TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000051

En fecha 25 de junio 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Alberto Torrez Quintero, Antonio Alvarado Isea y Gustavo García Parra, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 70.219, 75.913 y 90.278, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Asociación Civil COOPERATIVA C.A.B. 627, inscrita ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 8 de noviembre de 2004, bajo el Nº 6, Tomo 9, Protocolo Primero, contra el acta de inspección Nº 039774, de fecha 16 de enero de 2009, dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante la el cual se ordenó el cierre parcial e indefinido de la refería Asociación Civil.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 12 de junio de 2013, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante el cual admitió el referido recurso, ordenando notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, al Procurador (E) General de la República y al Presidente del Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Asimismo, ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

En fecha 26 de junio de 2013, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente cuaderno, a los fines que dictara la decisión correspondiente, dándose cumplimiento a lo antes indicado, en esa misma fecha.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 29 de septiembre de 2009, los Abogados Alberto Torrez Quintero, Antonio Alvarado Isea y Gustavo García Parra, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Asociación Civil Cooperativa C.A.B. 627 interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acta de inspección Nº 039774, de fecha 16 de enero de 2009, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), sobre la base de las consideraciones siguientes:

Precisaron, que solicitan la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el “ACTA DE INSPECCIÓN N° 039774 DE FECHA 16 DE ENERO DE 2009, QUE ORDENA EL CIERRE PARCIAL E INDEFINIDO DE LA COOPERATIVA C.A.B. 627, emanado de INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Precisaron, que su “…representada fue notificada el día 16/01/09 (sic), por lo que hasta la presente fecha no ha transcurrido el lapso de caducidad establecido en el artículo 21 párrafo 20 LOTSJ (sic)…”.

Denunciaron, que la Resolución recurrida se encuentra viciada de “NULIDAD ABSOLUTA DE CONFORMIDAD A LO EXPRESADO EN EL ARTICULO (sic) 19 NUMERAL 4º LOPA (sic), FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 110 NUMERAL 1° DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS Y EL ARTICULO (sic) 42 DE LA LEY DE EMPRESAS DE SEGUROS Y REASEGUROS VIGENTE” (Mayúsculas y negrillas del original).

Arguyeron, que “…tanto del Informe de Inspección de Oficio como del Acta de inspección N° 039774 objeto del presente recurso [se desprende] que mi representada cumple con todos y cada uno de esos requisitos legales pues fueron revisados por los funcionarios encargados de realizar la inspección. (cierre parcial e indefinido) (…). No obstante (…) fue objeto de la interposición de una gravosa medida (…) basándose los funcionarios en el hecho de que dicha documentación no estaba aprobada por la Superintendencia de Seguros (…). Es así como el artículo 42 literal ‘a’ de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros obliga a las empresas constituidas y las que se propongan obtener autorización para promover, constituir y operar empresas de seguros por parte de la Superintendencia de Seguros, a adoptar la forma de sociedad anónima, excluyendo en tal sentido de la rama aseguradora a cualquier otro tipo de sociedad o asociación, no sólo en el ejercicio de esta actividad, sino también en la aplicación de las obligaciones impuestas por estas norma (sic) legal (sic) lo cual contraviene (…) una serie de preceptos constitucionales y legales” (Negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).

Que, “…la obligatoriedad de las personas con respecto a las leyes debe estar claramente definida en las Leyes correspondientes, por lo que aquello que no se encuentre expresamente señalado en la Ley como una obligación no se puede exigir su cumplimiento. En este sentido, le fue requerido a nuestra mandante la aprobación de toda la documentación por parte de la Superintendencia de Seguros, la cual la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros claramente establece como obligación para las empresas mercantiles. Siendo la Ley de Seguros una ley especial, se ubica en un rango menor a la Constitución Nacional en cuanto a jerarquía constitucional, conforme a lo que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su articulo (sic) 7, por lo que no pueden prevalecer las disposiciones de dicha Ley sobre los principios establecidos en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela referentes al derecho de los trabajadores y trabajadoras a desarrollar asociaciones de carácter cooperativo, además de reconocer su especificidad y encomendar al Estado la tarea de protegerlas y promoverlas, además de asegurar capacitación, asistencia técnica y financiamiento, conforme lo establecen los artículos 52, 118, 184, 299, 308, Constitucionales, ya que si bien al momento de promulgación de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros en el año de 1995, conforme a la Constitución de 1961, la rama aseguradora estaba vedada para otro tipo de asociación distinta a las Compañías anónimas, la Constitución de 1999 permite como se desprende de las normas antes señaladas, la posibilidad de que las Asociaciones cooperativas que no son más que un grupo de trabajadores que buscan la consecución de un fin común en beneficio de la colectividad donde se desenvuelven, pudieran ejercer dicha actividad” (Subrayado del original).

Que, no obstante existe un vacío legal con relación a las disposiciones que deben cumplir las cooperativas en materia de seguros, pues la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros le es aplicable a las sociedades mercantiles, no siendo reguladas ni por analogía las cooperativas dada la naturaleza de las mismas.

Expusieron, que “Este vacío legal al cual ya hemos hecho referencia, coloca a las cooperativas de seguros en un estado de indefensión, pues a pesar de que tienen bases constitucionales para existir, no cuentan con el apoyo para una adecuada supervisión, asesoría técnica y la capacitación establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del Estado, por lo que mal podría el INDEPABIS (sic), practicar una medida preventiva de cierre parcial indefinido fundado en una obligación inexistente y arbitraria para las cooperativas, obviando principios Constitucionales claramente establecidos” (Mayúsculas del original).

Esgrimieron, que “…los funcionarios del INDEPABIS (sic) al pretender el cumplimiento de nuestra mandante de una obligación no impuesta por la ley, la cual tiene su fuente en una norma preconstitucional, y no aplicable a nuestra representada por la naturaleza social de su forma asociativa, imposibilitando la aplicación analógica de las normativas establecidas en la Ley de Seguros y Reaseguros, lo cual crea un vacío legal producto de la omisión legislativa en que se encuentra incursa la Asamblea Nacional, aunado a la Negativa de la Superintendencia de Seguros a inscribir y permitir laborar en el ramo a las Cooperativas incurrieron evidentemente en un vicio de NULIDAD ABSOLUTA conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 4° FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO el ACTA DE INSPECCIÓN N° 039774 DE FECHA 16 DE ENERO DE 2009, QUE ORDENA EL CIERRE PARCIAL E INDEFINIDO DE LA COOPERATIVA C.A.B. 627…”(Mayúsculas del original).

Denunciaron, el “VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONFORMIDAD A LO EXPRESADO EN EL ARTICULO (sic) 19 NUMERAL 4° LOPA (sic), INCOMPETENCIA, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO (sic) 109 Y 110 DECRETO CON VALOR, FUERZA Y RANGO DE LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS” (Mayúsculas y negrillas del original).

Agregaron, que “Conforme lo establecen los artículos 109 y 110 del Decreto Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, es necesaria para la fiscalización y para proceder a Dictar las Medidas preventivas a las que la Ley se contrae, una AUTORIZACIÓN, es decir, el funcionario que pretenda efectuar una Inspección debe estar expresamente facultado para ello y el que pretenda dictar cualquier tipo de medida de las contempladas en el artículo 110, también deberá estar AUTORIZADO en forma expresa para ello, lo cual no consta” (Mayúsculas del original).

Insistieron, que “…conforme se desprende de la orden de inspección (…) la coordinadora de la Región (…) faculta y autoriza a los funcionarios (…) para que efectúen la fiscalización dando cumplimiento a lo señalado en el artículo 109 del Decreto Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en momento alguno se observa que se AUTORICE A LAS FUNCIONARIAS PARA QUE DECRETEN MEDIDAS PREVENTIVAS, por lo que estas, al dictar medidas preventivas sin haber estado autorizadas para ello incurrieron en el vicio de nulidad absoluta de INCOMPETENCIA…” (Mayúsculas del original).

Que, el acto administrativo impugnado adolece del “VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONFORMIDAD A LO EXPRESADO EN EL ARTICULO (sic) 12 LOPA (sic), ILEGALIDAD POR VIOLACIÓN (sic) DE LOS LÍMITES A LA DISCRECIONALIDAD, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 110 NUMERAL 10 Y 111 NUMERAL 5º DECRETO CON VALOR, FUERZA Y RANGO DE LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS” (Mayúsculas del original).

Alegaron, que “…existe total y absoluta desproporción entre la medida tomada por el INDEPABIS (sic) y la realidad jurídica existente en la actualidad, puesto que resulta exagerado y descabellado que nuestra mandante haya sido objeto de cierre parcial e indefinido por no cumplir con una serie de normas que lo rigen, y las cuales así quisiera cumplir no pudiera, pues la Superintendencia de Seguros que vendría a ser el órgano rector por excelencia no inscribe, ni autoriza a las cooperativas de Seguros” (Mayúsculas del original).

Indicaron, que resulta necesario “…que el acto discrecional tenga adecuación con los fines de la norma que prevé su emisión por el funcionario, no pudiendo el funcionario al dictarla desviar esos fines, como ocurrió en el caso demarras (sic) pues no creo que el legislador al momento de establecer la posibilidad de dictar medidas a los funcionarios autorizados por el INDEPABIS (sic) haya tenido como finalidad el limitar en el ejercicio legítimos de derechos tan fundamentales como el de Libre Asociación, Derecho al Trabajo, Seguridad Jurídica entre otros que le fueron flagelados a nuestra mandante al momento de interponer (sic) la medida objeto del presente Recurso” (Mayúsculas y negrillas del original).

Fundamentaron, la solicitud de amparo cautelar en la contravención del derecho a la tutela judicial efectiva, indicando que “Es claro que la Administración en el caso de la interposición de la Medida de cierre parcial e indefinido no observó estos mínimos imperativos de la justicia necesarios para tutelar de una manera efectiva los derechos de nuestra representada”.

Denunciaron, también la infracción del derecho a la defensa “…al aplicar una medida a priori sin antes efectuar la tramitación de un procedimiento previo, no observó de la manera más mínima estas garantías, convirtiéndolas a nuestro entender en un simple saludo a la bandera, soslayando de manera flagrante EL DERECHO A LA DEFENSA DE NUESTRA MANDANTE” (Mayúsculas del original).

Apuntaron, que “Fundamentado (sic) en lo antes señalado, es que solicitamos de conformidad a lo establecido en el artículo 27 Constitucional en concordancia con el segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales SE DECRETE AMPARO CAUTELAR QUE ORDENE SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACTA DE INSPECCIÓN N° 039774 DE FECHA 16 DE ENERO DE 2009, QUE ORDENA EL CIERRE PARCIAL E INDEFINIDO DE LA COOPERATIVA C.A.B. 627, emanado de INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (…) Y EN TAL SENTIDO SE PROCEDA A LA APERTURA INMEDIATA DE FORMA TOTAL DE LA COOPERATIVA C.A.B 627, PUDIENDO REALIZAR EN FORMA PLENA SU ACTIVIDAD” (Mayúsculas del original).

Solicitaron, subsidiariamente “MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONSTITUTIVA DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO conforme al artículo 19 LOTSJ (sic) en su párrafo 11º, (…). De manera concordante el artículo 21 párrafo 22° ibidem, establece la posibilidad por parte del Tribunal para suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares…” (Mayúsculas del original).

Adujeron, como parte del fumus boni iuris la infracción del derecho “A LA LIBRE EMPRESA Y DERECHO AL TRABAJO…”, toda vez que “…a través de una acción INCONSTITUCIONAL como lo es LA MEDIDA DE CIERRE PARCIAL E INDEFINIDO, no se le está permitiendo ejercer la actividad comercial escogida por ese grupo de trabajadores que buscando un mejor futuro para ellos, el de sus hijos y su comunidad, como lo es la actividad de Cooperativas de Seguros, y no es que se limite (sic) conforme a la ley, pues como sabemos este derecho tampoco es absoluto, sino que se le está limitando al margen de la Ley lo cual es absolutamente inconcebible, puesto que la legalidad no sólo es para los administrados, también es para la administración y toda autoridad usurpada es ilegal, y mucho más cuando se pretende que se cumpla con una cantidad de obligaciones no impuestas por la ley” (Mayúsculas y negrillas del original).

También indicaron, que “…se está violando el derecho al trabajo de 31 trabajadores asociados o cooperativistas, así como de 143 pequeños productores de seguros, mas unos 350 empleos indirectos que dependen del funcionamiento de la COOPERATIVA C.A.B 627 con 174 familias que no van a poder obtener su sustento de la labor realizada, y a quienes no los ampara la disposición establecida 111 (sic) del Decreto Con Valor, Fuerza Y Rango De Ley Para La Defensa De Las Personas En El Acceso A Los Bienes Y Servicios, donde se obliga al patrono a pagar el salario, durante la duración de la medida puesto que 31 son sus propios patronos como cooperativistas y los 143 pequeños productores dependen de la venta de las pólizas” (Mayúsculas del original).

Que, “…también dentro de los derechos que le han sido violentados a nuestro mandante, se encuentra el DERECHO A LA SEGURIDAD JURIDICA…”, pues es “…necesario que todos los ciudadanos tengan confianza legítima en el ordenamiento jurídico venezolano, para así sentirse seguros del respaldo en el ejercicio de sus Derechos, lo cual en nuestro caso no sucede puesto que existe contra nuestra representada una medida que ordena el cierre parcial e indefinido de la Cooperativa motivo de la Omisión Legislativa de la Asamblea Nacional y de la existencia de un vacío legal en lo que a Cooperativas de Seguros se refiere” (Mayúsculas del original).

Fundamentaron, el periculum in mora indicando que se encuentran en “…una situación de inminente violación de las garantías Constitucionales y legales de nuestra representada, puesto que desde el día 16 de enero de 2009 se encuentra cerrada de forma parcial e indefinida, imposibilitada de emitir pólizas y ejercer las demás actividades típicas del giro del negocio lo cual produce pérdidas que aunque no son exorbitantes (sic) ni mil millonarias representan el sustento de todos (sic) aquellas personas cooperativistas y empleados (…) podemos notar la GRAVE PRESUNCION DE PELIGRO que corre nuestra representada al haber sido objeto injustamente de una Sanción de cierre, que a todas luces se enmarca en escenarios de Abuso de Derecho y Arbitrariedad, por parte del INDEPABIS (sic) y con ello alterando los principios de Justicia, Ponderación y Equidad que debe mantener los entes administrativos, puesto que la determinación de las SANCIONES ADMINISTRATIVAS, debió ser precedida de un estudio detallado y pormenorizado del caso para que cumpliera con el principio de la legalidad guardando proporcionalidad y racionalidad con la realidad planteada” (Mayúsculas y negrillas del original).

Con relación al periculum in damni esgrimieron, que “…la actuación por parte de las funcionarias del INDEPABIS (sic) a través de la dañina medida de cierre parcial e indefinido, que le fue aplicada por medio del ACTA DE INSPECCION N° 039774 a la Cooperativa C.A.B 627, lo que en la actualidad les está causando no un inminente, sino actual y continuo daño desde el punto de vista patrimonial, ya que cada día que pasa cerrada la cooperativa son pólizas que se dejan de emitir e ingresos que se dejan de percibir, no pudiendo ser recuperados jamás, por lo que es necesaria la suspensión de esta medida para de estar (sic) forma evitar que nuestra representada siga sufriendo el daño continuado del cual en este momento es víctima” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…lo que puede producir la mayor cantidad de daño es que los asegurados que han depositado su confianza en la cooperativa al enterarse de la existencia de la medida comiencen a proceder a anular sus pólizas, produciendo un caos total que puede llegar a representar la perdida de todos y cada uno de los clientes que en la actualidad se encuentran amparados por los productos comercializados, y todo debido a una actuación apresurada e irracional de parte del INDEPABIS (sic), por lo que se hace urgente e indispensable que esa situación cese a través de la suspensión de los efectos del Acto administrativo contenido (sic) ACTA DE INSPECCIÓN N° 039774, pues se hace insostenible la situación producida a mi mandante por la actuación del INDEPABIS (sic), CONVIRTIENDO EL TEMOR DE MI MANDANTE EN ALGO SERIO, PROBABLE, INMINENTE, Y COMO SE EXPLICÓ EFECTIVAMENTE ACREDITADO CON HECHOS OBJETIVOS” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitaron “SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACTA DE INSPECCIÓN N° 039774 DE FECHA 16 DE ENERO DE 2009, QUE ORDENA EL CIERRE PARCIAL E INDEFINIDO DE LA COOPERATIVA C.A.B. 627, emanado de INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS, (…) Y EN TAL SENTIDO SE PROCEDA A LA APERTURA INMEDIATA DE FORMA TOTAL DE LA COOPERATIVA C.A.B 627, PUDIENDO REALIZAR EN FORMA PLENA SU ACTIVIDAD” (Mayúsculas del original).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto mediante decisión Nº 2012-1937, de fecha 22 de noviembre de 2012, mediante la cual anuló con carácter absoluto, por orden público las actuaciones realizadas por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidente, asimismo, admitió provisionalmente el presente recurso y declaró improcedente el amparo cautelar interpuesto, corresponde a este Órgano Colegiado pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el Apoderado Judicial de los demandantes y al efecto, se observa que:

El ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Apoderados Judiciales de de la Asociación Civil Cooperativa C.A.B. 627, contra el acto administrativo contenido en el acta de inspección Nº 039774, de fecha 16 de enero de 2009, dictado por el Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la el cual se ordenó el cierre parcial e indefinido de la refería Asociación Civil.

Ahora bien, a los fines de emitir un pronunciamiento en torno a la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, se evidencia que los Representantes Judiciales de la parte actora, adujeron en relación al periculum in mora, que la decisión adoptada por la parte accionada, causaría a su representada perdidas que aunque no son exorbitante ni millonarias representan el sustento de todas aquellas personas cooperativistas y empleados, afectados por una sanción de cierre, que se enmarca en escenarios de abuso de derecho y arbitrariedad, por parte del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y con ello alterando los principios de Justicia, Ponderación y Equidad que debe mantener los entes administrativos.

Siendo ello así, considera oportuno esta Instancia Sentenciadora destacar, a los fines de declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:

“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Negrillas de esta Corte).

De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el Legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyen mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 26, de fecha 11 de enero de 2006).

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº. 3390, de fechas 26 de mayo de 2005).

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora, que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

En ese orden de ideas, esta Corte considera oportuno traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 935, dictada en fecha 25 de junio de 2009, en la cual indicó, que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate, por lo que la decisión que acuerde la cautela debe fundamentarse “…no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).

Realizadas las anteriores precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:

Con fundamento en lo expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos, esta Corte debe efectuar el pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con la previa revisión de los requisitos concurrentemente establecidos legalmente, para lo cual este Órgano Jurisdiccional pasa entonces a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión del acto administrativo contenido en el acta de inspección Nº 039774, de fecha 16 de enero de 2009, dictado por el Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual se ordenó el cierre parcial e indefinido de la referida Asociación Civil, objeto de impugnación.

Ahora bien, tal como se estableció en líneas anteriores, los Apoderados Judiciales de la parte accionante, indicaron con relación al mencionado requisito, que el acto administrativo impugnado causó “…perdidas que aunque no son exorbitante ni mil millonarias representan el sustento de todas aquellas personas cooperativistas y empleados [afectados por] una Sanción (sic) de cierre, que (…) se enmarca en escenarios de Abuso de Derecho y Arbitrariedad, por parte del INDEPABIS y con ello alterando los principios de Justicia, Ponderación y Equidad que debe mantener los entes administrativos…” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Así, a los fines de proveer en relación al argumento antes indicado, esta Corte estima necesario referirse al contenido de las actas que cursan en el presente expediente, del cual se desprende que:

- Riela al folio treinta y seis (36) del presente expediente, copia simple de la orden de Inspección Nº 1334-08, de fecha 16 de enero de 2009, dictada por el Coordinador Regional del Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en el estado Lara, mediante la cual ordenó a los ciudadanos Josely González y Adriana Alarcón, funcionarios adscritos a dicha Coordinación, que Inspeccionaran a la Asociación Civil Cooperativa C.A.B. 627.

- Corre inserto al folio treinta y siete (37) del presente cuaderno separado, copia simple del acto administrativo contenido en el acta de inspección Nº 039774, de fecha 16 de enero de 2009, mediante el cual el Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), ordenó el cierre parcial e indefinido de la Asociación Civil Cooperativa C.A.B. 627.

- Riela al folio treinta y ocho (38) del presente expediente, el informe de la inspección de oficio, de fecha 16 de enero de 2009, emanado del Organismo accionado, en el cual dejó constancia del resultado de la Inspección practicada contra la Asociación Civil accionante.

- Corre inserto del folio cuarenta y tres (43) al cincuenta y nueve (59) del presente cuaderno separado, copia simple del documento constitutivo estatutario de la Asociación Civil Cooperativa C.A.B. 627.

De lo antes expuesto, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta Instancia Judicial, que no se evidencia la supuestas pérdidas que genera la medida de cierre impuesta, a la Asociación Civil Cooperativa C.A.B. 627, además, no se observa que la Representación Judicial de la referida Asociación Civil, hayan traído documentación alguna que haga presumir a este Tribunal que el presunto daño generado produjere perdidas y perjuicios a sus trabajadores, es por ello que, preliminarmente este Órgano Sentenciador considera que los Apoderados Judiciales de la parte accionante, no cumplieron con la carga de probar la afirmación que realizaron, basada en las supuestas “…perdidas que aunque no son exorbitante ni mil millonarias representan el sustento de todas aquellas personas cooperativistas y empleados [afectados por] una Sanción de cierre, que (…) se enmarca en escenarios de Abuso de Derecho y Arbitrariedad, por parte del INDEPABIS y con ello alterando los principios de Justicia, Ponderación y Equidad que debe mantener los entes administrativos…” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Asimismo, esta Corte advierte que los Apoderados Judiciales de la parte accionante, no cuantifican las supuestas pérdidas a los efectos de demostrar la presunta irreparabilidad económica que afectaría –a su decir- sustancialmente la vida de la empresa y los ingresos de sus empleados, pues debe indicarse de tal forma que sea evidente para el Órgano decisor la influencia negativa que se alega, la cual debe encontrarse fundamentada con elementos demostrativos de la misma.

Siendo ello así, de manera preliminar esta Corte tiene a bien indicar en esta etapa del proceso que los Apoderados Judiciales de la parte accionante omitieron exponer de manera detallada y sustentado con base a pruebas o elementos demostrativos necesarios en los cuales, se evidencie que la medida de cierre parcial e indefinido impuesta afectaría sus ingresos y la vida de sus trabajadores, ocasionándoles daños irreparables. No indicando de esta manera cual es la merma patrimonial que presuntamente le causaría.

Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo impugnado, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte accionante, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar la demanda de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones expuestas con anterioridad y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo, en consecuencia, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del fumus bonis iuris, y la ponderación de intereses puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

Asimismo, este Órgano Jurisdiccional ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-R-2010-000870 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los Abogados Alberto Torrez Quintero, Antonio Alvarado Isea y Gustavo García Parra, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Asociación Civil COOPERATIVA C.A.B. 627, contra el Acta de Inspección Nº 039774 de fecha 16 de enero de 2009, dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante la el cual se ordenó el cierre parcial e indefinido de la refería Asociación Civil.

2. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente Nº AP42-R-2010-000870 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
Ponente

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AW41-X-2013-000051
MMR/8

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario.,