TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000048

En fecha 18 de junio de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los ciudadanos Edgar Simón Vásquez Ledezma y Yajaira de Spinali, titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.827.948 y 8.342.844, respectivamente, en su carácter de Presidente de la Junta de Condominio y Administradora, respectivamente, de RESIDENCIAS PUERTO VARADERO TURISMO MARINA SUITES, asistidos por el Abogado Manuel Argenis Torrealba Rangel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.833, contra el “SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO POR PARTE DEL INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA), PRODUCIDO POR LA FALTA DE RESPUESTA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN (…) INTERPUESTO EN FECHA 17 DE JUNIO DE 2011, POR ANTE EL CAPITÁN DE PUERTO DE PUERTO CABELLO, CONTRA LO DECIDIDO EN EL ACTO ADMINISTRATIVO (…) DE FECHA 3 DE MAYO DE 2011, NOTIFICADO DEFECTUOSAMENTE EN FECHA 27 DE MAYO DE 2011 (…) por el cual la autoridad acuática impuso (…) la sanción de una desproporcionada multa que asciende a UN MIL CIENTO VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (1.125 U.T)…”.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el precitado Juzgado de Sustanciación en fecha 23 de mayo de 2013, mediante la cual admitió la presente demanda, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) y al Procurador General de la República, remitiéndole a dichos funcionarios determinadas actuaciones cursantes en el expediente principal, asimismo, en cuanto a la medida cautelar solicitada acordó abrir el presente cuaderno separado anexándole determinadas actuaciones, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 19 de junio de 2013, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, en atención a lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente cuaderno, esta Corte procede a decidir lo conducente, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 13 de diciembre de 2011, los ciudadanos Edgar Simón Vásquez Ledezma y Yajaira de Spinali, en su carácter de Presidente de la Junta de Condominio y Administradora, respectivamente, de Residencias Puerto Varadero Turismo Marina Suites, asistidos por el Abogado Manuel Argenis Torrealba Rangel, presentaron demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestaron, que la empresa Inversiones Arge, C.A., fue la constructora y propietaria de Residencias Puerto Varadero Turismo Marina Suites, asimismo, señalaron que por oficio de fecha 18 de diciembre de 2003, emanado del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) se le otorgó a la precitada empresa el permiso de operatividad del muelle.

Arguyeron, que los hoy copropietarios de Residencias Puerto Varadero Turismo Marina Suites, Suites, adquirieron sus inmuebles a partir del año 2004, incluyendo la marina y el muelle; según consta en los correspondientes documentos de compraventa, igualmente, indicaron que el muelle tenía el permiso de operatividad del Instituto demandado, razón por la cual se habían creado derechos subjetivos en cuanto a sus derechos de propiedad sobre dichas áreas.

Señalaron, que a pesar de la existencia del acto administrativo autorizatorio, que otorgó el permiso de operatividad de dicho muelle, en el año 2006, la Administración acuática de manera írrita y sin acordar ningún procedimiento administrativo, inició una serie de actuaciones administrativas, por las cuales revisó lo relativo a la construcción del muelle.

Expresaron, que el 17 de julio de 2006, el Vicepresidente de la Junta de Condominio de Residencias Puerto Varadero Turismo Marina Suites, Suites, remitió comunicación a la Autoridad Acuática, en la cual alegó la vulneración de los derechos subjetivos de su representada, la responsabilidad del estado por daños y perjuicios, así como otros argumentos lo cual nunca fue considerado por la misma.

Sostuvieron, que la Administración Acuática continuó realizando trámites, inspecciones e informes sobre la situación del muelle, que evidentemente vulneraban el derecho a la defensa de su representada, pues si bien fue notificada de la designación de un funcionario del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) para realizar alguna inspección y asistió a dos reuniones en la Capitanía de Puertos, no pudo tener acceso a la mayoría de los documentos producidos por la autoridad acuática.

Esgrimieron, que en fecha 7 de julio de 2008, su representada recibió vía fax el oficio signado bajo la nomenclatura Nº INEA/P/No. 911 de fecha 2 de junio de 2008, mediante el cual, el Instituto demandando le notificó que la construcción del muelle no se ajustó al diseño original del proyecto autorizado en su oportunidad por la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, asimismo, le señaló que del informe de Inspección de fecha 1º de mayo de 2008, levantado por funcionarios adscritos a la Gerencia de Puertos, se pudo constatar que el muelle presentaba incongruencias en sus dimensiones, con respecto al plano original, lo que evidenciaba una supuesta variación de veintitrés metros (23,97 m) con noventa y siete centímetros ocasionando que el canal de acceso de la Marina La Ponderosa sea prácticamente nulo, obstaculizándole su frente marítimo, así como también, el del Embarcadero Rosa Sánchez, por lo que les ordenó la demolición del exceso en la construcción.

Aunado a lo anterior, les notificaron que los gastos de demolición serían por cuenta de su representada para lo cual se le concedió un plazo de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de recepción de la misma, para proceder a la demolición de los veintitrés (23,97 m) metros con noventa y siete centímetros de exceso del muelle transversal con prolongación hacia tierra de la Marina Condominio del Edificio Puerto Varadero Turismo Marina Suites, para lo cual debían por lo menos con tres (3) días de anticipación notificados del día y la hora en que procedieran a su cumplimiento con el fin de enviar un funcionario para que dejara constancia del cumplimiento de dicha orden.

Destacaron, que en fecha 8 de septiembre de 2008, el copropietario y Vicepresidente de la Junta de Condominio del Edificio Puerto Varadero Turismo Marina Suites, a saber, el ciudadano Andrés Mezgravis, ejerció por ante el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos, recurso de reconsideración contra el respectivo acto, el cual no fue tomado en consideración por el Instituto competente.

Destacaron, que una vez cumplida la orden de demolición y adaptación del muelle y haberse otorgado un nuevo acto administrativo autorizatorio contenido en el oficio Nº DCP-005868 del 10 de diciembre de 2008, emanado de la Autoridad Acuática, el Instituto demandado sin revisar su propio acto autorizatorio, sin notificar a su mandante y sin abrir el respectivo procedimiento, reinició una serie de actuaciones unilaterales, además, indicaron que mediante memorádum signado bajo el Nº INEA-GP-052 del 13 de de febrero de 2009, la Gerente de Puertos del Instituto demandado se dirige a la Capitanía de Puertos de Puerto Cabello, con relación a la designación de dos funcionarios de esta Capitanía, para que verificaran el cumplimiento de la orden emanada del Presidente del mismo para la demolición del muelle.

Denunciaron, que el Instituto demandado tergiversa su propia orden en perjuicio de la parte actora, señalando que la orden es demoler metros lineales, lo cual es incierto, ya que es la primera vez que se menciona que son metros lineales y se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.

Manifestaron, que la Administración violenta el derecho a la defensa de su representada, además de incurrir en abuso de poder y extralimitación de funciones, pues no le es permitido realizar nuevas actuaciones, ya que existe un acto administrativo autorizatorio sobre la legalidad del cumplimiento de lo ordenado por la Administración Acuática, debidamente supervisado por un funcionario quien presuntamente revisó el área antes de la demolición y dio su conformidad con la superficie a demoler e igualmente, emitió su conformidad después de efectuada la demolición; posteriormente, la autoridad acuática certificó por escrito el cumplimiento de lo ordenado en el írrito acto administrativo sancionatorio; lo que generó derechos subjetivos en los copropietarios del conjunto Residencias Puerto Varadero Turismo Marina Suites, y en consecuencia, creó derechos a los particulares, por lo cual el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), estaba legalmente impedido de continuar conociendo sobre el asunto ya decidido, revestido de cosa juzgada.

Expresaron, que por comunicación Nº INEA-DP-No 1586 de fecha 25 de agosto de 2010, se le notificó a su mandante la ratificación de lo decidido por dicho Instituto en fecha 2 de junio de 2008, referido a la demolición de parte de la ramificación del muelle principal; ya que de la inspección realizada se evidenció que la orden de demoler veintitrés metros (23,97 m) con noventa y siete céntimos, entendiendo que las medidas son metros lineales no fue llevada a cabalidad, y que lo ordenado debe ser ejecutado en un plazo no mayor a dos (2) meses contados a partir de la recepción del oficio.

Arguyeron, que el 17 de febrero de 2011, la Administradora del Condominio de Residencias Puerto Varadero Turismo Marina Suites, a saber, la ciudadana Yajaira De Spinali, recibió la boleta de notificación y el Acto de Apertura del Procedimiento Administrativo al Expediente No. ADM-CPPC-DPM-012-11 para determinar la presunta irregularidad sobre el incumplimiento de lo ordenado y fijó el lapso de comparecencia para presentar alegatos y pruebas, asimismo, en fecha 1º de marzo de 2011, su representada presentó el escrito de alegatos y pruebas, donde se reiteró la ilegalidad e inconstitucionalidad de la actuación de la Administración Acuática, previa a la emisión del acto sancionatorio.

Señalaron, que en fecha 27 de mayo de 2011, la ciudadana Yajaira De Spinali, en su condición de Administradora del Condominio de Residencia Puerto Varadero Marina Suites, Suites, recibió sólo el texto del acto administrativo sancionatorio de fecha 3 de mayo de 2011, sin la notificación correspondiente, suscrito por el Capitán de Puerto de Puerto Cabello; por el cual se impuso a su representada una multa por la cantidad de mil ciento veinticinco unidades tributarias (1.125 U.T.), que equivalen a la cantidad de ochenta y cinco mil bolívares fuertes, igualmente, indicaron que en fecha 1º de junio de 2011, la parte actora ejerció recurso de reconsideración, el cual no fue considerado por la Administración Acuática.

Denunciaron, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto a su decir, desde el 18 de diciembre de 2003, la Autoridad Acuática notificó a la constructora y propietaria de Residencias Puerto Varadero Turismo Marina Suites, la autorización del muelle construido, acto administrativo que quedó definitivamente firme y generó derechos a los particulares.
Que, cuando dicha Administración, en el año 2006, procedió a iniciar una averiguación, sin que hubiese abierto el procedimiento administrativo correspondiente; se produjo una consecuencia jurídica derivada de la violación del precepto consagrado en el artículo 49 de la Constitución.

Igualmente, denunciaron que en la mayoría de los casos su representada no fue notificada de las actuaciones del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), ni pudo acceder oportunamente a los informes elaborados por el ente o por sus órganos; es decir, no hubo notificación de los mismos, salvo en dos oportunidades que se le notificó un inspección, y sólo en una de ellas conoció del contenido del informe, razón por la cual, el acto administrativo sancionatorio de fecha 2 de junio de 2008; el acto que ratificó la orden de demolición dictado en fecha 25 de agosto de 2010, así como el procedimiento administrativo notificado en fecha 17de febrero de 2011, y todas las actuaciones realizadas por la Autoridad Acuática, están viciadas de nulidad absoluta, por ser violatorios del derecho a la defensa y al debido proceso.

Denunciaron, la violación a la presunción de inocencia, por cuanto a su decir todas las actuaciones se realizaron bajo la premisa de culpabilidad a priori de su representada; y la prueba más evidente, es que en fecha 14 de diciembre de 2006, mediante Memorando Nº 013223, el Capitán de Puerto de Puerto Cabello, envió a la Consultoría Jurídica la documentación relacionada con la demandante, a objeto de que fuese revisada por aquella dependencia y emitieran pronunciamiento sobre la construcción del muelle.

Asimismo, arguyeron la violación del derecho a ser oído, ya que, supuestamente la Administración nunca consideró los planteamientos escritos que se formularon, no dio respuesta a la comunicación enviada por el Vicepresidente de la Junta de Condominio en fecha 17 de julio de 2006, ni al recurso de reconsideración interpuesto y recibido en fecha 8 de septiembre de 2008; no consideró los alegatos presentados en el escrito de descargos, no estimó el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 1º de marzo 2011; ni tampoco hubo respuesta de las comunicaciones enviadas al Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) y al Gerente General de Puertos de dicho ente.

Manifestaron, que el acto administrativo impugnado violó el principio non bis in idem, por cuanto la parte demandante acató la orden de demolición y el órgano de la administración le notificó la conformidad del muelle, señalándole que había acatado la orden de demolición, ese acto administrativo produjo derechos subjetivos en su representada y el acto mantiene su firmeza, es por ello que, a su juicio, mal podía la Administración proseguir con su investigación y dos (2) años después, ratificar el acto sancionatorio ya acatado, ordenando la demolición del mismo número de metros, cambiando la calificación de éstos; puesto que la parte actora ya había sido sancionada por los mismos hechos a que se contrae el acto administrativo del año 2008, ratificado en 2010; y había cumplido con la sanción.

Expusieron, la vulneración del derecho de acceso a la prueba y de la disposición del tiempo y medios para su defensa, indicando al respecto que su representada solo fue convocada a dos (2) reuniones en la sede de la Administración y sólo le fue dirigida una comunicación, donde se le informaba que en una determinada fecha, sería realizada una inspección en el muelle.

Que, la Administración Acuática efectuó alrededor de doce (12) inspecciones y nunca oficializó la entrega del resultado de las mismas; pues el acceso a las copias siempre fue a través de terceros, además, existen consultas a su departamento legal, donde se hacen sugerencias que vulnera los derechos de su representado pues no existía un expediente administrativo al cual pudieran tener acceso.

Señalaron, que la Administración Acuática vulneró la protección al ambiente constitucionalmente establecida, pues nunca analizó ni siquiera colateralmente, la vulneración de los ecosistemas de fauna y flora marina existentes alrededor del muelle; a lo cual estaba obligado por la norma constitucional; obligatoriedad que fue desarrollada en los artículos 62 y 63 de la Ley General de Puertos, razón por la cual, queda probada la conculcación del derecho constitucional a la protección ambiental.

Agregaron, que fundamentan su recurso en los artículos 25, 26, 49, 127 y 129 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 9, 12, 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y con los artículos 23, 63, 64, 65, 109 y 110 de la Ley General de Puertos.

Expresaron, que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta, ya que, se encuentra infectado de falso supuesto de hecho al señalar que su representada no presentó ningún alegato de la falta cometida; pues consta al expediente el escrito de descargos, en el cual se explanó detalladamente la reiterada posición mantenida por ellos, de la nulidad absoluta de toda la actuación de la Autoridad Acuática, reiterando igualmente los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaba lo planteado.

Igualmente, indicaron que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta, pues sus afirmaciones derivan en un falso supuesto de derecho, ya que está fundamentado en el supuesto incumplimiento de una orden dada por la Autoridad; en primer lugar, porque no cumplió con la orden de demolición de veintitrés metros (23,97 m) con noventa y siete centímetros del muelle principal; y en segundo lugar, por haber incumplido lo establecido en el artículo 24, numeral 2 de la Ley General de Puertos, es por ello que, a su juicio, se evidencia que la Autoridad Acuática atribuye a su representada el incumplimiento de un precepto legal, cuando dicha norma contiene funciones y atribuciones específicas atribuidas específicamente a la Autoridad Acuática y son de imposible violación por los administrados.

Alegaron, que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, el acto recurrido está viciado de incongruencia negativa, por omisión de pronunciamiento, ya que, en el mismo no se ve reflejado ninguno de los alegatos producidos en el escrito de descargos, pues allí expresaron todas las razones de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto recurrido, especificando las violaciones constitucionales y legales.

Denunció, la inmotivación del acto administrativo impugnado, por cuanto a su decir contiene situaciones contradictorias; a saber, por una parte, señala que no presentó ningún alegato de la falta cometida; y de seguidas, señala que presentó un alegato no convincente, lo cual, no le permite conocer cuales motivos reales privaron, para decidir la sanción contenida en el mismo; lo que no permite efectuar una debida defensa del derecho de su representada.

En cuanto al amparo cautelar solicitado, adujeron que con fundamento en lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; solicitan la protección cautelar y se suspendan los efectos del acto recurrido, hasta tanto se decida el recurso interpuesto; en concordancia con lo preceptuado en los artículos 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Como fundamento de ello, alegaron que el acto recurrido vulnera groseramente el derecho a la defensa de su representada, pues al tener una motivación contradictoria, no permite determinar las fundamentaciones que puedan alegar en defensa de sus derechos, además, señalaron que el acto recurrido establece como causa de aplicación de la sanción, el incumplimiento de la orden de demolición parcial del muelle de su mandante, contenido en el acto administrativo sancionatorio N° 1586 de fecha 25 de agosto de 2010, cuando en realidad, el acto identificado simplemente ratifica la sanción impuesta mediante el oficio N° INEA DCP-005868 del 10 de diciembre de 2008.

En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente, pidieron se suspendan los efectos del acto recurrido, es decir, la cancelación de la multa impuesta a fin de evitar un gravamen irreparable en la definitiva.

Finalmente, solicitaron que se otorgue la protección cautelar solicitada con fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, subsidiariamente, y sólo en caso de que no se otorgue el prenombrado amparo, se suspendan los efectos del acto recurrido, hasta la decisión definitiva del presente caso, se declare Con Lugar la presente demanda, se anule el acto recurrido, y en consecuencia, se declare la nulidad de todo lo actuado por la Administración Acuática, con posterioridad a la fecha del acto administrativo autorizatorio que dio la conformidad de cumplimiento de la orden de demolición parcial del muelle, contenida en el oficio signado bajo la nomenclatura Nº DCP005868 dictado por la demandada el 10 de diciembre de 2008.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto mediante decisión Nº 2013-0157 dictada por este Órgano Colegiado el 31 de enero de 2013, corresponde a esta Instancia Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Primeramente, se aprecia que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe a la nulidad del acto administrativo signado bajo la nomenclatura Nº INEA-CPPC-DPM-012/2011 dictado por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) en fecha 3 de mayo de 2011, mediante el cual le impuso a la parte actora una multa equivalente a mil ciento veinticinco unidades tributarias (1.125 U.T.).

Ahora bien, en relación a la procedencia de la cautelar solicitada, se evidencia que los Representantes Judiciales de Residencias Puerto Varadero Turismo Marina Suites, adujeron que en el presente caso se aprecia el fomus bonis iuris en virtud que a su representada le asisten los derechos y garantías constitucionales, asimismo, manifestaron que el periculum in mora se constata en la ejecución del acto, es decir, la cancelación de la multa impuesta, en consecuencia, solicitaron con urgencia la suspensión de los efectos del acto administrativo.

Ahora bien, expuesto lo precedente, pasa este Órgano Colegiado a decidir la misma conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. García de Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid. Civitas, 1995. p. 298).

En ese mismo sentido, considera oportuno esta Instancia Sentenciadora destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el cual establece:

“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, por las actuaciones de la contraparte o el sólo transcurso natural del proceso.

Ahora bien, tal como se señaló en líneas precedentes, el presente caso versa sobre la nulidad interpuesta por los Representantes Judiciales de la parte demandante sobre el acto administrativo Nº INEA-CPPC-DPM-012/2011 dictado por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) en fecha 3 de mayo de 2011, a través del cual le impuso a Residencias Puerto Varadero Turismo Marina Suites una multa equivalente a mil ciento veinticinco unidades tributarias (1.125 U.T.).

Ello así, corresponde de seguidas pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia de dichos proveimientos.

Así las cosas, con respeto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del recurrente que solicita la suspensión debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43). (Negrillas de esta Corte).

En efecto, de la aplicación de la interpretación realizada por la doctrina sobre la inexorable actividad probatoria que debe desplegar el solicitante de una medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo -en virtud de los posibles daños que la ejecución del mismo podría acarrear-, se traduce en el caso de marras, en que la actividad probatoria debe circunscribirse a la comprobación de que la ejecución del acto administrativo impugnado denota efectivamente la existencia de un perjuicio real, concreto, irreversible y/o irreparable (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43). (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, debemos señalar que tal y como fue destacado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante de la protección cautelar.
Ahora bien, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual.

Siendo ello así y a los fines de conocer si el acto aquí impugnado, a saber el acto administrativo Nº INEA-CPPC-DPM-012/2011 dictado por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) en fecha 3 de mayo de 2011, a través del cual le impuso a Residencias Puerto Varadero Turismo Marina Suites una multa equivalente a mil ciento veinticinco unidades tributarias (1.125 U.T.), genera un perjuicio a la demandante en su esfera jurídica, esta Corte estima necesario referirse al contenido de las actas del expediente judicial, del cual se desprende que:

Primeramente, corre inserto al folio 165 del presente cuaderno separado, el oficio S/N emitido por la Gerencia General de Operaciones del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) en fecha 18 de diciembre de 2003, a través de la cual le notificó al ciudadano José Fernández, en su condición de Gerente de Inversiones Arge C.A., que la construcción que su representada pretendía erigir en el estado Falcón, es decir, el Conjunto Residencial Puerto Varadero, cumplía con todos los requerimientos necesarios para comenzar con la misma.

No obstante lo precedente, constata esta Corte del escrito libelar presentado por la parte actora que aparentemente en el año 2006, el Instituto demandado realizó múltiples inspecciones en la obra objeto de construcción, es por ello que, el 17 de julio de 2006, el ciudadano Andrés Mezgravis, actuando en su condición de Vicepresidente del Condominio del Conjunto Residencial Puerto Varadero Turismo Marina Suites, le expuso a la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello la controversia acontecida (Vid. Folios 166 al 168 del presente cuaderno separado).

De la misma manera, riela a los folios 60 al 62 del presente cuaderno separado, el oficio signado bajo el Nº 0911 de fecha 2 de junio de 2008, emitido por el Coronel Rafael Amadeo Da Silva Duarte, actuando en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), mediante el cual precisó que el Conjunto Residencial Puerto Varadero se había excedido en el permiso otorgado por el precitado Instituto, por tal razón, debía demolerse “veintitrés coma noventa y siete metros (23,97m) de exceso del muelle transversal con prolongación hacia tierra de la Marina Condominio del Edificio Puerto Varadero Turismo Marina Suites”, advirtiéndole a la demandante que para la misma se le concedía treinta (30) días continuos.

En virtud de lo anterior, en fecha 8 de septiembre de 2008, el ciudadano Andrés Mezgravis, actuando en su condición de Vicepresidente de la Junta de Condominio del Edificio Puerto Varadero Turismo Marina Suites, ejerció recurso de reconsideración contra el acto signado bajo la nomenclatura Nº INEA/P/0911 dictado por la Administración Acuática el 2 de junio de 2008, el cual, a decir de la demandante no fue decidido (Véase Folios 190 al 214 del presente cuaderno separado).

Igualmente, se evidencia que el 1º de diciembre de 2008, el Inspector Naval, Capitán Jesús Ocando Padrón emitió el oficio S/N, en la cual le remitió al ciudadano William Orlando Hernández, en su condición de Capitán de Puerto de Puerto Cabello, las coordenadas y especificaciones del área objeto de demolición (Véase Folio 217 del presente cuaderno separado)

En ese mismo sentido, corre inserto a los folios 223 al 225 del presente cuaderno separado, “MINUTA DE REUNIÓN” realizada entre la parte actora y el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) el 21 de enero de 2009, a los fines de resolver la controversia suscitada, además, se observa que el 13 de febrero de ese mismo año, el prenombrado Instituto emitió el oficio Nº INEA/GP/Nº 052, dejando constancia que las órdenes impartidas no habían sido cumplidas por Residencias Puerto Varadero Turismo Marina Suites.

Igualmente, se observa que la Administración Acuática emitió el oficio Nº 1586 el 25 de agosto de 2010, en el cual le informó a Residencias Puerto Varadero Turismo Marina Suites el no cumplimiento de las órdenes impartidas por la misma, por tal razón, le otorgó “un plazo no mayor a dos (2) meses” para que presentara un plano ilustrativo de la construcción y de la situación en los que se encontraban los trabajos de demolición (Véase Folios 230 y 231 del presente cuaderno separado).

En consecuencia, el 15 de febrero de 2011, el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) dio inicio a un procedimiento administrativo, ello con la finalidad de determinar si la demandante incurrió en ciertas irregularidades relacionadas con la demolición de un muelle que presuntamente fue construido fuera de las dimensiones que le fue autorizado en comparación con el proyecto original del mismo (Vid. Folios 234 y 235 del presente cuaderno separado).

Posteriormente, sustanciado el procedimiento, la Administración Acuática dictó el acto Nº INEA-CPPC-DPM-012/2011 el 3 de mayo de 2011, en el cual le impuso a la demandante una multa de mil ciento veinticinco unidades tributarias (1.125 U.T.), debido al supuesto incumplimiento de lo establecido en el numeral 2 del artículo 24 de la ley General de Puertos (Véase Folios 57 al 59 del presente cuaderno separado).

Ahora bien, expuesto lo anterior, no se observa en esta fase del proceso que los Representantes Judiciales de Residencias Puerto Varadero Turismo Marina Suites, hayan traído documentación alguna que haga presumir a esta Corte que el daño generado fuese irreparable, es por ello que, preliminarmente este Órgano Sentenciador considera que la demandante no cumplió con la carga de probar la afirmación que realiza, basada en el riesgo que la misma sufriría por la cancelación de la multa impuesta, asimismo, de una revisión exhaustiva del presente cuaderno separado no consta elemento alguno que haga ver a este Juzgador que el referido alegato demuestre un daño inminente real y concreto que le pudiera ocurrir al mismo, por lo tanto el referido alegato carece prima facie de fundamento para otorgar la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso.

Ello así, debido a la naturaleza de la pretensión anulatoria de los Representantes Judiciales de Residencias Puerto Varadero Turismo Marina Suites, la cual, es que se declare la nulidad del acto administrativo Nº INEA-CPPC-DPM-012/2011 dictado por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) en fecha 3 de mayo de 2011, a través del cual le impuso a la parte demandante una multa equivalente a mil ciento veinticinco unidades tributarias (1.125 U.T.), ello en virtud de no haber demolido un muro de veintitrés con noventa y siete metros (23,97 m), el cual fue presuntamente construido fuera de las dimensiones en comparación con el proyecto original, al respecto, evidencia esta Corte preliminarmente que la parte actora no fundamenta su solicitud dentro de los requisitos establecidos por el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar la demanda de nulidad interpuesta, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la demandante y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo, en consecuencia, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del fumus bonis iuris, y la ponderación de intereses puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

Decidido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA anexar copia de la presente decisión a la pieza principal referida a la demanda de nulidad contenida en el expediente AP42-G-2011-000351 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los ciudadanos Edgar Simón Vásquez Ledezma y Yajaira de Spinali, titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.827.948 y 8.342.844, respectivamente, en su carácter de Presidente de la Junta de Condominio y Administradora, respectivamente, de RESIDENCIAS PUERTO VARADERO TURISMO MARINA SUITES, asistidos por el Abogado Manuel Argenis Torrealba Rangel, contra el “SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO POR PARTE DEL INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA).(…) PRODUCIDO POR LA FALTA DE RESPUESTA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN (…) INTERPUESTO EN FECHA 17 DE JUNIO DE 2011, POR ANTE EL CAPITÁN DE PUERTO CABELLO, CONTRA LO DECIDIDO EN EL ACTO ADMINISTRATIVO (…) DE FECHA 3 DE MAYO DE 2011, NOTIFICADO DEFECTUOSAMENTE EN FECHA 27 DE MAYO DE 2011 (…) por el cual la autoridad acuática impuso (…) la sanción de una desproporcionada multa que asciende a UN MIL CIENTO VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (1.125 U.T)…”.

2. ORDENA anexar copia de la presente decisión a la pieza principal referida a la demanda de nulidad contenida en el expediente AP42-G-2011-000351 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. AW41-X-2013-000048
MMR/20

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario.,