JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000250
En fecha 11 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09-0363, de fecha 9 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Indira Mora Padilla, Gustavo Castro Escalona y Sonia Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 77.266, 72.437 y 113.938, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ADRIANA QUINTERO CID, titular de la cédula de identidad No. 13.088.570, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 9 de marzo de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de marzo de 2009, por la Abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 23.162, actuando con el carácter sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 29 de enero de 2009, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 23 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, comenzó la relación de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 22 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Agustina Ordaz Marín, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República.
En fecha 23 de abril de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 5 de mayo de 2009.
En fecha 6 de mayo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 13 de mayo de 2009.
En fechas 14 de mayo y 11 de junio de 2009, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del acto oral de informes, conforme a lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 17 de junio de 2009, se fijó para el día 7 de julio de 2009, la celebración de la audiencia oral de informes en la presente causa.
En fecha 7 de julio de 2009, se celebró la audiencia oral de informes y se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrente.
En fecha 8 de julio de 2009, esta Corte dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En fecha 13 de julio de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, quedando conformada por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 20 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento civil.
En fecha 27 de mayo de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez Efrén Navarro, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 1º de junio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fechas 6 de octubre, 3 de noviembre, 8 de diciembre de 2010, 18 de enero, 17 de febrero y 22 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentada por el Abogado Gustavo Castro Escalona, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 5 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 1º de agosto de 2008, los Abogados Indira Mora Padilla, Gustavo Castro Escalona y Sonia Elena Hernández, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Adriana Quintero Cid, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron que su representada, “…fue nombrada Asistente de oficina I en Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Nueva Esparta, a partir del 01 (sic) de Abril (sic) de 2.008 (sic), tal como consta en comunicación signada con el número 0230-1021 de fecha 27 de marzo de 2.008…”.
Manifestaron, que durante el tiempo en que su representada prestó sus servicios “En ningún momento fue objeto de amonestaciones verbal o escrita, no incurrió en causal alguna de destitución, al tener el carácter de Funcionario Público, gozaba de estabilidad en el desempeño de su cargo, por lo que solo podía ser removido del mismo, al haber incurrido en alguna de las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo procedimiento administrativo establecido a tal efecto, con las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa”.
Alegaron, que “…la Resolución signada con el número 155 de fecha 02 (sic) de mayo de 2.008 (sic), dictada por el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia (…) esta (sic) viciada de nulidad al evidenciarse que el acto mediante el cual se declara la Nulidad y Revoca el Acto Administrativo de nombramiento a la ciudadana ADRIANA QUINTERO CID, en el cargo de Asistente de oficina I, adscrita al Registro Mercantil Segundo de Porlamar del Estado (sic) Nueva Esparta, por haberse dictado en Ausencia de procedimiento, violándose así el derecho el debido proceso y a la defensa de nuestra representada, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…se evidencia que el ministro de interior y justicia, prescindiendo de un proceso administrativo previo, así como de las notificaciones debidas, de la formación del expediente administrativo, y sin concederle a la Funcionaria ADRIANA QUINTERO CID, las oportunidades para ejercer su derecho a defenderse, a plantear sus alegatos, a promover y desestimar pruebas, procedió a través de una Resolución Culminatoria declarar la nulidad y Revocar el Acto Administrativo de nombramiento a la [recurrente] (…) en el cargo de Asistente de Oficina I, adscrita al Registro Mercantil Segundo de Porlamar del Estado (sic) Nueva Esparta, sobre la base (…) que incumplido el procedimiento previsto para ingresar en la Administración Pública, el cual deberá ser a través de CONSURSO PÚBLICO (…) Procediendo así a revocar y declarar nulo un [acto] administrativo de nombramiento, mediante otro acto dictado en ausencia de procedimiento y carente de la debida motivación establecida en la norma legal que sustenta la formación de los actos administrativos” (Mayúsculas y negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).
Adujeron, que “…existe violación al derecho a la defensa, ya que la funcionaria ADRIANA QUINTERO CID, no conoció de un procedimiento que le pudiera afectar sus derechos e intereses, en virtud de la ausencia del mismo se le impidió la participación y el ejercicio oportuno de su derecho a defenderse y no se le permitió realizar actividades del control probatorio” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Arguyeron, que “…el Procedimiento Administrativo que precede y da origen a los Actos Administrativos Resolutorios de destitución del Funcionario Público es el consagrado en lo (sic) artículo 89 y siguientes eiusdem y no la revocatoria empleada de forma arbitraria y contraria a la norma fundamental y la ley que rige la función pública, que empleo en al (sic) caso que nos ocupa el Ministro de Relaciones Interiores y Justicia, al momento de dictar la Resolución 155 de fecha 02 (sic) de mayo de 2.008, mediante la cual procedió a través de una Resolución Culminatoria declarar la Nulidad y Revoca el Acto Administrativo de nombramiento a la ciudadana ADRIANA QUINTERO CID, en el cargo de Asistente de Oficina I, adscrita al registro Mercantil Segundo de Porlamar del Estado (sic) Nueva Esparta, en consecuencia, sin sujeción al procedimiento disciplinario previsto en la norma funcionarial y sin dar cumplimiento al principio contradictorio, debe declararse y así lo solicitamos nulo de nulidad absoluta el acto recurrido de conformidad con lo establecido en el ordinal cuarto (4º) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así pedimos sea declarado por este Tribunal” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Afirmaron, que la Resolución Nº 155 de fecha 2 de mayo de 2008 “…fue dictada con base al falso supuesto al considerar este que la administración tiene la potestad de reconocer de oficio la Nulidad de Oficio de los Actos Administrativos, basándose en el contenido de los artículos 40, 144 y 146 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Que, “…el acto que ha creado derechos a un particular, no puede ser modificado o revocado por la administración, y así se desprende del contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Precisaron, que “…mal puede pretender el Ministro de Interior y Justicia, utilizar el mandato del artículo 146 de la Carta Magna, como una herramienta discrecional empleada para prescindir de los servicios de los Funcionarios Públicos (…) es la propia Administración la llamada constitucionalmente a convocar los concursos públicos tanto para considerar el ingreso de sus funcionarios como para regularizar la permanencia de los mismos en el ejercicio de sus cargos”.
Alegaron, que “…la Resolución 155 de fecha 02 (sic) de Mayo (sic) de de 2.008 (sic), dictada por el ministro de Relaciones Interiores y Justicia, está viciada de nulidad absoluta, por estar fundamentada en falsos supuestos de derecho, distintos a la realidad, equivocados ya que ninguna potestad de la Administración es ilimitada y absoluta, mucho menos siendo que los derechos adquiridos por los administrados derivados de un acto administrativo genere derechos a los particulares, los cuales no pueden ser eliminados, con el uso de la potestad revocatoria de la administración, en consecuencia de ello la Resolución impugnada debe ser declarada nula y ordenarse la reincorporación de la [recurrente]…”.
Finalmente, solicitaron se declare “PRIMERO: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ejercido contra las (sic) Resolución signada con el número Resolución signada con el número 155 de fecha 02 (sic) de mayo de 2.008, dictada por el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, (…) esta (sic) viciada de nulidad al evidenciarse que el acto mediante el cual se declare la Nulidad y Revoca el Acto Administrativo de nombramiento a la ciudadana ADRIANA QUINTERO CID, en el cargo de asistente de oficina I, adscrita al Registro Mercantil Segundo de Porlamar del Estado (sic) Nueva Esparta. SEGUNDO: En virtud de ser declarada la nulidad del acto administrativo descrito en el particular primero del petitorio, se ordene la reincorporación de la ADRIANA QUINTERO CID, en el cargo de asistente de oficina I, adscrita al Registro Mercantil Segundo de Porlamar del Estado (sic) Nueva Esparta, con el pago correspondiente a los salarios dejados de percibir durante todo el procedimiento contencioso funcionarial, hasta la total y definitiva reincorporación, con los correspondientes aumentos y beneficios que reciban los funcionarios de la institución bien sea por Decreto Presidencial o como consecuencia de los beneficios otorgados por la institución mediante contratación colectiva”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 29 de enero de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“Alega que el acto impugnado debe ser declarado nulo por cuanto se evidencia que este fue dictado en ausencia de procedimiento, violándose así el derecho al debido proceso y a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no fueron realizadas las debidas notificaciones, ni se instruyó el expediente administrativo correspondiente, no se le concedió la oportunidad para ejercer su derecho a defenderse y a promover y desestimar las pruebas; además de estar revestido de falso supuesto, al fundamentarse en el contenido de los artículos 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y utilizar tales normas como una herramienta discrecional para prescindir de los servicios de los Funcionarios Públicos, cuando el acto ha creado derechos a un particular, y no puede ser modificado o revocado por la Administración, tal y como se desprende del contenido del artículo 82 eiusdem.
A su vez, la representación judicial de la parte accionada manifiesta que el acto por el cual se designó a la actora como Asistente de Oficina I se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que un acto con estas características es incapaz de crear derechos subjetivos a favor de persona alguna, lo cual justifica entonces la potestad revocatoria de oficio de la Administración.
Al efecto se observa que el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos otorga a la Administración la facultad para revisar y corregir sus actuaciones y reconocer en cualquier momento la nulidad absoluta de los actos por ella dictados, artículo que debe ser necesariamente concordado con lo establecido en el artículo 19 eiusdem, que enumera de forma taxativa las causales de nulidad absoluta. De manera que, efectivamente la Administración puede reconocer la nulidad absoluta de aquellos actos emanados de ella misma, cuando hayan sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido o ante la existencia de algún otro vicio de orden público, siempre que el acto no haya originado derechos subjetivos.
En virtud de la potestad revocatoria de la Administración, esta puede convalidar actos anulables, revocar actos administrativos, reconocer la nulidad absoluta o corregir errores materiales o de cálculo; sin embargo, la potestad revocatoria no puede menoscabar los derechos, en especial, el derecho a la defensa de quien se encuentra ante un acto que le favorece y en tal sentido, a los fines de proceder a su revocatoria, debería en todo caso seguirse un procedimiento administrativo a tales fines.
En el caso concreto el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, apoyándose en tal facultad y en la posibilidad de declarar la nulidad absoluta de los actos administrativos de nombramiento de funcionarios públicos, cuando no se hubiese llevado a cabo el procedimiento legalmente establecido para el ingreso a los cargos de carrera, ello es, el concurso público, expresamente establecido en los artículos 146 constitucional, y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declaró la nulidad absoluta del acto de nombramiento de la querellante al cargo de Asistente de Oficina I, por no haberse cumplido con tal requisito.
En este sentido, la querellante alegó que tal declaratoria de nulidad violentó los derechos subjetivos derivados de su condición de funcionario público, sin embargo, este Juzgado observa, que si bien es cierto esta fue nombrada en el cargo de Asistente de Oficina I, efectivamente, tal nombramiento se realizó en contravención a lo establecido en el artículo 146 constitucional, y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que clara y categóricamente imponen la obligación de que los cargos de carrera de la Administración Pública se provean mediante concursos públicos.
Ahora bien, a pesar de la declaración anterior, no puede dejar de observar este Juzgado que el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, en una práctica evidentemente irregular que se constituye en una incuestionable trasgresión a normas constitucionales y legales que le obligaban a realizar los concursos públicos correspondientes para la provisión de sus cargos de carrera, procedió al nombramiento de la querellante en el cargo de Asistente de Oficina I, sin que se hubiese celebrado el respectivo concurso, tal y como lo disponen la Constitución y la Ley.
Así, aun cuando este Juzgado no puede darle validez al nombramiento de la querellante al cargo de Asistente de Oficina I, en virtud de su ilegal procedencia, tampoco puede avalar un sistema de cargos donde la Administración ingrese al personal a su servicio violando disposiciones constitucionales y legales, y posteriormente revise y anule sus propios actos apoyándose en las mismas disposiciones que evadió aplicar inicialmente, eludiendo al mismo tiempo toda responsabilidad por la omisión en el cumplimiento de una obligación legal, dejando a los particulares, afectados por su actuar irresponsable, en una situación verdaderamente confusa y en absoluto estado de indefensión, atentando contra el principio constitucional de Estado Social de Derecho y de Justicia que implica entre otras cosas el deber del Estado de proteger y tutelar los derechos de sus ciudadanos, especialmente del débil jurídico.
En tal sentido, este Juzgado entiende que la querellante no ingresó al cargo de Asistente de Oficina I cumpliendo los requisitos que la ley exige; sin embargo, no puede la Administración mantenerla en vilo, declarando la nulidad absoluta de su nombramiento y procediendo a retirarla de la función pública sin mas, vulnerando uno de los fines del Estado, que se constituye en la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, fines alcanzables a través de la protección al trabajo y en consecuencia del trabajador (artículo 3 constitucional); y menos aun cuando disposiciones legales y actualmente constitucionales expresas, consagran la obligación de la Administración de llamar a concurso para proveer los cargos.
Por otra parte, dicho como ha sido que al no haber ingresado la querellante en el cargo de Asistente de Oficina I mediante concurso, su nombramiento podía ser revocado por la propia Administración conforme a las previsiones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe este Tribunal señalar además que igualmente para revocar dicho nombramiento la Administración debió llevar a cabo un procedimiento previo a la revocatoria del mismo a los fines de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de la persona afectada, lo cual no se realizó, evidenciándose aun más la efectiva vulneración de derechos y garantías fundamentales de la actora, en virtud de que la misma se encontraba efectivamente ejerciendo el cargo de Asistente de Oficina I, lo que igualmente vulnera el principio de confianza legítima, configurándose de esta manera la violación al derecho al trabajo, al debido proceso y a la defensa, por lo que el mismo debe ser declarado nulo y así se decide.
Es por lo anterior, y en virtud de que no existe constancia en autos que el órgano querellado haya realizado el respectivo concurso público para el ingreso de la ciudadana Adriana Quintero Cid al cargo de Asistente de Oficina I, y siendo un hecho reconocido que desde su ingreso ha estado ejerciéndolo, y prestando sus servicios a la Administración, y visto que con la emisión del acto objeto del presente recurso, mediante el cual se revocó su nombramiento en dicho cargo, fueron vulnerados derechos fundamentales de la querellante, es por lo que en ejercicio de la tutela judicial efectiva, y en protección del derecho constitucional al trabajo, a consideración de este Juzgado, la querellante debe permanecer en su cargo, hasta tanto se realice el concurso público correspondiente; una vez realizado éste, pasará a ocupar el cargo la persona que obtenga la mayor calificación, y de ser la funcionaria querellante la ganadora, a partir de allí, otorgarle la condición de Funcionaria Pública de Carrera en el ejercicio del cargo de Asistente de Oficina I; en caso contrario, es decir, de no aprobar el concurso, inexorablemente deberá ser separada del cargo. Así se decide.
En consecuencia de lo anterior, se ordena al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia reincorporar y mantener a la querellante en el cargo de Asistente de Oficina I, en las condiciones y beneficios que percibía en el desempeño de dicho cargo al momento de ser retirada, hasta tanto se lleve a cabo el concurso público correspondiente, ordenándose cancelar los sueldos dejados de percibir desde la interposición del presente recurso (01-08-08), hasta su efectiva reincorporación, tal y como fue solicitado en el petitorio del escrito de querella, y así se decide.
Con respecto a la solicitud de pago de los ‘…beneficios que reciban los funcionarios de la institución bien sea por Decreto Presidencial o como consecuencia de los beneficios otorgados por la institución mediante contratación colectiva’, la misma debe ser negada por genérica e indeterminada y así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide.
(…)
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 155 de fecha 05 de mayo de 2008, emanada del Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, ciudadano Ramón Rodríguez Chacín, mediante la cual resolvió declarar la nulidad y revocar el acto administrativo de su nombramiento, interpuesto por la ciudadana ADRIANA QUINTERO CID (…)
PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 155 de fecha 05 (sic) de mayo de 2008, emanada del Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, ciudadano Ramón Rodríguez Chacín.
SEGUNDO: se ordena al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia reincorporar y mantener a la querellante en el cargo de Asistente de Oficina I, con las condiciones y beneficios que percibía en el desempeño de dicho cargo hasta tanto se lleve a cabo el concurso público correspondiente, de acuerdo a los términos establecidos en la parte motiva de la presente sentencia.
TERCERO: se ordena a la Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia cancelar a la querellante los sueldos dejados de percibir desde el 01 (sic) de agosto de 08, hasta su efectiva reincorporación.” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 22 de abril de 2009, la Abogada Agustina Ordaz Marín, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que “…en el fallo apelado, se realiza una inadecuada interpretación el contenido de las actas del proceso debido a que la decisión confrontada no se atiene a la correcta aplicación de las normas que rigen el ordenamiento jurídico del contencioso administrativo funcionarial, situación que contraviene lo establecido en los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil”.
Señaló, que el A quo “…no analizó a fondo los elementos sobre el alegato relativo al poco tiempo que tenía la demandante en el Ministerio. En efecto, en el caso de autos, la recurrente se atribuyó la condición de funcionaria pública de carrera, en virtud de su ingreso a la Administración en fecha 1º de abril de 2008, y por ello solicitó su reincorporación al cargo que desempeñaba con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir, considerando que la Resolución Nº 155 de fecha 5 de mayo de 2008, era nula y ratificando su condición de funcionaria de carrera, es decir, a su entender el permanecer en el cargo durante un mes y unos días de manera irregular, le concedía el derecho a la estabilidad en ese cargo”.
Esgrimió, que el “Alegato anterior que consideramos falso, por cuanto no habían nacido los derechos subjetivos, ni siquiera tenía mas lapso que la ley determina en el nombramiento provisional y tampoco, la administración podía convalidar actos administrativos verdaderamente nulos (…) De tal manera, que mal puede pretender la parte querellante, y mucho menos el Tribunal a quo que el mencionado acto administrativo haya generado derechos particulares o intereses legítimos, ya que la querellante, no mantuvo una relación funcionarial ajustada a derecho, siendo esto así, el referido acto de manera intrínseca contiene los elementos principales que utilizó la administración para fundamentar el acto administrativo resolutorio, ya que, aparte de no haber ingresado de manera regular, comenzó a trabajar en fecha 1º de abril de 2008, solo por un mes, lo cual va a tener incidencia en su estabilidad en el ejercicio de la función pública” (Negrillas de la cita).
Arguyó, que “…a los fines de lograr lo propugnado por nuestra Carta Magna, sobre la eficacia la eficiencia de la Administración Pública, es necesario el concurso como única forma de ingreso a la función pública, ya que efectivamente el artículo 146 constitucional prevé como requisito ineludible para el ingreso a la función pública, su selección como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que, de conformidad con la citada norma, de no cumplirse aquello, mal podría pretenderse la legalidad del acto de nombramiento”.
Adujo, que “El Tribunal puede exhortar para que la Administración no vulnere situaciones administrativa (sic), pero no puede establecer este órgano Jurisdiccional como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República –mediante designación o nombramiento- a una cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, por que se observa una decisión indeterminada, e igualmente viola el principio de la separación de poderes”.
Alegó, que “La sentencia presenta vicio de incongruencia cuando omite pronunciamiento sobre lo alegado por una de las partes, el poco tiempo laborado por la querellante, es decir, ‘cuando se deja de resolver una de las pretensiones o punto de la pretensión contenido en la demanda o contestación del reo (ne eat citra petita partium)’…”.
Agregó, que manifiesta su disconformidad “…con lo expresado en la sentencia apelada en cuanto a la vulneración del principio de confianza legítima, al debido proceso y a la defensa, toda vez que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 consagra el derecho que tienen todos los ciudadanos a un debido proceso el cual debe aplicarse en todas las actuaciones tanto judiciales como administrativas”.
Indicó, que “En el caso de autos estamos en presencia de un acto administrativo declarativo de una condición que se adquiere conforme a la norma y que no amerita mayor trámite que el de constatación por parte de la administración del vicio de nulidad absoluta, por lo que no es posible que el particular ejerza el derecho a la defensa y al debido proceso cuando es la propia Administración la que está reconociendo la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos” (Negrillas de la cita).
Precisó, que “…en el supuesto que nos ocupa, es la autotutela revisora la que va a definir el ámbito de actuación de la Administración al momento de ‘entrar’ a revisar la sujeción a derecho de un acto administrativo de efectos particulares dictado con anterioridad por la propia Administración. En ese sentido, la potestad revocatoria configura una manifestación de autotutela administrativa, esto es, del principio en virtud del cual la Administración ha de cuidar de la legitimidad y conveniencia de sus actos, quedando facultada para eliminar los efectos de aquellos que sean contrarios al orden jurídico o a los intereses protegidos mediante su actuación”.
Finalmente, solicitó se “1. Declare CON LUGAR la apelación ejercida (…) 2. REVOQUE la sentencia antes identificada, y en consecuencia declare SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la citada ciudadana. 3.-Que el presente escrito sea agregado a los autos, admitido y sustanciado conforme a derecho y apreciado en la definitiva” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra la sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se observa lo siguiente:
La Representación Judicial del órgano querellado, arguyó que el Juzgado A quo “…no analizó a fondo los elementos sobre el alegato relativo al poco tiempo que tenía la demandante en el Ministerio (…) [por lo que] La sentencia presenta vicio de incongruencia cuando omite pronunciamiento sobre lo alegado por una de las partes…”.
Por su parte, el Juzgado A quo señaló que “…en virtud de que no existe constancia en autos que el órgano querellado haya realizado el respectivo concurso público para el ingreso de la ciudadana Adriana Quintero Cid al cargo de Asistente de Oficina I, y siendo un hecho reconocido que desde su ingreso ha estado ejerciéndolo, y prestando sus servicios a la Administración, y visto que con la emisión del acto objeto del presente recurso, mediante el cual se revocó su nombramiento en dicho cargo, fueron vulnerados derechos fundamentales de la querellante, es por lo que en ejercicio de la tutela judicial efectiva, y en protección del derecho constitucional al trabajo, a consideración de este Juzgado, la querellante debe permanecer en su cargo, hasta tanto se realice el concurso público correspondiente; una vez realizado éste, pasará a ocupar el cargo la persona que obtenga la mayor calificación, y de ser la funcionaria querellante la ganadora, a partir de allí, otorgarle la condición de Funcionaria Pública de Carrera en el ejercicio del cargo de Asistente de Oficina I; en caso contrario, es decir, de no aprobar el concurso, inexorablemente deberá ser separada del cargo”.
Ahora bien, el vicio de incongruencia negativa conforme el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que toda sentencia debe ser resuelta de “manera expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: “Expresa”, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; “Positiva”, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y “Precisa”, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De allí que, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En ese sentido, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han dejado asentado que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1996 de fecha 25 de septiembre de 2001, expediente 13.822 (caso: Contraloría General de la República vs. Inversiones Branfema, S.A.), se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“Cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial”.
En este mismo orden, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1177 de fecha 1° de octubre de 2002 (caso: PDVSA PETRÓLEO S.A., contra el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario), señaló que:
“A tenor de lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia; consiguientemente y para cumplir con el anterior requisito de forma, toda declaración judicial debe ser dictada de manera tal que resulte de fácil comprensión de manera cierta y efectiva la controversia ventilada, en el entendido que se baste a sí misma, o dicho en otros términos, que resulte exhaustiva respecto a todos los pedimentos hechos valer por las partes en el proceso, logrando así la solución efectiva del asunto objeto de contención.
(…) respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243, debe indicarse que si el Juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (…)”.
En este sentido, esta Corte constata, que en el fallo apelado, el Juzgado A quo no se pronunció sobre lo alegado por la parte recurrida, en cuanto que la recurrente desempeñó el cargo por un breve período de un mes, razón por la cual considera esta Corte que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de incongruencia negativa, derivado del incumplimiento del requisito contemplado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Sustituta de la Procuradora General de la República, y en consecuencia, Anula la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, así se decide. Así se declara.
Vista la declaratoria que antecede, procede este Órgano Jurisdiccional a conocer del fondo de la presente causa y a tal efecto observa:
Señaló la recurrente en su escrito libelar, que la Resolución Nº 155 de fecha 2 de mayo de 2008, dictada por el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, mediante la cual se declara la nulidad y revoca el acto administrativo de su nombramiento en el cargo de Asistente de Oficina I, adscrita al Registro Mercantil de Porlamar de estado Nueva Esparta, debe ser declarada nula, por cuanto considera que se le violentó el debido proceso y el derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no aperturarle un procedimiento previo, con prescindencia de las notificaciones debidas, de la formación de expediente administrativo, sin oportunidad a promover o desestimar pruebas.
Asimismo, adujo que dicha Resolución fue dictada bajo un falso supuesto toda vez que se establece que la administración tiene la potestad de anular de oficio los actos administrativos, con fundamento en los artículos 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues considera que el acto que ha creado derechos a un particular, no puede ser modificado o revocado por la administración, conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por su parte, la Representación Judicial del órgano querellado manifestó que, “…se evidencia de la resolución numero (sic) 155 en fecha 5 de mayo de 2008, (…) transcurriendo un mes entre el acto de nombramiento y el revocatorio. De tal manera que mal puede pretender la parte querellante que el mencionado acto administrativo haya generado derechos a los particulares o intereses legítimos, ya que, aún y cuando la querellante, ingresó de manera irregular, no se originó una relación funcionarial (…) De allí que, la Administración actuó ajustada a derecho (…) mediante la cual haciendo uso del principio de autotutela procedió a declarar la nulidad absoluta y revocar el nombramiento de la querellante…”.
Al respecto, se hace necesario señalar que la Administración Pública cuenta con la potestad de autotutela, la cual está regulada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente en los artículos 81 al 83, sobre la misma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha reseñado en diversos fallos que la Administración cuenta con las más amplias facultades para dejar sin efecto sus propios actos, cuando aquellos estuvieren incursos en vicios que los afectasen de nulidad absoluta o relativa. (Vid. sentencia N° 01502 de fecha 26 de noviembre de 2008, caso: Sucesión de Fabio José Rafael Cortés Arvelo, sentencia Nº 042 de fecha 18 de enero de 2011, caso: Seguros Banvalor).
La potestad de autotutela presenta distintas modalidades, dentro de ellas posee la facultad de revocar o anular sus actos, entendiendo que la revocatoria de sus actos procede por razones de interés público y en casos de nulidad relativa cuando no se hubieren generado derechos subjetivos, pues en caso de que así hubiere sido, entiende esta Alzada que no podría procederse a su revocatoria sin un procedimiento administrativo previo que de alguna forma le dé oportunidad a los particulares afectados de manifestar lo que consideraran conducente.
Por su parte, la potestad anulatoria procede contra todo acto dictado por la administración, pues tiene lugar siempre que se esté en presencia de vicios generadores de nulidad absoluta, lo cual resulta lógico dada la entidad de los mismos (incompetencia, inconstitucionalidad, ilegalidad, inejecutabilidad entre otros), que no permiten que se tenga como válida la idea que generen derechos subjetivos, ello en resguardo a la legalidad, a la seguridad jurídica y al orden público.
Ahora bien, en el caso de autos se observa que el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, declaró la nulidad y revocó el Acto Administrativo de nombramiento de la ciudadana Adriana Quintero Cid, del cargo de Asistente de Oficina I, adscrito al Registro Mercantil Segundo de Porlamar del estado Nueva Esparta, mediante oficio 0230-1021, de fecha 27 de marzo de 200, en virtud del incumplimiento del procedimiento previsto para ingresar a la Administración Pública, establecido en los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, esta Corte considera importante destacar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
De la norma transcrita, se observa que se consagró con rango constitucional la estabilidad de los funcionarios públicos; asimismo, se estableció como regla que los cargos en la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que sean con ocasión a elecciones populares, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los que determine la Ley. Asimismo, estableció que el ingreso a la administración de los funcionarios de carrera es mediante concurso público.
Ello así, de la revisión realizada al presente expediente no se evidencia que la Administración haya realizado el concurso público para el ingreso de la ciudadana Adriana Quintero Cid al cargo de Asistente de Oficina I.
Siendo ello así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”
Ello así, del criterio ut supra establecido, se desprende que en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, no podrá ser removido, ni retirado de su cargo siempre que haya superado el período de prueba establecido en el la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, salvo que estuviere incurso en una de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, esta Corte considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone:
“Artículo 43.- La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no excede de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado”.
Ahora bien, se observa en el caso de autos que la querellante desempeñó su labor como “Asistente de Oficina I” desde el 1º de abril de 2008, hasta 2 de mayo de 2008 (fecha en que dictó la Resolución Nº 155, mediante la cual se declara la nulidad y se revoca el acto administrativo de nombramiento de la recurrente), es decir, un (1) mes.
En tal sentido, se evidencia que la recurrente desempeñó su labor como Asistente de Oficina I, por un mes, por lo que no superó el lapso de tres (3) meses estipulado como período de prueba de conformidad con el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, estima esta Corte que la ciudadana Adriana Quintero Cid, no gozaba de la estabilidad provisional.
En virtud de lo antes expuesto, esta Corte considera que la Administración no vulneró los derechos subjetivos de la recurrente toda vez que la misma no adquirió la condición provisional de funcionario de carrera. En tal sentido, no correspondía aperturar un procedimiento administrativo para retirar a la mencionada ciudadana del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.
Así tenemos, de acuerdo a los razonamientos antes expuestos la Administración actuó ajustada a derecho al anular el acto administrativo de nombramiento de la recurrente al cargo de Asistente de Oficina I, conforme a la autotutela administrativa, prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, en ese sentido, esta Corte desestima el alegato de la recurrente en cuanto al falso supuesto.
Asimismo, estima este Órgano jurisdiccional que no se vulneró el debido proceso a la recurrente, siendo que su ingreso a la administración se hizo de manera irregular y su permanencia en el cargo fue por el breve período de un mes, sólo le correspondía acudir a la vía jurisdiccional para ejercer los recursos correspondiente para la defensa de los derechos que considerara vulnerados, tal como lo señaló el acto administrativo impugnado.
En razón de lo anterior, esta Corte declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 2 de marzo de 2009, por la Abogada Agustina Ordaz Marín, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ADRIANA QUINTERO CID contra MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES DE INTERIORES Y JUSTICIA, ahora, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES DE INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. ANULA el fallo apelado.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario
IVAN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-000250
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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