JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000685 En fecha 31 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS9º CARC-2011/7756 de fecha 23 de mayo de 2011, emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NULIEN VELASCO ESCOBAR, titular de la cédula de identidad Nº 10.864.295, debidamente asistida por el Abogado Guido Antonio Puche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 98.853 contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM). Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en fecha 23 de mayo de 2011, en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de mayo de 2011, por el Abogado Jesús Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 115.494, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 1º de junio de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguiente para fundamentar la apelación. En fecha 9 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por el sustituto de la Procuradora General de la República. En fecha 29 de junio de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 11 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Guido Antonio Puche, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante. En fecha 12 de julio de 2011, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente. En fecha 10 de octubre de 2011, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, el cual venció en fecha 1º de diciembre de 2011. En fechas 18 de enero y 5 de marzo de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentada por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. Por auto de fecha 7 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fechas 8 y 14 de mayo de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentada por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 15 de mayo de 2012, se acordó practicar la notificación del ciudadano Director Ejecutivo de la Magistratura (DEM) y de la ciudadana Procuradora General de la República. En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación correspondiente. En fecha 21 de junio de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia haber practicado la notificación del ciudadano Director Ejecutivo de la Magistratura (DEM), en fecha 14 de junio de 2012. En fecha 2 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 13 de agosto de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, en fecha 8 de agosto de 2011. En fecha 10 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 15 de octubre de 2012, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente. En fechas 17 de diciembre de 2012, 14 de enero, 7 de febrero, 16 de marzo, 24 de abril, 23 de mayo, 10 de junio y 27 de junio de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentada por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Realizado el estudio individual de las actas que conforman la presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito de fecha 11 de febrero de 2010, la ciudadana Nulien Velasco Escobar, debidamente asistida por el Abogado Guido Antonio Puche, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Indicó, que “En fecha PRIMERO (1º) de ENERO del año 2.004 (sic) ingresé como FUNCIONARIA PÚBLICA DE CARRERA en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, como SECRETARÍA EJECUTICA II…” (Mayúsculas del original). Que, “Luego, a mediados del año 2.005 (sic), fui trasladada con el mismo cargo de Secretaria Ejecutiva II al de Secretaría del (sic) la Comisión, por motivo de cambio de autoridades de órgano disciplinario, en la que permanecí hasta el mes de septiembre del 2.008 (sic)…” Que, “En el mes de febrero del pasado año 2.009 (sic) fui notificada (…) de un ascenso traslado para ocupar el cargo de ANALISTA PROFESIONAL II (GRADO 14), encontrándome todavía encargada de la JEFATURA DE ARCHIVO de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración hasta la fecha de mi ilegal e inconstitucional remoción y retiro…” (Mayúsculas del original). Sostuvo, que “…en fecha DIECISEIS (sic) (16) de NOVIEMBRE del año DOS MIL NUEVE (2.009) (sic), por Resolución N° 352, emanada del Director Ejecutivo de la Magistratura, Dr. FRANCISCO RAMOS MARÍN, fui removida y retirada del cargo de ANALISTA PROFESIONAL II, adscrita a la Comisión de Reestructuración y Funcionamiento del Poder Judicial…” (Mayúsculas del original). Señaló, que el mencionado acto de remoción y retiro está viciado de nulidad absoluta por cuanto, “…violó mi Derecho a la Estabilidad en el cargo, el cual tengo por ser Funcionaria Pública de Carrera, derecho que está constitucionalmente consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Que, “…la Administración vulneró mi derecho a la Estabilidad Laboral, consagrado en el artículo 93 de la Carta Magna, tanto así que además en la resolución impugnada incumplió ordenar lo que estatuye con el último aparte del artículo 78 la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que la Administración, antes de retirar al funcionario por reducción de personal o reorganización administrativa, debe hacer la reubicación del mismo en otros organismos de la Administración Pública, por lo que disfrutará de un mes de disponibilidad o los efectos de tal reubicación. En caso de no ser posible la misma, es que podrá ser retirado de la Administración, que tendrá la obligación de colocarlo en la lista de elegibles. En mi caso, la DEM (sic) no cumplió con tales deberes legalmente previstos, por cuanto yo he sido FUNCIONARIA PÚBLICA DE CARRERA DEL PODER JUDICIAL durante 6 años…” (Mayúsculas del original). Agregó, que “La Resolución N° 2.009-0008, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 18 de MARZO del pasado año DOS MIL NUEVE (2.009 (sic)), esgrimida como fundamento de derecho para mi remoción del cargo de ANALISTA PROFESIONAL II no fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (…) que la publicación en Gaceta Oficial de los actos administrativos de carácter normativo y de los decretos de reestructuración son elementos esenciales para la validez y eficacias (sic) jurídicos (sic) de los mismos…” (Mayúsculas y subrayado del original). Destacó, que la Administración incurrió en los vicios de la nulidad absoluta del acto de remoción y retiro, “…i) Violó la garantía constitucional del Debido Proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no seguir el procedimiento previsto en el aparte único del artículo 78 de Ley del Estatuto de la Función Pública en cuanto al mes de disponibilidad para la reubicación en otro organismo de la Administración Público (sic) y por no haberme colocado en el listado de funcionarios públicos elegibles después; ii) El Principio de Legalidad, consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública también se vio vulnerado y soliviantado (sic), por cuanto la Administración no ejerció sus competencias ceñida y sujeta a lo consagrado y establecido en la Carta Magna, las leyes -artículo 253 en concordancia con el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos - con lo que violó además mis libertades públicas que consagra este régimen democrático, participativo y protagónico…” (Subrayado del original). Por último solicitó, “…QUE DECLARE CON LUGAR el recurso el Recurso Contencioso-Administrativo de carácter funcionarial, así como que DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución N° 352, dictada en fecha 16 de NOVIEMBRE del pasado año 2.009 (sic), de la cual fui notificada en fecha 17-11-2.009 (sic), en la que se me remueve y retira del cargo de ANALISTA PROFESIONAL II, adscrita a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, organismo de la Administración Pública del que soy FUNCIONARIA PÚBLICA DE CARRERA desde más de cinco (5) años. Pido asimismo que ORDENE el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de mi remoción hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporada al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I u otra de igual o superior jerarquía y remuneración, con las variaciones que haya experimentado tal salario en el tiempo (…). En caso de que sea declarada ‘SIN LUGAR’ la presente Querella Funcionarial, PIDO DE MANERA SUBSIDIARIA A ESTE JUZGADO que ordene el pago de mis prestaciones sociales, con sus intereses de mora respectivos y corrección monetaria, correspondientes al tiempo de servicio que he venido prestando como FUNCIONARIA PÚBLICA DE CARRERA en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura…” (Mayúsculas y subrayado del original). II DEL FALLO APELADO En fecha 23 de noviembre de 2010, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: “Vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por las partes, los cuales se dan aquí por reproducidos de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el Tribunal determinó que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe en la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 352, de fecha 16-11-2009 (sic), mediante la cual se resolvió remover y retirar a la hoy querellante del cargo de Analista Profesional II, adscrita a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Como punto previo, la representación judicial de la parte querellada, opone la inadmisibilidad del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la querellante ejerció el recurso de reconsideración contra el acto hoy recurrido y una vez realizado el cómputo de los días hábiles transcurridos se infiere que no ha operado los 90 días hábiles que tenía la Administración para decidir, de manera que el presente recurso debe ser declarado inadmisible. Así las cosas, luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se observa del contenido del acto administrativo impugnado que a la querellante se le indicó lo siguiente ‘[…] podrá ejercer contra el acto administrativo, los recursos que a continuación se indican: Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente y, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el lapso de tres (3) meses, contados a partir de la notificación de este acto...’. Aunado a lo anterior cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, ley que rige la materia funcionarial, no establece como presupuesto procesal a la interposición de una querella, el agotamiento de la vía administrativa, siendo así, considera este Órgano Jurisdiccional que el ente querellado no debió indicarle a la hoy recurrente que podía interponer tales recursos administrativos, sino todo lo contrario, debió indicarle que lo que correspondía era acudir a la vía jurisdiccional. Ahora bien, visto que el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa, conforme a las consideraciones precedentes no constituyen un requisito que debía agotarse en el caso de autos de manera previa para acceder a la vía Jurisdiccional, pero que sin embargo la Administración le hizo tal indicación a la recurrente, quien siguiendo tales, interpuso recurso de reconsideración, este Tribunal considera que en aras de garantizar una tutela efectiva, mal podría castigársele a la querellante por el ejercicio innecesario de dicho recurso, toda vez que, la misma fue inducida erróneamente por el ente querellado. Aunado a lo anterior, debe destacarse que nuestra cúspide, ha flexibilizado su criterio en relación al tema, en el sentido que, si bien tal presupuesto es opcional y el administrado puede optar por acudir o no a la vía administrativa, no menos cierto es que no puede exigírsele al recurrente que optó por irse a la vía administrativa, que agote en su totalidad los recursos administrativos ejercidos, y por otro lado, dejar en claro que las causales de inadmisibilidad deben necesariamente estar legalmente establecidas, es decir, estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no puede declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley, en virtud al principio pro actione y antiformalista previsto en los artículos 26 y 257 Constitucionales. Anteriormente, el administrado se encontraba de manos atadas hasta tanto la Administración cumpliera su obligación de responder, para cuyo momento no podía ejercer ninguno de los recursos subsiguientes. A los fines de buscar un remedio a la situación, se instituyó el silencio administrativo como una garantía para el administrado, a los fines que ante el transcurso del tiempo prefijado para que la Administración se pronunciara debidamente sin que lo hubiere hecho, el administrado pudiera ejercer el recurso subsiguiente, no bajo la figura o subterfugio de un acto tácito o presunto, sino ante la habilitación legal para ejercer el recurso subsiguiente aún cuando no haya acto expreso que agote el recurso anterior. Ante estas alternativas, debe indicarse que independientemente de acogerse o no al silencio administrativo, a los fines del ejercicio del recurso contencioso administrativo, el mismo debe ejercerse contra el acto que causa estado, lo cual debe ser analizado al caso concreto. Se considera doctrinariamente como acto que causa estado aquél sobre el cual no procede recurso subsiguiente en sede administrativa o que pone fin a la vía administrativa. Sin embargo, puede que una persona haya obviado (voluntaria o involuntariamente) ejercer el recurso correspondiente lo cual otorga firmeza al acto, agregando que a raíz de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el agotamiento de la vía administrativa no es requisito de admisibilidad o procedencia del recurso contencioso administrativo. Por lo que, circunscritos al caso de marras resulta improcedente en derecho declarar inadmisible la acción interpuesta, por cuanto se aprecia que, la incoación anticipada del recurso no configura una causal de inadmisibilidad de las querellas funcionariales, en atención a lo preceptuado en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y así se declara. Resuelto el punto que antecede, se observa que la parte querellante denunció que el acto recurrido, violentó su estabilidad en el cargo y el debido proceso, ante lo cual este Tribunal pasa a esclarecerlos de la manera siguiente: COMPETENCIA y DELEGACIÓN.- La representación judicial de la República sostuvo que el Director Ejecutivo de la Magistratura del Máximo Tribunal, actuó conforme a lo previsto en los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como en lo acordado en la Resolución 2009-0008, de fecha 18-03-2009 (sic), dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo contexto le atribuyen facultad para remover y retirar a los empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así las cosas, debe destacarse que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. En adición a lo anterior, respecto a la ‘incompetencia manifiesta’ se ha precisado que si bien, en virtud del principio de legalidad, la competencia debe ser expresa y no se presume, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta o lo que es lo mismo, patente u ostensible, pues como ha dejado sentado este Tribunal, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos. En el caso de marras, se observa que el acto impugnado, se encuentra suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, y que en su contenido se hace referencia a los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia a lo acordado en la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que ordena una reestructuración del Poder Judicial. Asimismo se constata que dicha Resolución 2009-0008, dejó encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, del cumplimiento de esa reestructuración, haciendo la salvedad expresamente que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actuaría conforme a las instrucciones de la mencionada Comisión Judicial. Ahora bien, las normas citadas en el acto administrativo efectivamente atribuyen una serie de competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura en cuanto al manejo administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales, y al ingreso y remoción del personal adscrito a ésta; sin embargo, tales normas no atribuyen competencia alguna para remover y retirar al personal judicial en caso de reestructuración organizativa. Así, la Resolución Nº 2009-0008 es clara al indicar los términos en los cuales se llevaría a cabo el proceso de reorganización del Poder Judicial y el órgano competente para ejecutar la misma; no atribuyéndosele a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura facultad alguna para llevar a cabo los actos dirigidos a poner en marcha el proceso de reestructuración, siendo que tal ejecución fue expresamente encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, quien en todo caso debía girar instrucciones a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para llevar a cabo el proceso de reorganización, ello muy posiblemente a través de la figura de la delegación. No obstante, tal como se indicara precedentemente, quien suscribió el acto administrativo hoy impugnado, fue el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que ante tal circunstancia estima necesario esta Juzgadora hacer precisión a la figura de la delegación, a efectos de concretar la competencia o no de esta autoridad para tomar decisiones como la hoy objetada por medio del presente recurso: La delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la Administración Pública. Así, como se ha señalado pacíficamente, existen dos tipos de delegaciones; la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. Aquélla consiste en el acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano, transmisión que incluye tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, por lo que los actos así dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante. Por el contrario, la delegación de firma, no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por ello que, no siendo responsables los delegados de la ilegalidad de los actos, éstos se reputan emanados del propio superior delegante. Respecto al tema, la Sala Político Administrativo ha establecido en forma reiterada, y más recientemente mediante sentencia N° 928 del 30 de marzo de 2005, caso Cooperativa Colanta Limitada (Vzla) contra Ministro de la Producción y el Comercio, que: ‘(...) En la delegación de firma, se transmite una sola facultad de naturaleza meramente instrumental que se concreta en la firma de documentos. En este último supuesto, el órgano habilitado no puede tomar determinación decisiva alguna pues, como se ha señalado, su actuación se limita a la suscripción de algunos documentos que, en todo caso, se entienden emitidos por el delegante. ...omissis... Al respecto, se observa que la delegación de firmas constituye un mecanismo por el cual, el delegante atribuye al delegado la firma de los actos administrativos que son de su competencia, no así la competencia, siendo por tanto el funcionario delegante responsable de la decisión (...)’. Así las cosas, el Director Ejecutivo de la Magistratura, en caso de haber actuado bajo la figura de la delegación, debió dejar constancia en la Resolución impugnada, que actuaba por instrucción o delegación de la Comisión Judicial del Máximo Tribunal de la República, por lo que al ello no ocurrir, considera este Tribunal que en principio el acto administrativo deviene en nulidad absoluta, no obstante, conforme al principio de exhaustividad y tutela judicial efectiva, esta Juzgadora procede a emitir pronunciamiento sobre el procedimiento administrativo, a fin de establecer de manera integral la legalidad o no de la actuación impugnada. CONCURSO PÚBLICO.- La parte querellada, señala que la recurrente no tenía cualidad de funcionaria de carrera y por tanto, que el cargo por ella desempeñado no gozaba de estabilidad, por cuanto la misma no participó en el correspondiente concurso público, a que hace referencia el artículo 146 Constitucional, y por tanto, podía ser removida y retirada del organismo. En tal sentido, estima esta Juzgadora que la Administración Pública querellada, pretende de manera sobrevenida extender la motivación del acto impugnado, al traer a colación la forma de ingreso de la funcionaria al Poder Judicial, tratando de justificarse en la falta de concurso público, carga que en todo caso pesa en su propia contra al no abrir los concursos para el ingreso al Poder Judicial y proceder a incorporar personal sin el cumplimiento de tal requisito, subrogando erróneamente en cabeza de la querellante esa obligación. En otros términos, mal puede la parte querellada, motivar sobrevenidamente el acto cuestionado, cuando de la lectura dada al mismo, es claro que las razones fácticas que dieron origen a su emisión, las constituyen el proceso de reestructuración y no otra. En virtud de lo anterior resulta forzoso para este Juzgado desechar el alegato expuesto por la parte accionada en este sentido. Así se decide. DEBIDO PROCESO Alega la parte recurrente que la Administración prescindió de un procedimiento administrativo para su egreso, siendo el caso que a su decir, la misma ostentaba un cargo que gozaba de estabilidad y por tanto, para ser retirada debía ser en base a un procedimiento de destitución. Así pues, quien aquí suscribe, estima necesario destacar que el debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso bien sea judicial o administrativo, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez o la autoridad administrativa. El derecho al debido proceso contempla: • Derecho a ser juzgado conforme a la ley • Imparcialidad • Derecho a asesoría jurídica • Legalidad de la decisión judicial o administrativa • Derecho al juez o autoridad predeterminado por ley • Derecho a ser asistido por abogado • Derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intérprete El concepto de debido proceso como derecho humano de fuente constitucional envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano; conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública. En nuestra legislación, el constituyente consagró este derecho y garantía en el artículo 49 de la Carta Magna, que reza así: (…Omissis…) El derecho a la defensa, se manifiesta a través del derecho a ser oído o a la audiencia, también denominado audi alteram parte o notice and hear, el derecho de acceso al expediente, el derecho a formular alegatos y presentar pruebas, derecho a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, el derecho a recurrir, el derecho de acceso a la justicia. Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho a la defensa, en todo estado y grado del proceso -que se realice ante cualquier orden jurisdiccional- o del procedimiento administrativo. En el procedimiento administrativo constituye una garantía, pues sin procedimiento es difícil hablar que las partes pudieron esgrimir sus alegatos y presentar sus pruebas en defensa de sus derechos o intereses. De allí que cada vez que la Administración requiera manifestar su voluntad, debe tramitar el procedimiento legalmente establecido y durante su tramitación brindarle audiencia a los interesados. En síntesis de lo antes expuesto, se infiere que la finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad de armas, principios que imponen a los órganos (judiciales y administrativos) el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de ellas puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por la Constitución. Ahora bien, la indefensión se produce cuando la infracción de una norma procesal provoca una limitación real del derecho a la defensa, originando un perjuicio irreversible para alguna de las partes. Se produce una vulneración de este derecho cuando se priva a uno de los sujetos del proceso de medios de defensa efectivos establecidos en la ley. En el caso de marras, es denunciada la ausencia del procedimiento administrativo, no obstante, por tratarse de un proceso de reestructuración, debe indicarse que la querellante al estar bajo una modalidad de estas características, su estabilidad o egreso pudiera estar condicionada a una serie de situaciones, que en nada guarda relación con el procedimiento sancionatorio al que hace referencia. Sin embargo, aún tratándose de un proceso de reestructuración, la Administración se encuentra obligada a cumplir determinados trámites administrativo previos a la voluntad definitiva. En ese sentido, tenemos que la orden de reestructuración en los términos planteados en la Resolución que nos ocupa, se encuentra sujeta en principio al sometimiento de los jueces y el personal administrativo a un proceso obligatorio de evaluación institucional, luego de lo cual, en caso de reprobar la misma, la Comisión Judicial procedería a suspender con o sin goce de sueldo a dichos funcionarios. De lo anterior se evidencia que de acuerdo a la Resolución que sirvió de fundamento al acto objeto del presente recurso, el proceso de reestructuración del Poder Judicial debía comenzar con la realización de las respectivas evaluaciones al personal judicial, luego de lo cual la Comisión Judicial procedería a aplicar las medidas respectivas con relación al personal que no superara las evaluaciones, y a cubrir los cargos que en virtud de dicha reorganización quedaran vacantes. Así, el proceso de reorganización administrativa implementado en el Poder Judicial no debía escapar al cumplimiento de una serie de pasos y requisitos necesarios en todo proceso de reorganización, para finalmente poder afectar la esfera jurídica de los funcionarios a él adscrito, menos aún cuando los mismos se encontraban expresados en la Resolución en comento. De modo que cuando dentro de la organización administrativa de un ente u órgano de la Administración se hace necesaria una reestructuración que implique o exija la aplicación de una medida de reducción de personal, la Administración luego de seguir el procedimiento administrativo previsto en la ley, o en el instrumento normativo a que hubiere lugar, y realizar el análisis y estudio respectivo sobre los cargos a ser afectados por la medida, es que puede proceder a remover y retirar a los funcionarios afectados. Por otra parte, el estudio detallado de los expedientes de las personas que pudieran resultar afectadas, garantiza que la Administración actúe apegada a derecho y que su actuación no resulte del arbitrio único del jerarca, que determine quién permanece y quien se retira del organismo, pues tal concepto desdice la función pública y uno de sus pilares como lo es la estabilidad, así como pudiera afectar el principio de igualdad ante la Ley, o permitir en otros casos las denominadas destituciones encubiertas. Una vez determinados los cargos y los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, la Administración a los fines de garantizar y respetar el derecho a la estabilidad de los funcionarios, debe dictar un acto de remoción, en el cual señale las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, otorgue el mes de disponibilidad a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias, y señale al funcionario el tiempo y los órganos ante los cuales recurrir en contra de la decisión y, verificada la realización de tales gestiones, y resultando las mismas infructuosas, la Administración debe dictar el acto de retiro, en el cual igualmente deberá señalar los motivos del retiro, que en estos casos se circunscribirían a indicar la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, y a señalar los recursos disponibles para recurrir contra el acto de retiro. En el presente caso, si bien la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, fundamentó el acto de remoción y retiro de la querellante en la Resolución 2009-0008, también es cierto que una vez revisados los elementos cursantes en autos no se observa que el querellante hubiese sido evaluado por la Comisión Judicial, en los términos previstos en la Resolución Nº 2009-0008. Así, no consta en autos que para la remoción y retiro de la recurrente, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia hubiere llevado a cabo todos los actos previos a los fines del cumplimiento del procedimiento de reestructuración integral del Poder Judicial antes de ejecutar la reducción de personal, obligación que se justifica a los fines que el organismo pueda señalar en los actos de remoción de los funcionarios afectados por la medida, el por qué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos o mejor dicho, las personas o códigos a eliminar, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios, puedan convertirse en meras formalidades. Así, aún cuando del acto administrativo de remoción y retiro de la querellante se desprende que la reducción de personal se debió a la declaratoria de reestructuración integral del Poder Judicial, no se constata de los documentos que se desprenden de autos que se hubiere cumplido con las obligaciones impuestas para proceder a la ejecución de dicha reorganización, ni la acreditación o atribución de la Dirección Ejecutiva de Magistratura que lo legitima para dar la correspondiente ejecución de la Resolución, siendo esto suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro por no encontrarse ajustado a derecho al no haber sido dictado por el funcionario competente, y no haber dado cumplimiento al procedimiento previsto a tales fines, configurándose así la violación del derecho al debido proceso, resultando inoficioso para este tribunal entrar a conocer los demás vicios denunciados por la parte querellante ,y así se decide. CONDENATORIA DE PAGOS Resulta oportuno precisar que si bien la consecuencia material de la nulidad del acto administrativo es la reincorporación del funcionario, la indemnización que a éste corresponda por la ilegal actuación Administrativa, como restablecimiento de la situación jurídica infringida, es el pago de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que permaneció retirado de la Administración, tomando en cuenta las variaciones que el sueldo hubiere experimentado en el tiempo, excluyendo los bonos y beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio. En ese sentido, debe señalarse que uno de los efectos de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, es su eliminación de la esfera jurídica, por cuya virtud se entiende que el acto nunca existió -efectos ex tunc-, nunca produjo efectos jurídicos, y que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, constituyen la justa indemnización al funcionario, es decir, corresponde al querellante los sueldos que debía percibir, en caso de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo que desempeñaba. De ahí que el pago de los sueldos dejados de percibir por la hoy querellante se hace exigible a la Administración con la presente decisión, no pudiendo condenarse al recurrido a pagar más de lo que efectivamente corresponda por los conceptos antes mencionados, ello en razón que los sueldos no son indexables, y así lo ha sostenido la reiterada Jurisprudencia Patria. Así las cosas, y declarada la nulidad del acto administrativo objeto del presente recurso, debe este Juzgado ordenar la reincorporación de la querellante, en el cargo de Analista Profesional II, u otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, ello es tomando en consideración los aumentos y compensaciones a que hubiere lugar. Así se decide. En relación al pago subsidiario de las prestaciones sociales, este Tribunal niega dicho pedimento por cuanto la relación de empleo público se mantiene vigente como consecuencia de la presente decisión, resultando inviable condenar dicho concepto y así se declara. Por las razones antes expuestas este Tribunal deberá declarar parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo. Así se decide. IV DISPOSITIVA Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declarar parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por Nulien Jeannette Velasco Escobar, titular de la cédula de identidad Nº 10.864.295, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM). SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 352 de fecha 16-11-2009, dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual se decidió removerla y retirarla del cargo de Analista Profesional II. TERCERO: Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Analista Profesional II, adscrita a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura o a otro de igual o superior jerarquía. CUARTO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante desde su ilegal retiro y hasta que se verifique efectivamente su reincorporación, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, los cuales serán pagados de manera integral. Se ordena experticia complementaria del fallo. QUINTO: Se niega la solicitud subsidiaria del pago de las prestaciones sociales…” (Mayúsculas del original). III DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION En fecha 9 de junio de 2011, el Abogado Jesús Gustavo Pérez Barreto, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó el escrito de fundamentación de la apelación, con base en lo siguiente: Que, la sentencia dictada por el A quo, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto “…la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia mediante la citada Resolución N°2009- 0008, ordenó la reestructuración de todo el Poder Judicial, y para tal fin: 1) autorizó a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para suspender con o sin goce de sueldo, a los jueces y el personal administrativo que no aprobasen la evaluación; 2) autorizó al mencionado órgano a cubrir las vacantes producto de la ejecución de la reestructuración, lo cual posteriormente tenía que ser ratificado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y 3) encargó de la ejecución de la Resolución a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que actuaría conforme a las instrucciones de la Comisión Judicial…” (Negrillas del original). En ese sentido, alegó que “…en los términos de la Resolución la ejecución de la reestructuración recaía en la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que estaba sujeta a las instrucciones que le dictara el referido órgano (…) De manera que, si la reestructuración del Poder Judicial conducía al egreso de personal, es lógico que la ejecución de tal acto lo dictase el órgano que tenía y tiene atribuida la competencia natural para dictar este tipo de actos de remoción y retiro, máxime porque actuando apegados al principio de legalidad, la competencia de los órganos y entes debe estar expresamente prevista, y en el caso de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura es el Director Ejecutivo de la Magistratura como máxima autoridad gerencial y administrativa el órgano facultado por ley para decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (artículo 15, numeral 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente rationae temporis)…”. Que, “De modo, pues, con base a las razones antes señaladas, se solicita a esta Corte que declare la nulidad de la sentencia recurrida al adolecer del vicio de falso supuesto de derecho, tal como quedó demostrado en los párrafos precedentes…”. Asimismo, indicó que la sentencia dictada por el A quo, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto “…se evidencia del expediente personal de la ciudadana Nulien Jeanette Velasco Escobar, que su ingreso se efectuó en fecha 1° de enero de de 2004, en el cargo de Secretaria Ejecutiva II, adscrita a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, incumpliendo lo prescrito en el artículo 146 Constitucional, es decir, que no ingresó mediante concurso público, lo cual fue alegado y probado oportunamente a lo largo del juicio, en virtud de lo cual no puede ser considerada funcionaria de carrera con derecho a la estabilidad…”. Arguyó, que “…no cabe duda de que el a quo erró al afirmar que el acto se encontraba sobremotivado, toda vez que el mismo contiene tanto los razonamientos por los cuales el Director Ejecutivo de la Magistratura decidió remover y retirar a la querellante de su cargo, como los respectivos fundamentos de derecho. En consecuencia, vale afirmar que el acto recurrido se basta así mismo, al haber expresado de manera precisa la razón por la cual se removió a la querellante, pues además, del acto de remoción y retiro se infiere que: i) Al utilizarse como fundamento jurídico -entre otros- el artículo 15 numerales 9,12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se puso de manifiesto la potestad discrecional del Director Ejecutivo de la Magistratura, de remover a una funcionaria que ostenta la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción; y ii) Que en el resuelto ‘primero’ del acto se expresa claramente que se ‘remueve’ a la querellante del cargo de Analista Profesional II, figura propia que es aplicable a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por tanto y por interpretación en contrario, no se trata de una funcionaria de carrera…”. De igual forma, indicó que “Respecto a la supuesta violación del derecho al debido proceso, por no haberse realizado trámites previos a la emisión del acto, considero necesario destacar que la remoción y retiro de la querellante fue resuelta en el marco de la reestructuración integral del Poder Judicial implementada por la Sala Plena del Máximo Tribunal, la cual buscó como fin la recta administración de justicia mediante la toma de medidas urgentes sin formalismos innecesarios que garantizaran un combate a fondo en contra de la corrupción, la inseguridad y la impunidad…”. Que, “Es por ello, que en acatamiento a la Resolución in commento la Dirección Ejecutiva de la Magistratura como órgano desconcentrado del Máximo Tribunal y con fundamento en las atribuciones que tiene conferidas el Director Ejecutivo en el artículo 15, numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se encontraba facultado remover sin mayores formalidades a la querellante, de allí que no hubo violación al derecho del debido proceso garantizado en el artículo 49 de la Carta Magna. Y, por ende, que la sentencia apelada esté viciada de falso supuesto de hecho…”. Que, “Por todas las razones expuestas solicito muy respetuosamente a esta honorable Corte, declare: 1.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NULIEN JEANETTE VELASCO ESCOBAR, asistida por el abogado GUIDO ANTONIO PUCHE FARÍA, contra el acto administrativo contenido en la Resolución 352, dictada en fecha 16 de noviembre de 2009, por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual fue removida y retirada del cargo de Analista Profesional II, adscrita a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial. 2.- En consecuencia, solicito ANULE el fallo apelado y declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido…” (Mayúsculas del original). IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION En fecha 11 de julio de 2011, el Abogado Guido Antonio Puche, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, consignó el escrito de contestación al escrito de fundamentación de la apelación presentado, con base en lo siguiente: Que, “…el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra LA PREEMINENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS como VALOR SUPERIOR del Estado en todas sus actuaciones y ordenamiento jurídico del Estado, en todas sus instituciones y niveles…” (Mayúsculas del original) Que, “Es por ello que por decisiones o actuaciones de la Administración y muchos menos que por disposiciones normativas NO SE PUEDEN ESTABLECER TALES DISCRIMINACIONES, DESIGUALDADES, RUPTURA DE LA JUSTICIA SOCIAL O DESIGUALDADES LESIVAS A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS como mi representada…” (Mayúsculas del original). Que, “Por eso es que la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho planteado por la Administración recurrida en su escrito de formalización de apelación, (…) es impertinente, contraria a la ley, inconducente y no ajustada a derecho, porque cuando tal Administración perdidosa justifica y motiva que la remoción de mi representada es legal en que el Director Ejecutivo de la Magistratura tiene la potestad discrecional de que en acatamiento de la Resolución 2.009-0008, de remover a mi representada como funcionaria de carrera, sin tomar en cuenta su derecho a la estabilidad en el cargo y sin cumplir con los trámites del debido proceso de la gestión reubicatoria, porque así lo contemplan y prevén ‘las atribuciones que tiene conferidas el Director Ejecutivo de la Magistratura en el artículo 15, numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se encontraba facultado de remover sin mayores formalidades a la querellante (…)’ ESTÁ INCURRIEDNO EN UNA INTERPRETACIÓN TERGIVERSADA Y ERRÓNEA DE LA LEY, EN DETRIMENTO DE DERECHOS CONSAGRADOS Y PROTEGIDOS POR LA CONSTITUCIÓN A FAVOR DE MI REPRESENATDA…” (Mayúsculas del original). Que, “Tales Derechos al Debido Proceso, al Trabajo, a la Estabilidad, al Salario y de manera subsidiaria a las Prestaciones Sociales son DERECHOS SOCIALES concebidos como modos o forma de mi representada de estar en la sociedad como trabajadora que ha mantenido una relación de empleo con la Administración recurrida como funcionaria pública de carrera…” (Mayúsculas del original). Que, “El Derecho a la Estabilidad Absoluta de mi representada como funcionaria pública de carrera que es del organismo público querellado, desde el 01 (sic) de ENERO del año 2.004 (sic), tiene su fundamento en la consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 146 eiusdem y 30 de la del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas del original). Que, “Tal derecho a la Estabilidad en el cargo de mi representada (…) también se sustenta y justifica en la Cláusula Nº 8 de la II Convención Colectiva de los Empleados adscritos al Poder Judicial…”. Que, “En el caso de autos, la Administración querellada, en la Resolución Nº 352 dictada en fecha 16-11-2.009 (sic), al decidir retirar y remover del cargo de Analista de Personal II adscrita a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a mi representada, SIN CUMPLIR CON LA EXIGENCIA LEGAL DE ORDEN PÚBLICO establecida por el artículo 78, último aparte, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mes de disponibilidad para los trámites reubicatorias, violó este Derecho a la Legalidad como Derecho Humano…” (Mayúsculas del original). Finalmente, solicitó “PRIMERO: Rechace y desestime todos los alegatos y argumentos expuestos por la Administración recurrida (…), así como que declare SIN LUGAR tal APELACIÓN (…) contra la sentencia dictada y publicada por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (sic) en fecha 23-11-2.010 (sic) (…) SEGUNDO: Ratifique la sentencia dictada por el Tribunal A quo (…) TERCERO: Que ordene realizar experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto total a pagar al querellante por los conceptos ordenados en la sentencia dictada por el Tribunal a quo y que, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil, dicha experticia sea practicada por un solo experto, el cual será designado por el Tribunal de la causa. CUARTO: En el supuesto de que esta instancia judicial superior declare CON LUGAR la apelación (…) ratifico el pedimento subsidiario de que se ordene el pago de las prestaciones sociales…” (Mayúsculas y subrayado del original) V DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, debe precisar esta instancia que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer en segunda instancia de la presente causa. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Jesús Pérez Barreto, actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa: El presente caso se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 352 de fecha 16 de noviembre de 2009, suscrita por el Abogado Francisco Ramos, en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resolvió remover y retirar a la ciudadana Nulien Velasco Escobar “…del cargo de Analista Profesional II, adscrito a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial…”, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas por los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en la Resolución N° 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual acordó la reestructuración integral de todo el Poder Judicial. Con relación a lo anterior, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 352 de fecha 16 de noviembre de 2009 y como consecuencia de ello, ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo de “…Analista Profesional II, adscrito a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial…”, o a otro de igual o mayor jerarquía dentro del organismo, con el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que hayan experimentado en el tiempo, al considerar que el acto administrativo impugnado era nulo en virtud que, “…el Director Ejecutivo de la Magistratura, en caso de haber actuado bajo la figura de la delegación, debió dejar constancia en la Resolución impugnada, que actuaba por instrucción o delegación de la Comisión Judicial del Máximo Tribunal de la República, por lo que al ello no ocurrir, considera este Tribunal que en principio el acto administrativo deviene en nulidad absoluta… (…) y no haber dado cumplimiento al procedimiento previsto a tales fines, configurándose así la violación del derecho al debido proceso, resultando inoficioso para este tribunal entrar a conocer los demás vicios denunciados por la parte querellante…”. De la lectura del escrito de fundamentación de la apelación, se observa, que el Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, solicitó que sea declarada la nulidad de la sentencia apelada por cuanto incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, dado que “…la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia mediante la citada Resolución N°2009- 0008, ordenó la reestructuración de todo el Poder Judicial, y para tal fin: 1) autorizó a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para suspender con o sin goce de sueldo, a los jueces y el personal administrativo que no aprobasen la evaluación; 2) autorizó al mencionado órgano a cubrir las vacantes producto de la ejecución de la reestructuración, lo cual posteriormente tenía que ser ratificado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y 3) encargó de la ejecución de la Resolución a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que actuaría conforme a las instrucciones de la Comisión Judicial…” (Negrillas del original). Ello así, esta Corte considera necesario resaltar con relación al vicio de falso supuesto de derecho denunciado, que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A.), sostuvo lo siguiente: “En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)” (Resaltado de esta Corte). De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto, trae consigo una distinción materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (faso supuesto de derecho). Ahora bien, siendo que el vicio denunciado por la parte apelante es el falso supuesto de derecho, esta Alzada a los fines de determinar si efectivamente el Juez a quo fundamentó su decisión en una norma errónea o inexistente, resulta necesario traer a colación lo establecido en la sentencia apelada, en torno a lo denunciado, lo cual quedó previsto en los siguientes términos: “En el caso de marras, se observa que el acto impugnado, se encuentra suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, y que en su contenido se hace referencia a los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia a lo acordado en la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que ordena una reestructuración del Poder Judicial. Asimismo se constata que dicha Resolución 2009-0008, dejó encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, del cumplimiento de esa reestructuración, haciendo la salvedad expresamente que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actuaría conforme a las instrucciones de la mencionada Comisión Judicial…”. En ese sentido, indicó el A quo que “Así las cosas, el Director Ejecutivo de la Magistratura, en caso de haber actuado bajo la figura de la delegación, debió dejar constancia en la Resolución impugnada, que actuaba por instrucción o delegación de la Comisión Judicial del Máximo Tribunal de la República, por lo que al ello no ocurrir, considera este Tribunal que en principio el acto administrativo deviene en nulidad absoluta…”. De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que a juicio del Juzgador de instancia, los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no atribuyen competencia alguna para remover y retirar al personal judicial en caso de reestructuración organizativa y que la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, no le atribuye a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la facultad para llevar a cabo los actos dirigidos a poner en marcha el proceso de reestructuración. En tal sentido, si bien es cierto que la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, no estableció de manera expresa a quien le correspondía la competencia para remover y retirar a los funcionarios que resultasen afectados por la reestructuración integral del poder judicial, no lo es menos, que dicha Resolución encuentra fundamento en el numeral 12, artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la época en que se dictó el acto administrativo recurrido, el cual establece lo siguiente: “Artículo 15. (…) El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrá las siguientes atribuciones: (…) 12. Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia”. En virtud de la norma parcialmente transcrita, se evidencia que el Director Ejecutivo de la Magistratura, ostenta la competencia legal para remover y retirar a los funcionarios que prestan servicio directamente en ese órgano, competencia que no le fue restringida ni vedada en la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. En virtud de lo expuesto, se verificó que la facultad del Director Ejecutivo de la Magistratura para remover y retirar a los funcionarios de la Dirección Ejecutivo de la Magistratura, cuyo fundamento jurídico se encuentra claramente previsto en el numeral 12 artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha en que fue dictado el acto administrativo impugnado, observa esta Alzada que el Juzgado A quo erró en su decisión al declarar la nulidad del acto impugnado (Ver sentencia de esta Corte de fecha 1º de junio de 2011, caso: Julie Flores Figuera vs Dirección Ejecutiva de la Magistratura) Así se decide. Ello así, esta Alzada considera que en la sentencia apelada se verificó el falso supuesto de derecho, denunciado por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, en tal sentido, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, contra la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, REVOCA la decisión dictada y en consecuencia, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. El presente caso, tal como quedó establecido supra, versa sobre la pretensión de la parte recurrente consistente en que sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 352 de fecha 16 de noviembre de 2009, suscrita por el Abogado Francisco Ramos, en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resolvió remover y retirar a la ciudadana Nulien Velasco Escobar “…del cargo de Analista Profesional II, adscrito a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial…”, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas por los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en la Resolución N° 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual acordó la reestructuración integral de todo el Poder Judicial. Al respecto, en la oportunidad para dar contestación a la querella, el Abogado Jesús Pérez Barreto, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, expresó que la ciudadana Nulien Velasco Escobar “…ingresó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 1º de enero de 2004, en el cargo de Secretaria Ejecutiva, adscrita a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, es decir, que para el momento en que ingresó la hoy querellante, ya había entrado en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece en su artículo 146, que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (…) y dado que no se evidencia del expediente personal (…), el cumplimiento de ese requisito esencial, no puede considerarse la misma como funcionaria de carrera stricto sensu, evidenciándose así que el alegato relativo a la supuesta estabilidad que gozaba carece de sustento jurídico válido…”. Ahora bien, una vez establecido lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer los alegatos establecidos por la parte recurrente en su escrito libelar. Alegó la parte recurrente, que “La Resolución N° 2.009-0008, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 18 de MARZO del pasado año DOS MIL NUEVE (2.009 (sic)), esgrimida como fundamento de derecho para mi remoción del cargo de ANALISTA PROFESIONAL II no fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (…) que la publicación en Gaceta Oficial de los actos administrativos de carácter normativo y de los decretos de reestructuración son elementos esenciales para la validez y eficacias (sic) jurídicos (sic) de los mismos…” (Mayúsculas del original). Al respecto, observa esta Corte que efectivamente, el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que los actos administrativos de carácter general deberán ser publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. En atención a lo anterior, observa esta Alzada, que es un hecho público que la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, fue publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.915 de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 2 de abril de 2009, cumpliéndose con ello, el requisito de publicidad de los actos administrativos de carácter general, previsto en el supra citado artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual debe declarar improcedente el alegato de la parte recurrente, relativo a la falta de publicación de la Resolución antes mencionada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. En ese mismo sentido, la parte querellante alegó tener la condición de funcionario de carrera y que en consecuencia, “…la Administración vulneró mi derecho a la Estabilidad Laboral, consagrado en el artículo 93 de la Carta Magna, tanto así que además en la resolución impugnada incumplió ordenar lo que estatuye con el último aparte del artículo 78 la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que la Administración, antes de retirar al funcionario por reducción de personal o reorganización administrativa, debe hacer la reubicación del mismo en otros organismos de la Administración Pública, por lo que disfrutará de un mes de disponibilidad o los efectos de tal reubicación. En caso de no ser posible la misma, es que podrá ser retirado de la Administración, que tendrá la obligación de colocarlo en la lista de elegibles…”, y que con ello se violó, “…i) (…) la garantía constitucional del Debido Proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…); ii) El Principio de Legalidad, consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública también se vio vulnerado y soliviantado (sic), por cuanto la Administración no ejerció sus competencias ceñida y sujeta a lo consagrado y establecido en la Carta Magna, las leyes - artículo 253 en concordancia con el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Subrayado del original). Ello así, esta Corte debe resaltar lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…” (Negrillas de esta Corte). De lo expuesto, que la única vía de ingreso a la carrera administrativa es el concurso público, a los fines de adquirir la condición de funcionario de carrera. En este mismo orden de ideas, esta Corte debe destacar la intención del constituyente al redactar la referida norma, lo cual se evidencia en la Exposición de Motivos, la cual indica: “Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente. En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”. Ello así, esta Corte debe precisar que en las actas que corren insertas en el presente expediente, no consta documento alguno del cual se desprenda que la recurrente haya ingresado mediante concurso público a la carrera administrativa, razón por la cual se debe concluir que la ciudadana Nulien Velasco Escobar no gozaba de la condición de funcionario de carrera, pues no se evidencia de autos que haya participado en concurso alguno que la hiciera acreedora de la cualidad de funcionaria de carrera, más aún cuando para la fecha de su ingreso al órgano querellado, ya se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual exige la celebración de concurso para el ingreso a la carrera, lo cual no ocurrió en el presente caso, y en consecuencia, mal pudo ser vulnerado su derecho a la estabilidad laboral al no cumplirse el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la reubicación que corresponde a los funcionarios públicos de carrera una vez decretada su remoción. Así se decide. No obstante, aún cuando la recurrente no gozaba de la estabilidad absoluta que reclamó mediante la interposición del presente recurso, con la pretendida aplicación del procedimiento destinado a la remoción y posterior retiro de los funcionarios publico de carrera, establecidos en el artículo 78 eiusdem, no aplicable al caso de autos, no deja de observar esta Corte, que efectivamente la recurrente gozaba de una estabilidad provisional o transitoria, la cual culminó con la Resolución Nº 2009-0008, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de marzo de 2009, mediante la que se acordó y ejecutó la Reestructuración Integral del Poder Judicial con la finalidad de tomar medidas urgentes sin formalismos innecesarios para garantizar un combate a fondo en contra de la corrupción, la inseguridad y la impunidad, todo ello en atención a la facultad de dirección, gobierno y administración del Poder Judicial, otorgada al Tribunal Supremo de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Ver sentencia de esta Corte de fecha 1º de junio de 2011, caso: Daysi Davila vs la Dirección Ejecutiva de la Magistratura) En atención a lo antes expuesto, y verificando esta Alzada que la mencionada Resolución dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sirvió de fundamento para dar por terminada la relación funcionarial en cuestión, mal pudo el Juzgado A quo pretender reincorporar a la recurrente al cargo de Analista Profesional II, adscrito a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, o a otro cargo de similar o superior jerarquía, cuando precisamente la decisión de removerlo y retirarlo obedeció a la potestad discrecional de la Máxima Autoridad del organismo, adminiculada con el espíritu, propósito y razón de la Resolución antes comentada, que decretó una reestructuración integral del Poder Judicial. En razón de lo anterior, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así se decide. Ahora bien, observa esta Corte que la parte querellante solicitó que “En caso de que sea declarada ‘SIN LUGAR’ la presente Querella Funcionarial, PIDO DE MANERA SUBSIDIARIA A ESTE JUZGADO que ordene el pago de mis prestaciones sociales, con sus intereses de mora respectivos y corrección monetaria, correspondientes al tiempo de servicio que he venido prestando como FUNCIONARIA PÚBLICA DE CARRERA en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura…” (Mayúsculas del original). En tal sentido, esta Corte considera necesario traer a los autos lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal” (Resaltado de esta Corte). Así, esta Corte considera oportuno señalar que conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a percibir las prestaciones sociales por antigüedad en el servicio, con el fin de honrar el servicio prestado, de la cual se desprenden una serie de conceptos que deben ser cancelados al trabajador al finalizar la misma, en virtud que el salario y las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata, de conformidad con la norma antes transcrita. Ello así, esta Alzada debe señalar que no constan en autos que al recurrente se le hubiera realizado pago alguno por concepto de prestaciones sociales, asimismo, se observa que la Representación Judicial de la parte querellada, reconoció que existe una deuda a favor del recurrente por concepto de prestaciones sociales, tal como se desprende del escrito de contestación a la querella interpuesta ver folio (40) del presente expediente judicial; en consecuencia, esta Corte ordena el pago de la prestaciones sociales a la querellante. Así se decide. Asimismo, referente al pago de los intereses moratorios generados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, esta Alzada estima necesario traer a colación el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en la sentencia N° 924, de fecha 3 de febrero de 2005, en torno al pago de los intereses moratorios, el cual estableció lo siguiente: “…Los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna. Es decir, que el reclamo de dichos intereses generados por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales, debe necesariamente computarse después de la extinción de la relación de trabajo, pues se trata de un interés moratorio causado por una tardanza culposa del patrono en no cumplir con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, una vez finalizada su relación laboral. Por consiguiente, cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el cumplimiento del pago…”. (Negrilla de esta Corte). De la anterior transcripción se colige que, en efecto los intereses sobre prestaciones sociales devienen del uso patronal del capital perteneciente al trabajador durante la relación de trabajo, sea de empleo público o privado y hasta tanto el monto de esas prestaciones no le sea entregado al trabajador, se generarán intereses moratorios. Por tanto, el cómputo de dichos intereses debe efectuarse desde el día efectivo de la finalización de la relación de trabajo, en virtud que el salario y las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ello así, esta Alzada debe señalar que no constan en autos que al recurrente se le hubiera realizado pago alguno por concepto de los intereses moratorios en virtud del retardo en el pago de las prestaciones sociales, en consecuencia, esta Corte ordena el cálculo de los intereses moratorios generados desde el 17 de noviembre de 2011, fecha en la cual fue notificada la ciudadana Nulien Velasco Escobar del acto de remoción y retiro, hasta la fecha efectiva de su cancelación. Así se decide. En ese orden de ideas, se ordena que dicho cálculo sea realizado con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales deberán ser determinados a través de experticia complementaria del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Ahora bien, con relación a la solicitud efectuada por la parte querellante relativa a la indexación de los montos adeudados, este Tribunal reitera una vez más el criterio sostenido en decisiones anteriores de negar la solicitud de indexación formulada por la representación de la parte querellante, dado que las cantidades adeudadas a la actora dentro del ámbito de la relación funcionarial y de empleo público, no constituyen deudas de valor, no resultando por ende procedente su indexación. Así se decide. Por las consideraciones expuestas, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud subsidiaria efectuada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jesús Pérez Barreto, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NULIEN VELASCO ESCOBAR, debidamente asistida por el Abogado Guido Antonio Puche, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM). 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida. 3.- REVOCA la decisión apelada. 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. 5.- PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud subsidiaria efectuada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase con lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión. Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA Ponente La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp N°: AP42-R-2011-000685 MEM-