TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000363

En fecha 15 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0763-09 de fecha 26 de mayo de 2009, proveniente del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NINOSKA COROMOTO NOGUERA PACHECO, titular de la cédula de la cédula de identidad N° 4.454.906, asistida por la Abogada Eduvigis Useche Molina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 24.017 contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE DEL PODER POPULAR PARA LAS INDUSTRIAS LIGERAS Y COMERCIO (M.P.P.I.L.C.O.).

Dicha remisión se efectuó, a los fines que esta Corte conociera en consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2009, por el mencionado Tribunal Superior que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 18 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que se pronuncie sobre la consulta de ley sobre la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior.

En fecha 30 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, se incorporó a este Órgano Jurisdiccional el ciudadano Efrén Navarro, quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 5 de octubre de 2010, se recibió la diligencia suscrita por la Abogada Eduvigis Useche Molina, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.

En fecha 6 de octubre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 5 de octubre de 2011, se recibió la diligencia suscrita por la Abogada Eduvigis Useche Molina, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, se incorporó a este Órgano Colegiado la Abogada Marisol Marín, quedando conformado de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente; y MARISOL MARÍN R. Juez.

En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

El 3 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 13 de junio de 2013, se recibió la diligencia suscrita por el Abogado José Gregorio Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 110.608, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ninoska Noguera, mediante la cual solicita se emita pronunciamiento sobre la consulta de ley.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 27 de junio de 2008, la ciudadana Ninoska Coromoto Noguera Pacheco, asistida por la Abogada Eduvigis Useche Molina, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio (M.P.P.I.L.C.O.), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó, que interpone recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 318, de fecha 3 de diciembre de 2007, notificada en fecha 16 de abril de 2008, dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio (M.P.P.I.L.C.O.), en la cual resolvió retirarla del cargo de de Coordinadora de Área a nivel de función técnica que desempeñaba en el referido Ministerio.

Que, la Administración en su caso omitió el ordenamiento jurídico vigente, en virtud de la carencia total y absoluta de los tramites procedimentales legalmente establecidos en franca trasgresión de sus derechos Constitucionales, en virtud que no le fue posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales y los motivos se destruyen entre sí por ser contradictorios.

Señaló, que en virtud de ser una funcionaria de carrera violó sus derechos contenidos en los artículos 86 al 88 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, artículo 30 del Estatuto de la Función Pública y artículo 87 al 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expresó, que ingresó al Ministerio de Industria y Comercio (M.I.C.), el 17 de mayo de 1999, en el cargo de Asesor en el Área de Normas y Procedimientos a los fines de trabajar conjuntamente en el Área de Desarrollo Organizacional y la Dirección de Recursos Humanos en el Estudio del Ministerio de Industria y Comercio (M.I.C.) y la evaluación de sus funciones, asimismo, indicó que trabajó en el estudio de las diferentes áreas de la Dirección General de Administración, presentando posteriormente un examen para incorporarse a la nómina del Ministerio de Industrias y Comercia, ingresando con el Cargo de Coordinador del Área de Compras.

Señaló, que en fecha 10 de agosto de 1999, se dictó el Decreto con Rango y Fuerza de la Ley Orgánica N° 253, mediante el cual se reformó la Ley Orgánica de la Administración Central, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.775 del 30 de agosto de 1999, en la cual se decretó la integración de varios Ministerios, suprimiéndose con esta decisión el Ministerio de Industria y Comercio (M.I.C.) y la estructura del Ministerio de Agricultura y Cría (M.A.C.) toma en el nuevo Ministerio de Producción y Comercio, el cargo de Jefe de la Sección de la Unidad de Compras, heredado por el Ministerio de Agricultura y Cría (M.A.C.), se superpone al cargo de Coordinador del Área de Compras del Ministerio de Industria y Comercio (M.I.C.) por lo que el cargo de Coordinador de Área de Compras desaparece, y se ubica en la nueva área de trabajo del Ministerio de Producción y Comercio (M.P.C.) como un cargo de Coordinador de área a nivel de la función técnica.

Arguyó, que desde el momento en que el Ministerio de Industria y Comercio (M.I.C.) entregó sus haberes al nuevo Ministerio de Producción y Comercio (M.P.C) aconteció los siguientes hechos: 1) la enviaron en Comisión de Servicio como Especialista en Organización y Métodos, un Instituto Nacional de Desarrollo Industrial (INDI); 2) la asignan al Comité de creación de “SENCAMER”, siendo la responsable de la oficina de compras de ese nuevo organismo; 3) la comisionan al Servicio para la creación del “FONPYME” y al regresar al Ministerio de Producción y Comercio (MPC), la reasignan a la Dirección General de Planificación y Políticas- Dirección de Desarrollo Organizacional.

Señaló, que en fecha 11 de enero de 2002, con la publicación de la Gaceta Oficial N° 37.362, el Decreto N° 1634, mediante el cual se dicta la Reforma del Decreto sobre la Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Central, se modifican las competencias del Ministerio de la Producción y Comercio, que continua instituido, pero sin las competencias del extinto Ministerio de Agricultura y Cría (M.A.C.), que ahora pasó a ser del Ministerio de Agricultura y Tierras (M.A.T.).

Alegó, que debido a la necesidad dar respuesta, el Ministerio de la Producción y Comercio (M.P.C), adecua su estructura y se redefine la Dirección General de Administración con nuevas figuras para poder dar respuesta a las nuevas disposiciones, se mantienen la figura del Work Flow del “SIGECOG” y se reestructura el área de contabilidad presupuestaria y en el área de control previo o control de calidad, como lo establece la Oficina Nacional de Contabilidad Pública (ONCOP) del Ministerio de Finanzas.

Adujo, que siguió prestado sus servicios ubicada en las áreas técnicas “ahora” en la Dirección de Informática que para ese momento dependía de la Dirección General de Administración, ejerciendo sus funciones en dicho departamento hasta el 12 de junio de 2005, fecha en la cual fue designada para cumplir una comisión de servicio como especialista de normas procedimientos, en el despacho del Ministro del Estado Para la Integración y Comercio Exterior MICE donde por razones de servicio el Ministro la designó como Administradora de la Unidad de Administración Desconcentrada desde el 12 de julio de 2005 hasta el 8 de enero de 2007, fecha en la cual se inició el cierre del Despacho de Estado (MICE).

Alegó, que desde el 17 de mayo de 2007, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), le ordenó reposo por cansancio y depresión hasta el 15 de abril de 2008, ordenando su reintegro con observación médica y la cual fue entregada ante la Dirección General de la Oficina de Administración del (MILCO).

Manifestó, que el día 15 de abril de 2008 se reintegro a su trabajo, y en fecha 16 de abril de 2008, le fue entregada por el Doctor Carlos Pacheco de la Unidad Legal de la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos, comunicación, sin fecha, donde la notifican del contenido de la Resolución N° 318, de fecha 3 de diciembre de 2007, donde le informaban que había sido removida y retirada del cargo de Coordinadora de Área a partir del 16 de abril de 2008.

Expresó, que para la fecha en la cual fue dictado el acto administrativo impugnado se encontraba de reposo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.V.S.), siendo notificada de la misma en fecha 16 de abril de 2008; que el cargo que ostentaba era de carrera, por lo que -a su decir- no se le podía remover y retirar del cargo; asimismo indicó que sigue formando parte del Sindicado Secretaría de Reclamo como miembro.

Relató, que para el 3 de diciembre de 2007, fecha en la cual se dictó el acto impugnado se encontraba de reposo emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Alegó, que el acto administrativo impugnado incurrió en un falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la ley, al desconocer la aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece los cargos de confianza deberán encontrarse expresamente indicados en la Ley, por lo que la anomalía generada por la falta de Registro de Empleados Públicos (R.E.P.) no pueden ser sustituidas por interpretaciones y aplicaciones aisladas de la Ley del Estatuto de la Función Pública como pretende el Organismo recurrido.

Asimismo, afirmó que en la actualidad el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y el Comercio (M.P.P.I.L.C.O.), tiene un Registro de Empleados Públicos (REP) (antes RAC), que es que es transitorio no tiene estructura aprobada partiendo de los Directores de Línea, por lo que mal pueden indicar que su cargo de Coordinador de Área dentro del Organismo recurrido, es un cargo de confianza cuando desaparece la figura jurídica del (MIC), donde sólo maneja proyectos unos más complicados que otros, son de público conocimiento.

Alegó, su condición de funcionaria de carrera con más de 24 años de servicios en la Administración Pública en las áreas de normas y Procedimientos y Planificación, no habiendo sido estos años de servicios tomados en cuenta para su bono vacacional, vacaciones, cambio de cargos entre otros.

Que, el Organismo recurrido ordena su retiro definitivo sin haberle concedido el mes de disponibilidad que por derecho le corresponde, para la gestión de las acciones reubicatorias.

Señaló, que resulta evidente que al habérsele desconocido y conculcado aviesamente su derecho al mes de disponibilidad a ser reubicada y reincorporada como le correspondía, al cargo de carrera que tenía para el momento de separarla del mismo, es decir del cargo de Coordinadora de Área, y el cual el Órgano recurrido violando su estabilidad consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, configurándose con tal proceder el vicio denunciado y produciéndose la anulabilidad del acto impugnado.

Como petitum de su recurso solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 318, de fecha 3 de diciembre de 2007 y notificado en fecha 16 de abril de 2008, y como consecuencia de la peticionada declaratoria, se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde la írrita notificación es decir, 16 de abril de 2008 hasta la fecha de reincorporación del cargo, incluyendo las menciones salariales correspondientes al cargo, y condenen al Organismo recurrido “…al pago de la retribución adicional, jerarquía y responsabilidad, profesionalización correspondiente al cago, vacaciones, bono vacacional, bonificaciones de fin de año, la prestación de antigüedad y cualquier otro beneficio laboral de naturaleza legal o convencional que me correspondan o pueda corresponderme, dejados de percibir antes y después de la fecha írrita del retiro hasta la fecha de incorporación efectiva al cargo de Coordinadora de Área”(Negrillas del original).

-II-
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 26 de febrero de 2009, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:

“…III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con Sede en Caracas, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana Ninoska Coromoto Noguera Pacheco, tendente a lograr la nulidad de la Resolución Nº 318 de fecha 3 de diciembre de 2007, dictada por la ciudadana María Cristina Iglesias, en su condición de Ministra del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, mediante la cual fue removida y retirada del cargo que ejercía como Coordinadora de Área, adscrita a la Oficina de Gestión Administrativa y, consecuencialmente, su reincorporación al referido cargo, el pago de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos, dejados de percibir desde la fecha de su remoción y retiro, hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación.
(…Omissis…)
II.- Determinada la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la presente querella, pasa a emitir su pronunciamiento, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Alegó la parte querellante, que la Resolución Nº 318 dictada por la Ministra del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio en fecha 3 de diciembre de 2007, en la que procedió a remover y retirarla del cargo de Coordinadora de Área, adscrita a la Oficina de Gestión Administrativa, está viciada de nulidad por inmotivación, falso supuesto de derecho por falta de aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, viola su derecho a la estabilidad contemplado en el artículo 30 ejusdem, los artículos 87 y 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, además, desconoce el lapso de disponibilidad para realizar las gestiones necesarias a los fines de reubicarla en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último desempeñado por ella, a tenor de lo preceptuado en los artículos 84, 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Por su parte, la sustituta de la Procuradora General de la República, manifestó, que el acto impugnado no incurrió en los vicios denunciados por la querellante. Igualmente, señaló, que al no ostentar la querellante la condición de funcionaria de carrera y desempeñar un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, la Administración no estaba obligada a concederle el mes de disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones reubicatoria en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último desempeñado por ella.
Atendiendo a los alegatos de las partes y, a los efectos de determinar la existencia o no de los vicios, que a decir de la querellante, incurrió la Resolución impugnada, estima necesario este Tribunal Superior, realizar algunas consideraciones:
La parte querellante manifestó que el acto administrativo que recurre está viciado de inmotivación y falso supuesto de derecho por falta de aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual es contradictorio y, se corrobora, con lo afirmado por la querellante al folio 2 de su escrito contentivo de querella: ‘(…) no es posible conocer cuales (sic) fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales y los motivos se destruyen entre sí (sic) por ser contradictorios’.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiteradamente ha señalado que los alegatos simultáneos de los vicios de inmotivación y falso supuesto son excluyentes. Así, en decisión Nº 00330 de fecha 26 de febrero de 2002, estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
A pesar de la contradicción en el hecho de esgrimir ambos vicios, este Tribunal Superior, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva y sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo prevé el artículo 26 de la Carta Magna, pasa a analizar la presencia de los aludidos vicios, en el acto recurrido, análisis que se realizará separadamente.
En consecuencia, a los fines de verificar la existencia o no del vicio de inmotivación, debe señalarse, que la motivación como requisito de forma de los actos administrativos, tiene su justificación en la protección del derecho constitucional a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, por cuanto la expresión de los fundamentos de los actos administrativos le permite a los particulares defenderse y a los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, la inmotivación del acto determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer, de manera alguna, los motivos fácticos y jurídicos de la decisión.
De esta forma, los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen la necesidad de que los actos administrativos contengan la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho de los mismos, lo cual deriva en que la motivación del acto administrativo sea considerada como un elemento sustancial para la validez del mismo.
Además, debe indicarse, que la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, al analizar el vicio de inmotivación ha establecido, lo siguiente:
(…Omissis….)
Sobre la base de las consideraciones que anteceden, aprecia este sentenciador, que la parte querellante señaló que la Resolución recurrida está viciada de inmotivación, porque ‘(…) no es posible conocer cuales (sic) fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales (…)’
Sin embargo, del texto del acto administrativo de remoción y retiro impugnado, contenido en la Resolución Nº 318 de fecha 3 de diciembre de 2007, cursante al folio 21 de la pieza Nº 1 del expediente judicial, a pesar de su exigua motivación, contiene las razones fácticas y jurídicas en las que se fundamentó la Ministra del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio para justificar su decisión de remover y retirar a la querellante del cargo que venía desempeñando como Coordinadora de Área, adscrita a la Oficina de Gestión Administrativa, entre ellas, que el cargo que ejercía era de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, por cuantos sus funciones requerían un alto grado de confidencialidad en la Oficina de Gestión Administrativa, conforme lo establecen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el literal ‘c’ del artículo 4 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, señalando además, las funciones inherentes al referido cargo.
Siendo ello así, dado que este órgano jurisdiccional al revisar la Resolución impugnada, pudo colegir cuál era la norma jurídica y los hechos que le sirvieron de fundamento, considera que no está viciado de inmotivación. Así se declara.
Por otra parte, la querellante manifestó, que el vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la Ley que denuncia, se concretó, porque la Administración desconoce y niega la aplicación del artículo 53 del la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, según su dicho, tiene aplicación preferente sobre el ordinal 6 del artículo 20 ejusdem, norma en la cual se fundamentó el organismo para removerla y retirarla de su cargo.
En este orden de ideas, estima necesario este Tribunal Superior señalar, que el vicio de falso supuesto de derecho se materializa cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto administrativo los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Ahora bien, con el objeto de analizar la procedencia o no del referido vicio, resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones sobre la situación jurídica de los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción:
En la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera los que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente, en consecuencia; gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio por las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso, a efectos de determinar su incursión en alguna de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 ejusdem.

Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo del Estado, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza.
Ahora bien, debe señalarse, que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, que puede ser de carrera o libre nombramiento y remoción y, otra, la condición del cargo que desempeñe, esto es, de carrera, de alto nivel o confianza, siendo los dos últimos desempeñados por cualquier tipo de funcionario y, los primeros, sólo por funcionarios de carrera.
Así, cuando un funcionario de carrera administrativa sea removido en virtud de una reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del organismo, o por el simple hecho de encontrarse en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un mes, lapso en el cual se realizarán las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera que ostentaba, originándose su retiro e incorporación al Registro de Elegibles sólo si resulta infructuoso dicho trámite, todo ello a los fines de garantizarle su derecho a la estabilidad.
Expresión de lo expuesto es el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, a texto expreso dispone:
‘(…) Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño’. (Subrayado de este Tribunal).
La referida disposición constitucional consagra, como regla general, la carrera administrativa para los funcionarios públicos, estableciendo algunas excepciones a la misma, entre ellas, los cargos de libre nombramiento y remoción.
En virtud de ello, se presume que salvo prueba en contrario, todo funcionario público ostenta la condición de carrera y, en razón de ello, el organismo que alegue que un funcionario de carrera ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción, le corresponde probar su exclusión de la carrera administrativa, demostrando a través de pruebas pertinentes, la condición de libre nombramiento y remoción de sus funcionarios, bien sea por el alto grado de confidencialidad de las funciones desempeñadas por éstos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales y de los directores o sus equivalentes; que sus funciones comprendan, principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras o por la jerarquía del cargo.
Ahora bien, en el caso bajo análisis, se aprecia, que según afirmaron ambas partes, el cargo que desempeñaba la querellante para el momento en que se llevó a cabo su remoción y retiro era el de Coordinadora de Área, adscrita a la Oficina de Gestión Administrativa.
Asimismo, según se desprende de la Resolución Nº 318 de fecha 3 de diciembre de 2007, en la cual se ordenó la remoción y retiro de la querellante, la cual cursa al folio 21 de la pieza Nº 1 del expediente judicial, se empleó como fundamento normativo los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el literal ‘c’ del artículo 4 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, para considerar al cargo de Coordinador de Área que desempeñaba la querellante en la Oficina de Gestión Administrativa, como de confianza, por requerir un alto grado de confidencialidad en dicho Despacho.
No obstante, se aprecia, que la Administración incurrió en un error en la notificación del referido acto administrativo, contenida en el oficio sin número y fecha que cursa a los autos en los folios 18 y 19 de la pieza Nº 1 del expediente judicial y, que le fue notificada a la querellante el 16 de abril de 2008, por cuanto no se transcribió el texto íntegro de la Resolución Nº 318 sino parte de ésta, incluso, se hizo mención al Reglamento Orgánico del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio (sin indicar el artículo del mismo), al ordinal 6 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (norma que establece que serán cargos de alto nivel: los directores generales, directores y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios); y al artículo 6 del Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías (el cual establece que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras estará a cargo de un funcionario que se denominará Superintendente de Inversiones Extranjeras, quien será designado por el Ministro de Hacienda, por un período de tres (3) años, y podrá ser ratificado por períodos iguales. Dicho funcionario podrá ser removido antes del vencimiento del período por el Ministro de Hacienda), normas que por demás, no aparecen señaladas en la referida Resolución como fundamento legal de la remoción y retiro de la querellante.
Así las cosas, al no contener la mencionada notificación los requisitos que exige el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en especial, el texto íntegro del acto administrativo, debe considerarse defectuosa a tenor de lo preceptuado en el artículo 74 ejusdem.
Ello, además, le permite entender a este sentenciador el por qué la querellante alega que el acto administrativo incurre en el vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la Ley, al desconocer y negar la aplicación del artículo 53 del la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual, según su dicho, tiene aplicación preferente sobre el ordinal 6 del artículo 20 ejusdem, norma señalada en la notificación como fundamento de su remoción y retiro del cargo que ejercía.
Sin embargo, visto que la querellante anexó a su escrito contentivo de querella copia simple de la Resolución que impugna, convalidó el error en que incurrió la Administración al notificarla, ya que al traerla a los autos demostró tener conocimiento de los verdaderos fundamentos de hecho y de derecho del acto, esto es, que su remoción y retiro no se produjo según la normativa que se expresó en la notificación, sino en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el literal ‘c’ del artículo 4 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, por ser un cargo de cuyas funciones requerían algo grado de confidencialidad en la dependencia para la cual prestaba sus servicios.
Asimismo, en el texto del mencionado acto administrativo se destacan como funciones inherentes al cargo que desempeñaba el querellante, las siguientes:
‘(…) Proveer el liderazgo y apoyo a (sic) equipo de trabajo, coordinar las labores de (sic) equipo de trabajo, coordinar labores con otras áreas, participar en el desarrollo de nuevas metodologías y en el entrenamiento y desarrollo de (sic) personal, presentar aspectos técnicos, políticas y estratégicas (sic) a instancia superiores del servicio y entes externos, evaluar al personal y velar por la calidad del trabajo (…)’.
Tomando en consideración lo expuesto, pasa este Tribunal Superior a determinar si la condición del cargo ejercido por la querellante, en virtud de las funciones que desempeñaba podía catalogarse de confianza y, por ende, ser removida y retirada libremente del organismo querellado.
Al respecto, debe indicarse, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, enuncia las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, pero dichas funciones deben ser comprobadas en cada caso particular, dado que, los cargos de confianza constituyen una limitación al derecho a la estabilidad.
Así, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente un cargo de confianza, debiendo además demostrar que, efectivamente, las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad en un determinado Despacho, por lo que no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de alto grado de confidencialidad, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.
De esta forma, haciendo un análisis conceptual del término confidencialidad, se observa que según la Vigésima Primera Edición del Diccionario de la Lengua Española. Madrid: 1992. Editorial Espasa Calpe, S.A., página 538, el mismo alude a ‘calidad de confidencial’, entendiéndose por ‘confidencial’ lo que ‘(…) se hace o se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas (…)’.
En tal sentido, del análisis de las funciones señaladas en el acto recurrido, así como, de las actas que conforman el expediente judicial y administrativo de la presente causa, no encuentra este Órgano Jurisdiccional indicio alguno que permita afirmar que las funciones desempeñadas por la querellante revestían un alto grado de confidencialidad en el despacho de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio querellado, enfatizándose, que en las evaluaciones del desempeño efectuadas a la funcionaria en los años 1999, 2000, 2003, 2004 y 2005 –que cursan en el expediente administrativo en los folios 81 al 85, 93 al 97, 99 al 103, 116 al 120 y 134 al 140-, se colige, que las funciones ejercidas por la funcionaria, comportaban, entre otras, elaborar manuales de normas y procedimientos, informes y propuestas; levantar la información de todos los trámites realizados por el Ministerio; analizar distintos sistemas, asistir y apoyar en distintas actividades técnicas al despacho al cual estaba adscrita; supervisar la ejecución de los procesos y, además, gerenciar éstos y las políticas propias del área que le era asignada, las cuales en si no revestían un alto grado de confidencialidad.
Igualmente, tampoco se encuentra demostrado en autos que la querellante desempeñara un cargo de confianza, toda vez que la Administración no demostró fehacientemente, en el acto administrativo, ni en el transcurso del presente proceso judicial, que la funcionaria ejerciera un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, porque las funciones que desempeñaba requerían alta confidencialidad en la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio.
Siendo ello así, estima este sentenciador, que al limitarse a señalar el ente querellado en la Resolución impugnada, que procedía a remover y retirar a la querellante del cargo de Coordinadora de Área porque conforme a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el literal ‘c’ del artículo 4 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, su cargo era de confianza, por cuanto las funciones que desempeñaba requerían un alto grado de confidencialidad en la Oficina de Gestión Administrativa, sin haber demostrado en autos la condición de dicho cargo, debe declararse la nulidad de la mencionada Resolución, a tenor de lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar viciado de falso supuesto de derecho, toda vez que la administración (sic) al dictar el mismo subsumió los hechos, es decir; las funciones que ejercía la querellante, en una norma errónea. Así se declara.
Vista la declaratoria que antecede y la solicitud de pago de los sueldos dejados de percibir efectuada por la querellante, incluyendo en éstos las variaciones correspondientes al cargo, desde la fecha de su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, este Tribunal Superior le ordena al ente querellado, que efectúe la reincorporación de la ciudadana Ninoska Coromoto Noguera Pacheco, titular de la cédula de identidad Nº V-4.454.906, al cargo que desempeñaba como Coordinadora de Área, adscrita a la Oficina de Gestión Administrativa, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, cualquier otro beneficio socioeconómico que no implique para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. En tal sentido, a los fines de cuantificar el monto adeudado por el ente querellado, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Respecto al solicitado pago de la bonificación adicional, debe señalar este sentenciador, que la querellante no probó si este beneficio lo devengaba de forma regular y permanente como parte de su sueldo integral, si exigía algún requisito para percibirlo o si su causación no requería la prestación efectiva del servicio, razón por la cual, al no extraerse de los autos cuál era la justificación de su percepción o si no era necesaria la prestación efectiva del servicio, resulta improcedente su pago. Así se declara.
En relación a la pretensión de pago de vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año dejados de percibir por la querellante, desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, este Tribunal Superior, determina que al no encontrarse la querellante en servicio activo durante el lapso contado a partir de la fecha en que se produjo su remoción y retiro hasta la fecha que se materialice su reincorporación al cargo que desempeñaba como Coordinadora de Área, adscrita a la Oficina de Gestión Administrativa, resulta improcedente el pago de los referidos conceptos, por cuanto éstos requieren para su causación la prestación efectiva del servicio, quedando a salvo el derecho de la querellante al pago prorrateado de los referidos conceptos, por los meses en que prestó efectivamente sus servicios en el órgano querellado durante el año 2008. Así se declara.
Asimismo, en lo que concierne al pago de la prestación de antigüedad, desde la fecha en que fue removida y retirada la querellante, hasta su efectiva reincorporación, es necesario señalar que, conforme a lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, este derecho se adquiere ‘(…) Después del tercer mes ininterrumpido de servicio (…)’ y equivale a 5 días de sueldo por mes, la cual, atendiendo a la voluntad del funcionario requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual generalmente, por lo tanto, al haber sido removida y retira la querellante de la Administración, mal puede solicitar el abono de la prestación de antigüedad, dado que el mismo requiere para su causación la prestación del servicio, y en el caso de autos, la remoción y retiro de la querellante originó la no prestación de sus servicios, resultando improcedente su pago. Así se declara.
En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.” (Negrillas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2009, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Juzgados Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación y consecuencialmente para conocer en consulta de los referidos fallos que dicten los mencionados Juzgados.

Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece la prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, en la cual la representación judicial de la República no haya ejercido el recurso de apelación, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente. En virtud de ello, y en atención a la a la referida disposición normativa, y visto que la sentencia fue dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada mediante la sentencia dictada por el Juzgado A quo.

En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), donde el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 [ahora 72] del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado y corchetes de esta Corte).

Asimismo, la prenombrada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó que el fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la Consulta de Ley del fallo dictado por el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, le corresponde a este Órgano Jurisdiccional analizar si procede la prerrogativa de la consulta y al respecto se observa que la parte recurrida es Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio (M.P.P.I.L.C.O.), la cual es un Órgano de la Administración Pública Central Nacional, razón por la cual resulta aplicable la consulta de Ley prevista en el mencionado artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Precisado lo anterior, pasa esta Instancia Jurisdiccional a verificar si el fallo dictado por el Juzgado A quo está ajustado o no a derecho, y, al efecto, observa lo siguiente:

Tenemos que el Juzgado de Primera Instancia declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando la nulidad del acto administrativo de retiro de la ciudadana Ninoska Coromoto Noguera Pacheco, en virtud que la Administración no logró demostrar que el cargo de Coordinador de Área, que ejercía la recurrente requerían un alto grado de confidencialidad, en consecuencia, ordenó su reincorporación, así como la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su egreso hasta su efectiva reincorporación al Organismo recurrido.

Ahora bien, según lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Administración Pública existen dos (2) tipos de funcionarios públicos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo.

Sin embargo, resulta importante destacar que a tenor de lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la estabilidad es la regla y la inestabilidad es la excepción. En efecto, la citada disposición establece:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley…”.

De manera que, no cabe la menor duda que la intención del Constituyente fue la de preservar, prima facie, la estabilidad de los funcionarios públicos, estableciendo como excepción la categoría de los funcionarios de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras.

En este orden de ideas, establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.

Por su parte, el artículo 21 eiusdem, señala a texto expreso lo siguiente:

“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…”.

De lo anterior se colige, que el calificativo de confianza lo otorga la ley en dos (2) situaciones: i) cuando el funcionario ejerza funciones con un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes y ii) cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Aunado a lo expuesto, advierte esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, que en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

Sin embargo, si bien es cierto que el Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, constituye, sin lugar a dudas, la prueba por antonomasia para determinar las actividades desplegadas por algún funcionario -a los fines de constatar si es de libre nombramiento y remoción- no lo es menos que también puede atenderse al examen de la naturaleza real de funciones que realice el funcionario; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.

A tal efecto, el artículo 4 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, establece que:

“Son cargos de libre nombramiento y remoción del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio:
1. Alto Nivel:
a. Ministra o Ministro y los Viceministro.
b. Directores Generales.
c. Directores de Líneas.
2.- De confianza:
a. Responsable de Área de Seguridad Integral.
b. Asesores.
c. Coordinadores…”.

Asimismo, se observa del acto administrativo impugnado, cursante al folio veintiún (21) de la primera pieza del expediente judicial, que dentro de las actividades efectuadas por la recurrente se encontraban “…proveer el liderazgo y apoyo a equipo de trabajo, coordinar las labores de equipo de trabajo, coordinar labores con otras áreas, participar en el desarrollo de nuevas metodologías y en el entrenamiento y desarrollo personal, presentar aspectos técnicos, políticas y estratégicas a instancia superiores del servicio y entes externos, evaluar al personal y velar por la calidad del trabajo…” funciones que no fueron desvirtuadas por la recurrente durante el proceso, tomándolas como válidas este Órgano Jurisdiccional.

Asimismo, y del análisis de las evaluaciones de desempeño efectuadas a la funcionaria recurrente en los años 1999, 2000, 2003, 2004 y 2005 en el cargo de Coordinadora de Área, que cursan en el expediente administrativo en los folios 81 al 85, 93 al 97, 99 al 103, 116 al 120 y 134 al 140-, se indican que las funciones ejercidas por la misma, comportaban, entre otras, elaborar manuales de normas y procedimientos, flujogramas, levantar la información de trámites realizados por el Ministerio, analizar distintos sistemas, asistir y apoyar en distintas actividades técnicas al despacho tales como entrega de información a la Oficina de Auditoría Interna en la Dirección General de Administración, como levantamiento de información con los jefes de área para determinar la aplicabilidad de sistemas, así como apoyar a la referida dirección en los procesos de cierre, en la aplicación de leyes y reglamentos del sistema financiero, la coordinación y puesta en marcha de la aplicación de web para la automatización de los trámites del Viceministro de Industria, así como elaborar el levantamiento de información y diseño del Registro y Control de los Permisos de Exportación de Chatarra (hierro, acero inoxidable, aluminio y cobre), supervisar la ejecución de los procesos y, además, gerencia éstos y las políticas propias del área que le era asignada.

Aunado a lo antes expuesto, se observa que dentro de las funciones realizadas por la recurrente coordinaba las labores de equipo de trabajo, evaluaba al personal a su cargo, participaba en el desarrollo de nuevas metodologías y en el entrenamiento y desarrollo de personal poseyendo un grado de conocimiento sobre la materia en la cual le fue encargada dicha coordinación.

Así del análisis de las funciones señaladas en el acto administrativo impugnado, como de las que se evidencian de las actas que corren insertas en el expediente, esta Corte estima que el desempeño de las mismas requieren ser ejercidas por personas de confianza de las direcciones o despachos de cada Organismo de la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Vista la anterior declaratoria, es forzoso para esta Corte, REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, en virtud de haber incurrido en un falso supuesto de hecho, al no analizar exhaustivamente las funciones desempeñadas por la recurrente en el Organismo Ministerial Recurrido, y en consecuencia, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Del Fondo de la Controversia

Como se indicó anteriormente, la pretensión de la parte recurrente se circunscribe en la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 318, de fecha 3 de diciembre de 2007, y notificada el 16 de abril de 2008, dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio (M.P.P.I.L.C.O.), en la cual resolvió removerla y retirarla del cargo de de Coordinadora de Área a nivel de función técnica que desempeñaba en el referido Ministerio, y como consecuencia de dicha de dicha declaratoria su reincorporación al referido cargo, el pago de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación

La parte recurrente alegó la carencia absoluta y total del procedimiento de la Administración al momento de dictar el acto administrativo impugnado, de igual forma, esgrimió que se encuentra viciado de nulidad por inmotivación, falso supuesto de derecho por falta de aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que viola su derecho a la estabilidad contemplado en el artículo 30 eiusdem, los artículos 87 y 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, denunció que el Organismo recurrido desconoció el lapso de disponibilidad para realizar las gestiones necesarias a los fines de reubicarla en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último desempeñado por ella, a tenor de lo preceptuado en los artículos 84, 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y que en el momento en que fue dictado el acto administrativo impugnado, es decir el 3 de diciembre de 2007, se encontraba de reposo emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Por otro lado, la sustituta de la Procuradora General de la República, señaló, que el acto impugnado no incurrió en los vicios denunciados toda vez que la recurrente no ostentaba la condición de funcionaria de carrera y al desempeñar un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, su representada no estaba obligada a concederle el mes de disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones reubicatoria.

En virtud de lo anterior, esta Corte para decidir, observa:

De la carencia total y absoluta del procedimiento

La parte recurrente alegó que el Organismo recurrido trasgredió sus derechos constitucionales, inobservado el ordenamiento jurídico vigente, al existir carencia total y absoluta de los tramites procedimentales, por cuanto, a su decir, no fue posible conocer cuáles fueron los motivos del acto de retiro y sus fundamentos legales, al señalar que los motivos se destruyen entre sí por ser contradictorios.

De lo anterior, extrae esta Instancia Jurisdiccional que la recurrente denuncia en primer lugar la carencia de procedimiento para egresarla de la Administración. Ello así, conviene este Órgano Jurisdiccional señalar, tal como se indicó en párrafos anteriores, que la condición de la funcionaria Ninoska Coromoto Noguera Pacheco, al momento de ingresar a la Administración hasta su egreso ejerció un cargo de confianza por ende de libre nombramiento y remoción, razón por la cual el Organismo recurrido no se encontraba obligado a realizar un procedimiento previo para terminar la relación de empleo público que existía, es decir, que no goza de la estabilidad en el ejercicio del cargo, no siendo procedente otorgarle el mes de disponibilidad propio de las funciones de carrera, razón por la cual esta Corte desestima el alegato referido al menoscabo de sus derechos constitucionales por carencia total y absoluta de los trámites procedimentales. Así se declara.

De la inmotivación del acto.

La parte recurrente denunció que el acto administrativo impugnado, se encuentra viciada de inmotivación por cuanto, a su decir, no le fue posible conocer cuáles fueron los motivos del acto retiro y sus fundamentos legales, al señalar que los motivos se destruyen entre sí por ser contradictorios.

En cuanto a la inmotivación del acto administrativo, la motivación consiste en el señalamiento de las diferentes razones que la Administración tomó en cuenta para manifestar su voluntad y configurar así la decisión administrativa. En este sentido, se ha sostenido que el vicio de inmotivación aparece ante la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos sólo son escasos; pues se entiende que la motivación está vinculada con la defensa de los administrados y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad con posterioridad a su emisión (Vid. Sentencia Número 1115, de fecha 4 de mayo de 2006, caso: “Bingo Majestic, C.A.” vs. “Seniat”, emanada de la Sala Político-Administrativa).

Ahora bien en relación al alegato, expuesto consistente en que no le fue posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, constata este Órgano Colegiado al folio veintiún (21), acto impugnado, el cual señala que se retira “…a la ciudadana NOGUERA, NINOSKA (…) del cargo de COORDINADOR DE ÁREA (…), el cual venía desempeñando en la Oficina de Gestión Administrativa de este Ministerio(…), por ser este un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo disponen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 4° del Reglamento Orgánico del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio” (Negrillas del original).

Aunado a ello, cursante a los folios dieciocho (18) y diecinueve (19) de la primera pieza, riela acto de notificación del acto impugnado, donde se se le informa la ciudadana Ninoska Coromoto Noguera que ha sido retirada del cargo en virtud de ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción.

En virtud de lo anterior, observa esta Corte que la Administración recurrida motivó el acto administrativo de retiro de la recurrente, razón por la cual se desecha el alegato de inmotivación del acto. Así se decide.

Del falso supuesto de derecho alegado

La parte recurrente manifestó que el acto administrativo impugnado incurrió en un falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la ley, al desconocer la aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece los cargos de confianza deberán encontrarse expresamente indicados en la Ley, por lo que la anomalía generada por la falta de Registro de Empleados Públicos (R.E.P.) no pueden ser sustituidas por interpretaciones y aplicaciones aisladas de la Ley del Estatuto de la Función Pública como pretende el Organismo recurrido.

Asimismo, señaló, que resulta evidente que al habérsele desconocido y conculcado su derecho al mes de disponibilidad a ser reubicada y reincorporada como le correspondía, al cargo de carrera que tenía para el momento de separarla del mismo, es decir del cargo de Coordinadora de Área, y el cual el Órgano recurrido violando su estabilidad consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, configurándose con tal proceder el vicio denunciado y produciéndose la anulabilidad del acto impugnado.

El falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración Pública al dictar un acto administrativo lo subsume en una norma errónea o inexistente, debe concluirse que el acto administrativo se encontrará afectado por el vicio de falso supuesto de derecho cuando la Administración, en ejercicio de las potestades de decisión respecto de los conflictos sometidos a su consideración, en su labor de hermenéutica jurídica interprete erradamente el contenido de una específica norma, a los fines de fundamentar el acto.

En el caso sub examine tenemos que la ciudadana Ninoska Coromoto Noguera Pacheco, ingresó a la Administración con el cargo de Coordinador de Área, cargo mediante el cual fue retirada en fecha 3 de diciembre de 2007, y que surtió los efectos jurídicos desde su notificación en fecha 16 de abril de 2008, en virtud que el referido cargo tal como se estudió anteriormente era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones realizadas por la recurrente las cuales se evidencia de las evaluaciones de desempeño que corre inserta a los autos, razón por la cual verifica esta Corte que la Administración recurrida, no incurrió en vicio de falso supuesto de derecho, pues señaló en el acto impugnado cual era la normativa aplicable a la situación de hecho presentada, con fundamento no sólo en las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino de acuerdo a lo señalado en el Reglamento Orgánico del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, publicada en Gaceta Oficial, de fecha 1° de noviembre de 2005, el cual estableció como cargos de libre nombramiento y remoción el del Coordinador, siendo este el desempeñado por la actora. Así se decide.

Aunado a ello, esta Corte observa que la ciudadana Ninoska Coromoto Noguera Pacheco, en su escrito libelar denunció que en la oportunidad que fue dictado el acto administrativo de retiro, el mismo fue dictado en fecha 3 de diciembre de 2007, encontrándose la misma de reposo emitido por el Instituto Nacional de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

En relación a lo anterior, es necesario indicar que efectivamente la recurrente se encontraba de reposo para la fecha en que el referido acto fue dictado, no obstante, entiende esta Instancia Jurisdiccional, tal y como fue tratado por la Administración recurrida que el acto administrativo, comenzó a surtir sus efectos, posterior a la notificación del mismo, es decir, desde el 16 de abril de 2008, un día después de haberse reincorporado a su lugar de trabajo, lo que denota que el acto administrativo, se encontró suspendido durante el reposo expedido a la recurrente, razón por la cual, esta Corte desestima, el presente alegato. Así decide.

En virtud de lo anterior, esta Instancia Jurisdiccional debe forzosamente declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer en consulta la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NINOSKA COROMOTO NOGUERA PACHECO, asistida por la Abogada Eduvigis Useche Molina, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 318, de fecha 03 de diciembre de 2007, notificada en fecha 16 de abril de 2008, dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS INDUSTRIAS LIGERAS Y COMERCIO.

2. REVOCA la sentencia sometida a consulta.

3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. AP42-N-2009-000363
MM/18

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil trece (2013), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario,