TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2013-000082

En fecha 8 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 13-0346 de fecha 4de abril de 2013, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la Abogada Mayerly Karina Foucault Monterrey, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 95.929, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano EDDY EDWARD VALERIO DÍAZ venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 11.902.092, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nº OF.RRHH.Nº 00449-2011 de fecha 10 de febrero de 2011, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).

Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta de la decisión dictada en fecha 28 de junio de 2012, por el referido Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 9 de abril de 2013, se dio cuenta a esta Corte. Asimismo, mediante auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Efrén Navarro, a quien se ordenó pasar el expediente, en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que la Corte se pronunciara acerca de la consulta de ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 28 de junio de 2012. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 12 junio de 2013, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2011, la Abogada Mayerly Karina Foulcault Monterrey, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Edward Valerio Díaz, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nº OF.RRHH.Nº 00449-2011, de fecha 10 de febrero de 2011, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “[su] representado ingresó al INPSASEL (sic), primeramente, en condición de contratado, desempeñando el cargo de inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores II. Ahora bien, luego de participar en el Primer Concurso Público de Ingreso a Cargos de Carrera, llevado a cabo por el Instituto y habiéndose postulado para el cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores II, result[ó] ganador, aprobando el mismo y haciéndose acreedor de la titularidad del cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores II, Denominación Genérica TII, adscrito a la DIRESAT (sic) Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta así fue notificado mediante acto administrativo contenido en la comunicación número ORRRHH.N° 845-2010, de fecha 1 de diciembre de 2010…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).

Que, “Luego de ello, el instituto le conminó a renunciar, aduciendo que para poder desempeñar el cargo de carrera del cual se hizo acreedor luego de cumplir con los pasos previstos en el concurso público era necesario que renunciase al cargo que desempeñaba como contratado hasta ese momento; cuestión que es, a todas luces, ilegal por cuanto al participar en el concurso y no ser ganador del cargo para que el que se postula, de modo alguno rompe la relación laboral existente entre la persona y el Ente público, por tratarse de dos situaciones distintas…”.

Que, “…es importante hacer del conocimiento a este órgano jurisdiccional queluego de notificársele a mi representado del acto (…), la Gerencia de Recursos Humanos del Ente accionado procedió a someter, a todos los que aprobaron el concurso, coactivamente, a firmar e identificar con sus datos personales, esto es, nombre y apellidos, cédula de identidad, denominación del cargo y lapsos a evaluar, varias planillas contentivas de la evaluación de desempeño individual correspondiente al período de prueba, sin el llenado de los ítems referentes a las competencias a evaluar ni los resultados de las mismas, así como tampoco su puntuación, argumentando, que se trataba de una mera formalidad, basándose en el hecho de que el servicio prestado por ellos, requería poca presencia en la Institución por la esencia del mismo, y esto facilitaría tener toda la documentación requerida a los efectos de la superación del periodo de prueba y su ratificación como funcionario…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…al momento de notificársele de su nombramiento y del período de prueba al que se vería sometido, en ningún momento se le notificó a mi representado de los objetivos de desempeño del cargo que ejercería a partir de ese momento, peor aún, no se le informó cuales serían las competencias a evaluar durante su desempeño en el período de prueba al que se vería sometido para la ratificación del cargo de carrera del cual resultó acreedor…”.

Que, “…luego de un mes de estar desempeñando el cargo, sin que en ningún momento el supervisor inmediato de mi representado, le manifestara, durante ese lapso de tiempo, a través de llamados de atención, recordatorios, o cualquier otra forma donde se le hiciera del conocimiento el no cumplimiento de sus obligaciones; y más aún, como se dijo anteriormente, sin asignación previa de sus tareas específicas, el 14 de febrero de 2011, sorpresivamente es llamado a la Oficina de Recursos Humanos, donde le hacen entrega de la comunicación Número OF.RRHH.N° 00452-2011, de fecha 10 de febrero de 2011, suscrita por el ciudadano Néstor Valentín Ovalles, actuando en su carácter de Presidente (E) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL (sic), hoy recurrida, a través de la cual se le informa que una vez finalizada la evaluación de su desempeño en el período de prueba en el cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores II, no había superado el mismo, por lo que procedió a revocar su nombramiento y ordenar el retiro del Instituto, hoy querellado…” (Corchetes de esta Corte).

En cuanto al derecho, fundamentó sus argumentos señalando que, “…la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 43 establece que la persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por un lapso que no ha de exceder de tres meses, una vez superado dicho periodo, se procederá al ingreso como funcionario de carrera al cargo por el cual concursó, de no superarse este período de prueba el nombramiento provisional será revocado. Desprendiéndose de la norma, que a los efectos de su ratificación como funcionario se evaluará su desempeño en ese lapso de tiempo, si bien, no dice la Ley, quien ha de efectuar esa evaluación, sí es expreso en dicho cuerpo normativo que, lo que ha de evaluarse es su desempeño, entendiéndose por esto, el incumplimiento de los objetivos individuales asignados al cargo…” (Negrillas del original).

Que, “En ese sentido debemos acudir a lo previsto en el parcialmente vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que en su artículo 142 consagra que, en el período de prueba el Supervisor Inmediato del funcionario evaluará su actuación y el resultado le será notificado. De allí que la evaluación a los efectos del período de prueba debe ser realizado por el supervisor inmediato. En ese mismo orden de ideas el artículo 22 de la Ley del estatuto de la Función Pública consagra entre los derechos de todo funcionario, que una vez incorporado éste a cargo debe ser informado por su superior inmediato, sobre los fines, organización y funcionamiento de la unidad administrativa de adscripción, las atribuciones, deberes y responsabilidades que le incumben.…”.

Que, “Según el Ministerio de Planificación y Desarrollo, hoy suprimido junto con el Ministerio del Poder Popular para la Finanzas y Planificación, dentro de las funciones administrativas que debe cumplir un Supervisor están por lo menos cinco muy importantes, a saber: Planificación, Organización, Coordinación, Dirección y Control, dentro de estas funciones se encuentra la inducción que el supervisor debe darle al nuevo empleado, a los efectos de instruirle sobre que el desempeño de su puesto contribuye al éxito de la organización y su repercusión en la prestación del servicio y su contribución a la sociedad, de allí como se mencionara ut supra, el supervisor debe proporcionar al nuevo empleado información sobre: normas y procedimientos, beneficios socioeconómicos, horario de trabajo, sistema de pago, sus funciones, trabajo asignado, entrega a los coordinares si existen, todo ello contribuirá a una evaluación imparcial, objetiva y justa…”.

Que, “…este procedimiento descrito, en el presente caso, no fue cumplido, (…) pues al momento de su ingreso no se cumplió con lo previsto en el artículo 22 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se le asignaron sus deberes u (sic) obligaciones a los fines de realizar la correspondiente evaluación que determinara la superación o no del período de prueba, no existe prueba alguna por parte de la administración que demuestre que los ítems que contienen las competencias a evaluar hayan sido hechos del conocimiento a mi representado, no le fue entregada la relación que mide cada uno de estos al momento de su ingreso con el fin de informarle qué se le iba a evaluar y en qué consistía cada uno de ello, es decir, nunca se le dio una inducción sobre ello…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “Ante esta situación no hay duda alguna que a mi representado se le violentó la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que en ningún momento el procedimiento se ajustó a la normativa legal, pues se dejó a criterio y arbitrio de un funcionario que evaluó a su saber y discreción, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello…”.

Que, “En el caso de [su] representado (…), se le indica que su evaluación es deficiente, pero no existe prueba alguna que demuestre la convicción o la certeza de las conductas desplegadas por mi representado, que hicieren concluir que su desempeño ha sido deficiente, aunado a ello, nunca se le dio una inducción donde se le hiciera del conocimiento de la misión, visión y objetivos de la Institución, sin embargo, tomando en cuenta los aspectos generales que se verifican en los procesos evaluativos, partiendo de la idea de aquellos objetivos mínimos que deberían observase, puede concluirse fácilmente, que mal puede sometérsele a una evaluación sobre dichos objetivos, más aún, cuando no existe ningún reporte por parte del Supervisor y/o coordinador sobre el presunto no cumplimiento de los mismos…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…en aplicación del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo y del Reglamento de la misma Ley, (…) cuando una persona viene desempeñando un cargo bajo la figura de contrato a tiempo determinado, no podrá ser sometido a período de prueba si su condición varía de tiempo determinado a indeterminado puesto que ha cumplido ya con dicho período en el desempeño de sus funciones y ha sido considerado apto y acto para el desempeño del cargo, más aún, cuando en su tiempo como contratado, siempre fue reconocido en el desempeño de sus labores…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “Por todo ello, denunciamos que el acto administrativo al mismo tiempo ha incurrido en un falso supuesto de hecho al dar por demostrado unos hechos que no ocurrieron, puesto que el fundamento o la motivación del acto es, el no haber superado el período de prueba, lo cual descansa en la evaluación que a espaldas de [su] representado se realizara, sin que hayan elementos que prueben que las competencias a evaluar se ajusten a la realidad…” (Corchetes de esta Corte).
En el mismo sentido, denunciaron que, “…el acto administrativo de revocación del nombramiento como funcionario de mi representado, adolece del vicio de desviación de poder previsto en el artículo 259 de la Constitución,(…) es cierto que es un vicio muy difícil de probar, ya que, según la jurisprudencia y la doctrina tendría el juzgador que entrar a analizar las psiquis del emisor del acto a los efectos de verificar la desviación de la competencia que se le ha atribuido, pero la misma jurisprudencia y la doctrina han establecidos determinados elementos que pueden llevar a concluir que efectivamente se ha obrado con desviación de poder, se vislumbra en el presente caso, pues la intención siempre fue la de proceder a revocar el nombramiento de mi representado y retirarlo, puesto que no hay otro elemento probatorio que adminiculado con la planilla de evaluación demuestre que las competencias indicadas en las mismas no hayan sido superadas por [su] poderdante…”(Corchetes de esta Corte).

Finalmente solicitó la parte actora que, “Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la comunicación Número QF.RRHH.N° 00449-2011, de fecha 10 de febrero de 2011, suscrita por el ciudadano Néstor Valentín Ovalles, actuando en su carácter de Presidente (E) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL (sic), a través de la cual se revocó el nombramiento de mi representado, en el cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores II, Denominación Genérica TII, adscrito a la DIRESAT (sic) Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, y se ordenó el retiro del Instituto querellado, y como consecuencia directa de ello se ordene: a.- La reincorporación al cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores II, Denominación Genérica TII, o a uno de igual o superior jerarquía del que tenía al momento de dictarse el inconstitucional e ilegal acto administrativo recurrido. b.- Que la declaratoria sea con efectos ex tun ordenándose al mismo tiempo el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva y absoluta reincorporación, incluyéndose en ellos cualquier aumento salarial o bonificación canceladas a los funcionarios activos del Instituto Querellado, que no requieran la prestación efectiva del servicio…”•. (Corchetes de esta Corte).

II
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 28 junio de 2012, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando la nulidad del acto administrativo impugnado, con base en los siguientes argumentos:

“Mediante la presente querella el actor pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación Nº OF.RRHH.Nº 00449-2011 de fecha 10 de febrero de 2011, suscrito por el ciudadano Néstor Valentín Ovalles, actuando en su carácter de Presidente (E) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), mediante el cual se procedió a revocar el nombramiento del cargo de Inspector de Salud y Seguridad de Trabajadores II, denominación genérica TII, de dicho ciudadano y ordenó su retiro de ese Instituto.

En primer lugar, a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva según lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado procede analizar el acto de retiro impugnado a los fines de verificar si el mismo está viciado de nulidad por la denunciada violación del derecho a la defensa y al debido proceso, así como por la verificación del falso supuesto de hecho, advertido por el querellante.
Así, se observa que en el acto administrativo se estableció luego de indicar lo previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativo al período de prueba, lo siguiente: ‘…usted no superó el mismo, tras obtener una puntuación de 2,01 sobre 5 puntos, siendo la puntuación mínima aprobatoria de tres (03) puntos. En virtud de ello, procedo, en mi condición de Presidente (E) de esta Institución, a revocar su nombramiento del cargo de INSPECTOR DE SALUD Y SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES II, denominación genérica TII, y ordenar consecuentemente su retiro del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.’

En cuanto al vicio de falso supuesto, el actor afirma que al dar por demostrado unos hechos que no ocurrieron, puesto que el fundamento o la motivación del acto es, el no haber superado el período de prueba, lo cual descansa en la evaluación que a espaldas del hoy querellante se realizara, sin que hayan elementos que prueben que las competencias a evaluar se ajustan a la realidad. Al respecto se observa:

Que mediante el Oficio OF.RRHH.Nº 845-2010 de fecha 31 de diciembre de 2010, que riela al folio 13 del expediente judicial, se le informa al actor que:

‘En cumplimiento a los dispuesto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, me dirijo a usted, con la finalidad de notificarle que luego de haber culminado el 1er. Concurso Público de Ingreso a Cargos en el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y haber cumplido usted con los requisitos mínimos de ingreso y obtenido la mayor puntuación en el cargo para el cual estaba concursando, ha sido ganador(a) del Concurso Público identificado con el Código DANZ-008, por lo que en mi condición de Presidente (E) de esta Institución, procedo a nombrarlo(a) en período de prueba por el lapso de un (01) mes, desde el 01 de enero de 2011 hasta el 31 de enero de 2011, en el cargo de INSPECTOR DE SALUD Y SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES II, denominación genérica TII, adscrito a la DIRESAT ANZOÁTEGUI, SUCRE Y NUEVA ESPARTA.’
Dicho acto le fue notificado al actor el 03 de enero de 2011, tal como se desprende del folio 13 del expediente judicial, lo cual evidencia que el querellante estaba en conocimiento que su ingreso definitivo en el cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores II, denominación genérica TII, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, estaba supeditado a los resultados del período de prueba, pues aún cuando el actor antes de concursar para dicho cargo había prestado sus servicios al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL (sic), lo hizo en calidad de contratado, lo cual puede verificarse en los folios 59 al 64 de la carpeta Nº 1 del expediente administrativo donde corren insertos los contratos suscritos entre el hoy querellante y el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por lo que no estaba exento de la evaluación exigida por el legislador como requisito para obtener la condición de funcionario de carrera.

Así, debe este Tribunal señalar que la evaluación del período de prueba que debe superar un funcionario público, establecida en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, podría ser comparada con una evaluación de desempeño, con la diferencia de que ésta se hace por un lapso máximo de 3 meses, con el propósito de determinar si el funcionario ganador del concurso público cumple con las exigencias del ente u órgano donde desempeña sus funciones.

(…Omissis…)

En relación con lo establecido en la disposición transcrita, se observa que, en el expediente judicial cursa formato de evaluación del período de prueba, correspondiente al período 22/01/11 (sic) al 28/01/11 (sic), el cual a pesar de haber sido recibido por el recurrente tal como se desprende de dicho recaudo inserto al folio 32 del expediente judicial, el mismo está totalmente vacío. No obstante, se observa que en el expediente administrativo (folios 55 al 57) cursan tres ejemplares del formato ‘Evaluación del Período de Prueba”, correspondientes a los períodos 03/01/11 (sic) al 11/01/11 (sic), 12/01/11 (sic) al 21/01/11 (sic) y 22/01/11 (sic) al 28/01/11 (sic), debidamente llenos, pues contienen el membrete de la institución, identificación del objeto de la evaluación, identificación del evaluado, identificación del cargo, período a evaluar, identificación del evaluador, las competencias a evaluar, puntuación obtenida en cada una de las competencias evaluadas, y el resultado de la evaluación del lapso, sin embargo dichos formatos no contienen, los comentarios del evaluado manifestando su acuerdo o no con el resultado, no obstante se observa que están debidamente firmadas por el hoy querellante, lo que supondría, en principio, su aceptación.

Ahora bien, en cuanto al derecho a la defensa de los funcionarios en relación con las evaluaciones, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 12 de agosto de 2009, dictó sentencia en el caso Gilberto Bustamante Marín Vs. SENIAT, en la cual se estableció que:
‘…toda evaluación debe estar diseñada: i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) Como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo ciudadano tiene según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual cuando la Administración Pública emprende períodos de evaluación debe garantizar al evaluado, que éste pueda ejercer los recursos legalmente preconstituidos, a fin de garantizar la transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del Funcionario evaluado en período de prueba. Así mismo, debe indicarse que la Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos por este, acompañando de los documentos que fundamentan los resultados negativos, y permitirle ejercer su derecho a la defensa.’

Visto el extracto de la sentencia en referencia, observa este Juzgado que al folio 12 del expediente judicial y al folio 58 de la carpeta Nº 1 del expediente administrativo, cursan original y copia, respectivamente, de la comunicación OF.RRHH.Nº 00449-2011 de fecha 10 de febrero de 2011, suscrita por el ciudadano Néstor Valentín Ovalles, en su carácter de Presidente (E) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), mediante la cual se notifica al hoy querellante que:

‘En cumplimiento de los dispuesto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, me dirijo a usted, con la finalidad de notificarle que finalizada la evaluación de su desempeño en el período de prueba (…), para el cual fue seleccionado(a) (…), usted no superó el mismo, tras obtener una puntuación de 2,01 sobre 5 puntos, siendo la puntuación mínima aprobatoria de tres (03) puntos. En virtud de ello procedo, (…), a revocar su nombramiento del cargo (…), y consecuentemente su retiro del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

De considerar que han sido lesionados sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá intentar recurso contencioso administrativo funcionarial…’

Revisado lo anterior, concluye quien aquí decide, que el actor fue debidamente notificado de los resultados obtenidos en la evaluación y que se le indicó el medio mediante el cual podía reclamar sus derechos, de considerar que hubieren sido violados, por lo que fue respetado su derecho a la defensa. Así se decide

Por otra parte, indicó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 12 de agosto de 2009, en la sentencia en el caso Gilberto Bustamante Marín Vs. SENIAT, antes referida, que:

‘…toda decisión o acto administrativo (causas objetivas) generado de una evaluación, debe estar sustentado en documentos que soporten su contenido, es decir, de estar un funcionario bajo período de evaluación y se determine que éste no cumplió con los objetivos y niveles mínimos de desempeño, la notificación de dichos resultados debe estar acompañado de los documentos que sustenta la evaluación negativa; por ejemplo: -no cumplió el horario establecido de trabajo, tal decisión debe ser acompañada de la lista de asistencia que permita corroborar sus faltas al horario preestablecido, y de esta manera ejercer un verdadero control de la legalidad del acto que concluye con el período de evaluación-, en consecuencia toda evaluación debe estar sustentada en documentación que afiancen, soporten y respalden la valoración final de la evaluación de un funcionario público, pues el llenado de formatos por parte de los evaluadores no constituyen sino una visión subjetiva del desempeño difícilmente capaz de ser valorada si no es acompañada de los recaudos documentales pertinentes que permitan corroborar la legalidad de la decisión contenida en el acto administrativo conclusivo de la evaluación.’

Considerando lo anterior, debe este Juzgado señalar que ni en el expediente judicial, tampoco en ninguna de las dos piezas del expediente administrativo, se observan los soportes que sustente cuál fue el fundamento que utilizó el ente querellado para obtener el resultado de las evaluaciones realizadas al hoy querellante, por lo que considera quien aquí decide que la Administración no realizó actividad probatoria alguna que pudiera demostrar la necesaria objetividad de la evaluación del período de prueba dentro del lapso pautado.

Todo lo anterior permite concluir, que si bien desde la fecha en que el actor fue seleccionado para ingresar al cargo Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores II, denominación genérica TII, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, fue sujeto a un período de prueba del cual era conocedor, y que fueron llenados los formatos de evaluación y que dichas evaluaciones fueron debidamente suscritas por el actor, en principio, en señal de aprobación, cabe destacar que debido a que ni en el expediente judicial ni en el expediente administrativo constan los documentos que puedan probar que dicha evaluación fue objetiva y que efectivamente el evaluado no cumplía con los requisitos mínimos para su formal ingreso al cargo que ganó por concurso, por lo que el instituto querellado no ajustó su actividad a los principios de legalidad y competencia recogidos en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículo 4 y 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, motivo por el cual resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide.

En consecuencia, se ordena la reincorporación del actor en el cargo para el cual había sido seleccionado en el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), con la salvedad de que dicha reincorporación debe hacerse efectiva sin que el actor se vea sometido nuevamente a un período de prueba, por cuanto el abrir un nuevo período de evaluación contravendría el estamento legal, en relación con el período máximo establecido para que tenga lugar la evaluación, esto según lo establecido por la Corte Segunda en la sentencia previamente citada en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.

Igualmente, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación en el cargo de INSPECTOR DE SALUD Y SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES II, denominación genérica TII, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta.

Por último, a los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar por un solo experto, que será designado por el Tribunal, al tercer día de despacho siguiente de haberse declarado definitivamente firme el presente fallo. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la abogada MAYERLY KARINA FOUCAULT MONTERREY, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 95.929, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano EDDY EDWARD VALERIO DÍAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.902.092, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nº OF.RRHH.Nº 00449-2011 de fecha 10 de febrero de 2011, suscrito por el ciudadano Néstor Valentín Ovalles, actuando en su carácter de Presidente (E) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), mediante el cual se procedió a revocar el nombramiento del cargo de Inspector de Salud y Seguridad de Trabajadores II, denominación genérica TTI. En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación Nº OF.RRHH.Nº 00449-2011 de fecha 10 de febrero de 2011, suscrito por el ciudadano Néstor Valentín Ovalles, actuando en su carácter de Presidente (E) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del actor en el cargo para el cual había sido seleccionado en el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.
TERCERO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación en el cargo de INSPECTOR DE SALUD Y SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES II, denominación genérica TII, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta.
CUARTO: Se ordena a los efectos de calcular los conceptos adeudados efectuar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil” (Negrillas del original y Corchetes de esta Corte).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

El artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece de manera taxativa lo siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente...”.

Adicionalmente, es preciso indicar que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en el artículo 98, extendió a los Institutos Públicos los privilegios y prerrogativas que la ley acuerda a la República, en concordancia con el artículo 101 eiusdem que acuerda que los Institutos Autónomos se regularan conforme a todas aquellas normas aplicables a los Institutos Públicos.

Asimismo, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su artículo 24 numeral 7, como una de las competencias de los Juzgados Nacionales, hoy Cortes de lo Contencioso Administrativo, la de conocer de las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico.

Ello así, en atención a lo anteriormente señalado y visto que la sentencia de fecha 28 de junio de 2012 fue dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada mediante la sentencia dictada por el Tribunal A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), donde el Máximo intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”. (Negrillas de la Corte).

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado (sic) Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Negrillas de esta Corte).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Es necesario indicar que, el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal acordada a favor de la República en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior competente.

Evidencia este Órgano Jurisdiccional que la sentencia objeto de consulta, presenta elementos que resultan contrarios a los intereses de la República, por lo que debe esta Corte pronunciarse acerca de dichos elementos, al ser una prerrogativa consagrada en el mismo sentido, para los Institutos Autónomos, por lo tanto, se pasa de seguidas a analizar la decisión dictada en fecha 28 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

La presente controversia se inició en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Eddy Edward Valerio Díaz, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nº OF.RRHH. Nº 00449-2011, de fecha 10 de febrero de 2011, suscrito por el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), mediante el cual se le notificó al querellante de la revocatoria del nombramiento del cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores II, denominación genérica II, adscrito a la DIRESAT Anzoátegui y Nueva Esparta, y se ordenó consecuentemente, su retiro de ese Instituto.

Es preciso indicar que, el ciudadano querellante Eddy Edward Valerio Díaz, ingresó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en condición de contratado, desempeñando el cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores II. Posteriormente participó en el Primer Concurso Público de Ingreso a Cargos de Carrera, llevado a cabo por el referido Instituto, en el cual resultó ganador, haciéndose acreedor de la titularidad del cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores II. Alegó dicha parte, que luego de ello, el Instituto querellado le conmino a renunciar indicándole que era necesaria la renuncia del cargo que ejercía como personal contratado.

La Representación Judicial de la parte actora alegó que, “…luego de un mes de estar desempeñando el cargo, sin que en ningún momento el superior inmediato de [su] representado, le manifestara (…) el no cumplimiento de sus obligaciones (…) el 14 de febrero de 2011, sorpresivamente es llamado a la Oficina de Recursos Humanos (…) a través del cual se le informa que una vez finalizada la evaluación de su desempeño en el período de prueba (…) no había superado el mismo, por lo que procedió a revocar su nombramiento y orden[ó] el retiro del Instituto hoy querellado…” (Corchetes de esta Corte).

Igualmente señaló que, “…no existe medio de prueba que demuestre la convicción o la certeza de las conductas desplegadas por [su] representado, que pudiere concluir que su desempeño ha sido deficiente…” (Corchetes de esta Corte).

Al respecto, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en fecha 28 de junio de 2012, señalando que “…ni en el expediente judicial, tampoco en ninguna de las dos piezas del expediente administrativo, se observan soportes que sustente cual fue el fundamento que utilizó el ente querellado, [para probar que la evaluación realizada al ciudadano querellante fue objetiva y que efectivamente el evaluado no cumplía con los requisitos mínimos para su formal ingreso al cargo que ganó por concurso] por lo que considera quien aquí decide que la Administración no realizó actividad probatoria alguna que pudiera demostrar la necesaria objetividad de la evaluación del período de prueba dentro del lapso pautado. (…) En consecuencia, orden[ó] la reincorporación (…) sin que el actor se vea sometido nuevamente a un período de prueba. (…) Igualmente, se orden[ó] el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado en el tiempo (…) desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación en el cargo de INSPECTOR DE SALUD Y SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES…” (Negrillas del original, corchetes de esta Corte).

Es preciso indicar que el ciudadano Eddy Edward Valerio Díaz, luego de haber cumplido con los requisitos mínimos de ingreso y al haber obtenido la mayor puntuación en el cargo para el cual estaba concursando, fue ganador del Concurso Público identificado con el código DANZ-008, por lo que el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, procedió a nombrarlo en período de prueba por un lapso de un (1) mes, para así en ese lapso proceder a realizar la respectiva evaluación.

Al respecto, es preciso acotar que el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

“Artículo 43: La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria pública de carrera al cargo para el cual concurso. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado.”(Negrillas de esta Corte).

De la normativa antes transcrita, se evidencia que la persona que ha sido seleccionada por concurso debe sometérsele al período de prueba, cuyo lapso no debe exceder de tres (3) meses. En el caso de marras, se concedió el lapso de un mes (1), luego de aprobado el Concurso Público de Ingreso a Cargos de Carrera, al ciudadano Eddy Edward Valerio Díaz, para evaluar su desempeño.

Ahora bien, de la revisión del expediente administrativo, evidencia esta Corte, las evaluaciones realizadas al ciudadano querellante comprendidas entre la fechas 3 al 28 de enero de 2011, que rielan en los folios cincuenta y cinco (55), cincuenta y seis (56) y cincuenta y siete (57) de la pieza I del expediente administrativo, el cual dio como resultado la puntuación de 2,01 puntos sobre 5 puntos, tal como se evidencia del oficio de notificación de fecha 10 de febrero de 2011 emanado de la Presidencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que riela en el folio doce (12) del expediente judicial, siendo la puntuación mínima aprobatoria de tres (3) puntos, razón por la cual dicho Instituto Nacional procedió a revocar el nombramiento del ciudadano querellante Eddy Edward Valerio Díaz.

Al respecto, es preciso señalar lo indicado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 01541, de fecha 4 de julio de 2000, Expediente Nº 11317, (caso: Gustavo Pastor Peraza contra el Ministerio de la Defensa), que: “la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.

Igualmente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció en sentencia Nº 2009-1802 (caso: Lourdes Tibisay Santander contra el Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada) lo siguiente:

“…debe señalar esta Corte que toda evaluación debe estar diseñada: i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) Como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo ciudadano tiene de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual cuando la Administración Pública emprende períodos de evaluación debe garantizar al evaluado, que éste pueda ejercer la plena defensa de sus intereses, a fin de garantizar la legalidad y transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del Funcionario evaluado en período de prueba. Así mismo, debe indicarse que la Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos por éste, acompañando de los documentos que fundamentan los resultados negativos, y permitirle ejercer su derecho a la defensa.

Así mismo, debe señalarse que toda decisión o acto administrativo (causas objetivas) generado de una evaluación (período de prueba), debe estar sustentado en documentos que soporten su contenido, es decir, de estar un funcionario bajo período de evaluación y se determine que éste no cumplió con los objetivos y niveles mínimos de desempeño (período de prueba), la notificación de dichos resultados debe estar acompañado de los documentos que sustenta la evaluación negativa; por ejemplo: -no cumplió el horario establecido de trabajo, tal decisión debe ser acompañada de la lista de asistencia que permita corroborar sus faltas al horario preestablecido, y de esta manera ejercer un verdadero control de la legalidad del acto que concluye con el período de evaluación. En consecuencia, toda evaluación debe estar sustentada en documentación que afiancen, soporten y respalden la valoración final de la evaluación de un funcionario público, pues el llenado de formatos por parte de los evaluadores no constituyen sino una visión subjetiva del ejercicio del cargo (período de prueba), difícilmente capaz de ser valorada si no es acompañada de los recaudos documentales pertinentes que permitan corroborar la legalidad de la decisión contenida en el acto administrativo conclusivo de la evaluación (Vid. Sentencia Número 2009-1442, de fecha 12 de agosto de 2009, caso: Gilberto Bustamante Marín contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), proferida por esta Corte).

En definitiva, la evaluación realizada al funcionario nombrado en período de prueba no es discrecional ni potestativa de la Administración, sino que obedece a parámetros objetivos de que permitan determinar cuantitativamente (respaldado en documentos que lo soporten) el desempeño de éste, ello en virtud, que el funcionario que ingresa a la Administración Pública en período de prueba, como consecuencia de la aprobación del concurso público de Ley, si bien no ha ingresado plenamente por cuanto debe superarlo, tampoco debe tenerse como que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que la evaluación que se realice debe basarse en objetivos específicos de desempeño, los cuales deben ser plenamente comprobables en virtud de que la aprobación del concurso le otorga al funcionario nombrado en período de prueba una presunción de capacidad e idoneidad en el cargo para el cual concursó y en el que se va a desempeñar…” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior se desprende que la obligación que tiene la Administración en cuanto a las evaluaciones que realiza a un determinado funcionario, nombrado en período de prueba, no es potestativa ni discrecional, sino que obedece a parámetros objetivos que permitan determinar cuantitativamente, respaldado en documentos que lo soporten, el desempeño de éste. Por lo tanto, la notificación de los resultados obtenidos debe estar acompañada de los documentos que sustentan la evaluación negativa o positiva, según sea el caso.

En el caso de marras, las evaluaciones realizadas al ciudadano querellante Eddy Edward Valerio Díaz, se efectuaron a través de tres lapsos comprendidos en las siguientes fechas:

1. De fecha 3 de enero de 2011 a 11 de enero de 2011, la cual riela en el folio cincuenta y cinco (55) de la pieza I, del expediente administrativo, arrojando un resultado de 1,92, siendo que obtuvo ítems deficiente en los siguientes aspectos: relaciones interpersonales, adaptabilidad y flexibilidad, conciencia cívica, habilidad para mediar, búsqueda de información, orientación al ciudadano; ítems regular: responsabilidad personal, iniciativa, innovación y disposición, trabajo en equipo y cooperación, conciencia y compromiso organizacional, adecuación a las normas de la organización, conciencia del deber social, visión de futuro, pensamiento analítico, planificación y gestión, comprensión del entorno organizacional, impacto e influencia; ítems bueno: conocimiento, calidad y cantidad de trabajo, comunicación, capacidad y compromiso con el aprendizaje, presencia personal, confianza en sí mismo y compromiso ético.
2. De fecha 12 de enero de 2011 a 21 de enero de 2011, la cual riela en el folio cincuenta y seis (56) de la pieza I del expediente administrativo, arrojando un resultado de 1,96, siendo que obtuvo ítems deficiente en los siguientes aspectos: responsabilidad personal, trabajo en equipo y cooperación, conciencia cívica, conciencia del deber social y compromiso ético; ítems regular: conocimiento, calidad y cantidad de trabajo, iniciativa, innovación y disposición, capacidad y compromiso en el aprendizaje, conciencia y compromiso organizacional, adecuación a las normas de organización, confianza en sí mismo, visión de futuro, pensamiento analítico, planificación y gestión, orientación al ciudadano, comprensión del entorno organizacional e impacto e influencia; ítems bueno: comunicación, relaciones interpersonales, presencia personal, adaptabilidad y flexibilidad, habilidad para mediar, búsqueda de información.
3. De fecha 22 de enero de 2011 a 28 de enero de 2011, la cual riela en el folio cincuenta y siete (57) de la pieza I del expediente administrativo, arrojando como resultado 1,92 siendo que obtuvo ítems deficiente en los siguientes aspectos: trabajo en equipo y cooperación y conciencia del deber social; ítems regular: conocimiento, calidad y cantidad de trabajo, responsabilidad de trabajo, iniciativa, innovación y disposición, comunicación, capacidad y compromiso con el aprendizaje, relaciones interpersonales, conciencia y compromiso organizacional, adecuación a las normas de la organización, adaptabilidad y flexibilidad, confianza en sí mismo, visión de futuro, pensamiento analítico, planificación y gestión, compromiso ético, habilidad para mediar, orientación al ciudadano, comprensión del entorno organizacional e impacto e influencia; ítems bueno: presencia personal, búsqueda de información.

De lo anterior colige esta Corte que las evaluaciones realizadas entre las fechas 3 de enero de 2011 al 28 de enero de 2011, siendo realizadas por el ciudadano Jesús Lezama, en su carácter de Director Regional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, son incongruentes pues no establecen parámetros fijos en cuanto a los ítems, siendo que en una fecha un determinado aspecto, el querellante obtiene una alta calificación y en el siguiente período en el mismo ítem una baja calificación, como por ejemplo, búsqueda de información.

Aunado al hecho de que dichas evaluaciones no están acompañadas de documentos que soportan tales resultados, evidenciando esta Corte que se trata de simples formatos llenados por el Director Regional del Instituto de Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que no poseen sustentos que afiancen, soporten y respalden la valoración final de la evaluación, pues la completación de dichos formatos por parte del evaluador no constituyen sino una visión subjetiva del ejercicio del cargo (período de prueba), siendo difícilmente idóneo de ser valorado si no es acompañado de los recaudos documentales pertinentes, que permitan corroborar la legalidad de la decisión contenida en la evaluación.

Siendo que la evaluación debe realizarse bajo parámetros objetivos que demuestren que efectivamente la persona que aspira un determinado cargo dentro de la Administración Pública, se encuentra apta tanto en el conocimiento específico del área, como en los valores que debe poseer toda persona como ser humano, como lo es la responsabilidad, comunicación, conciencia, compromiso organizacional, entre otros.
Es por lo que este Órgano Jurisdiccional evidencia que no existen elementos probatorios que demuestren en que parámetros se basó el Instituto evaluador para obtener como resultado la puntuación obtenida. Por lo que resulta, contrario a los principios de ética y rectitud con la que debe actuar la Administración para con los administrados. Es por ello que se confirma la decisión del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa CONFIRMA el fallo dictado en fecha 28 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Eddy Edward Valerio Díaz contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nº OF.RRHH.Nº 00449-2011 de fecha 10 de febrero de 2011, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Labores(INPSASEL).Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de junio de 2012, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDDY EDWARD VALERIO DÍAZ, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nº OF.RRHH.Nº 00449-2011 de fecha 10 de febrero de 2011, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).

2- CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de junio de 2012.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-Y-2013-000082
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,