denominado – MÁQUINAS Y APARATOS, MATERIAL ELECTRICO (sic) Y SUS PARTES; APARATOS DE GRABACIÓN O REPRODUCCIÓN DE IMAGEN Y SONIDO EN TELEVISIÓN, Y LAS PARTES Y ACCESORIOS DE ESTOS APARATOS…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Por su parte, la Representación Fiscal del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en su escrito de opinión fiscal, señaló que, “…en el presente caso se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción arancelaria de los mismos, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en la solicitudes antes mencionadas [ Nº 13218502, la cual se encuentra bajo el código arancelario Nº 8419.39.90 ]. Fueron enmarcadas bajo el Sector Económico denominados – Máquinas y Equipos-, Manufacturas Divisas – y Madera, Corcho, Papel y Cartón, respectivamente. Por lo que debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.289,3 para la venta en Bs. 4.30 por dólar de los Estados Unidos de América”.
Ahora bien, el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011 y reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, dispone lo siguiente:
“Artículo 2. Serán liquidadas el tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondiente a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) para los conceptos que a continuación se señalan, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por dicha Comisión, y cuya autorización para la liquidación de acuerdo con éstas resulte procedente:
a) Importaciones para los sectores de alimentos y salud.
b) Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior.
c) Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
d) Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior” (Negrillas de esta Corte).” (Destacado de la Corte).
De la norma antes transcrita, se desprende que todas aquellas operaciones de venta de divisas correspondientes a Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), serían liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, siempre y cuando no hayan obtenido el código de autorización de liquidación de divisas a la fecha del 31 de diciembre de 2010, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pago y Crédito Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), siempre que se traten de importaciones de los conceptos especificados en la norma tales como de alimentos y salud.
Ello así, se observa que riela al folio uno (1) del expediente administrativo solicitud de adquisición de divisas de Nº 13628020, consignada ante el operador cambiario Citibank, correspondiente setenta y cinco mil ciento noventa dólares de los Estados Unidos de América ($ 75.190,00).
Se observa que riela a los folios cuarenta y ocho (48) al cuarenta y nueve (49) del expediente administrativo, las facturas Proforma de los bienes objeto de importación, cuya descripción de los productos requeridos por la demandante en la solicitud de adquisición de divisas, se encuentran clasificados en máquinas y aparatos, material eléctrico y sus partes; aparatos de grabación o reproducción de imagen y sonido en televisión, y las partes y accesorios de estos aparatos, al tratarse de compresor y secadora, los cuales se encuentran descritos en el código de arancel Nº 8419.39.90.
Asimismo, se evidencia al folio cinco (5) del expediente administrativo, que en fecha 6 de mayo de 2011, el Banco Central de Venezuela liquidó las divisas solicitadas, correspondiente a un monto de ciento diecinueve mil ochocientos ochenta y un dólares de los Estados Unidos de América ($ 17.090,00), el cual fue emitido con base a un tipo de cambio de cuatro coma treinta bolívares (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, esto último de acuerdo con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 14.
En virtud de lo anterior, resulta oportuno señalar lo establecido en el numeral 1, del artículo 3, del Arancel de Aduana de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5.774 de fecha 28 de junio de 2005, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 3: Para la declaración de las mercancías en Aduanas, la clasificación arancelaria se ajustará en todo al ordenamiento previsto en la Ley Orgánica de Aduanas, sus Reglamentos, en este Decreto y sus modificaciones; y estará conformada, principalmente, por:
1. El código numérico, estará compuesto por ocho (8) o diez (10) dígitos, según se trate de subpartidas ANDINA o subpartidas nacionales. Los dos (2) primeros dígitos identifican al Capítulo; al tener cuatro (4) dígitos se denomina Partida; con seis (6) dígitos subpartida del Sistema Armonizado; con ocho (8) dígitos conforman la subpartida ANDINA y con diez (10) dígitos la subpartida nacional; y será el indicado en la columna uno (1) del artículo 23”.
De lo anterior se desprende, que los dos (2) primeros dígitos de cada uno de los códigos arancelarios identifican el capítulo al cual pertenecen, en ese sentido, es necesario traer a colación lo previsto en el referido Arancel de Aduanas de Venezuela, en las secciones siguientes:
“Sección XVI: Máquinas y aparatos, material eléctrico y sus partes; aparatos de grabación o reproducción de imagen y sonido en televisión, y las partes y accesorios de estos aparatos.
Capítulo 84: Reactores nucleares, calderas, máquinas, aparatos y artefactos mecánicos; partes de estas máquinas o aparatos.
Partida 84.19: Aparatos y dispositivos, aunque se calienten eléctricamente (excepto los hornos y demás aparatos de la partida 85.14), para el tratamiento de materias mediante operaciones que impliquen un cambio de temperatura, tales como calentamiento, cocción, torrefacción, destilación, rectificación, esterilización, pasteurización, baño de vapor de agua, secado, evaporación, vaporización, condensación o enfriamiento, excepto los aparatos domésticos; calentadores de agua de calentamiento instantáneo o de acumulación, excepto los eléctricos.
Subpartida 84.19.39: Los demás.
Subpartida ANDINA 84.19.39.90. Los demás”.
Ello así, conforme a lo antes mencionado observa esta Corte que en el caso de autos los productos objeto de importación contiene un código arancelario que encuadran en los productos relacionados con “Máquinas y aparatos, material eléctrico y sus partes; aparatos de grabación o reproducción de imagen y sonido en televisión, y las partes y accesorios de estos aparatos”, los cuales, no se circunscriben en la excepción prevista en el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, relativa a la liquidación de divisas a un tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano cuando se tratara de bienes que correspondan al sector alimentos, en ese sentido, esta Corte estima que los bienes objeto de importación en la presente causa no se encuentran relacionados con el sector alimenticio.
En igual sentido, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., en su escrito libelar señaló que la mencionada autorización fue “… emitida antes del 31 de diciembre de 2010”, al respecto, es importante señalar que las divisas solicitadas en la misma tenían como destino la adquisición de bienes que no corresponden al sector de alimentos, es decir, no se encontraban previstas en las excepciones previstas en el Convenio Cambiario Nº 15, por lo que, resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional examinar el momento de emisión de la respectiva Autorización. Así se decide.
En virtud de lo antes expuesto, esta Corte desestima el alegato esgrimido por la parte recurrente en cuanto al vicio falso supuesto de hecho, por cuanto la Comisión demandada, previo estudio del caso, otorgó la tasa de cambio aplicable, en atención a los bienes que la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., solicitaba importar. Así se establece.
ii) Del vicio de falso supuesto de derecho
En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., señaló que “No obstante, CADIVI (sic) aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el cual establece una tasa de Bs. 4,30 por USD. De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del Derecho, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de Derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado parcialmente en los términos explicados, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la LOPA (sic), y así respetuosamente solicitamos sea declarado” (Mayúsculas de la cita).
Al respecto, la Representación Fiscal del Ministerio Público señaló que “…el Ministerio Público desestima el vicio de falso supuesto invocado por la parte recurrente, al pretender de forma errónea que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) aplique el régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas el tipo cambiario, establecido en el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, procurando se tomara en cuenta la actividad económica del usuario, sin tener alguna consideración con la clasificación arancelaria de los bienes a importar en las solicitudes cuya aprobación parcial se encuentra controvertida”.
Por su parte, la Representación Judicial de la recurrida en su escrito de informes adujo que “…la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en uso de sus atribuciones para mejorar administración de divisas, y teniendo en consideración las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional, aplica una sectorización de los códigos arancelarios y los enmarca dentro los Sectores Económicos a los cuales pertenece, sin importar la actividad económica que realiza el importador, ello con ocasión a que la excepción establecida en el Convenio Cambiario Nº 15, referida al régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, tomando en cuenta la mercancía objeto de importación, y no la actividad económica del usuario, y así solicito sea declarado por esta Corte” (Negrillas de la cita).
Con relación a este vicio se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.015, de fecha 08 de julio de 2009, caso: “Ligia Rodríguez Estrada”, en la cual estableció lo siguiente:
“…Sobre este particular, en múltiples oportunidades la Sala ha señalado que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con la realidad, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del ámbito normativo en el que fundamenta su decisión, lo cual tiene incidencia directa en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…”. (Resaltado de esta Corte).
De tal manera, se observa en el caso de autos que los bienes objeto de importación correspondían al sector de máquinas, tal como se determinó anteriormente, toda vez que se desprende de la Solicitud de Adquisición de Divisas que los productos requeridos contenían códigos arancelarios que se encuentran enmarcados en los sectores económicos referidos a “Maquinas y aparatos, material eléctrico y sus partes; aparatos de grabación o reproducción de imagen y sonido en televisión, y las partes y accesorios de estos aparato”, en tal sentido, esta Corte considera que los mismos no forman parte de la excepción prevista en el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.
Ello así, si bien es cierto que la actividad económica desarrollada por Sociedad Mercantil accionante pertenece al sector de alimentos, no obstante, se evidencia que los bienes solicitados no corresponden al sector de alimentos, por tanto, no le era aplicable al accionante el contenido del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15. En ese sentido, esta Corte considera que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) interpretó y aplicó correctamente la normativa que rige en casos como el de autos, en consecuencia, se desecha el vicio de falso supuesto de derecho alegado. Así se decide.
iii) De la indexación de los montos demandados
Por último, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., solicitaron que se ordene la indexación de los montos demandados conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) vigente para el momento en que se dicte sentencia, para lo cual pidieron que se realice una experticia complementaria del fallo para calcular dicha indexación, ello en atención a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Ello así, siendo que los productos objeto de importación no correspondían a la excepción prevista en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, mal podría la demandante pretender que se le otorgue las divisas a la tasa de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, por lo que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidó las divisas solicitadas de conformidad con las normas cambiarias que le correspondían, tal como se señaló anteriormente.
En virtud de lo anterior, esta Corte desestima la indexación de los montos solicitados a la demandada, por cuanto, no existe pago de deuda alguna que pueda solicitar la parte actora, toda vez que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidó como conforme a lo previsto en la norma aplicable. Así se decide.
De acuerdo a la anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2228350, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
VIII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra el acto administrativo de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2228350, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
2. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-G-2012-000466
EN/
En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario
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