JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001253
En fecha 10 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-2303, de fecha 2 de noviembre de 2011, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Jesús Vidal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 132.440, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARILYN ZAMORA, titular de la cédula de identidad Nº 14.968.943, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos, en fecha 2 de noviembre de 2011, el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2011, por los Abogados Mayelis Ortiz y Davis López, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 102.825 y 57.789, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Municipio Independencia del estado Anzoátegui, contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2011, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 14 de noviembre de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se concedieron ocho (8) días correspondientes al término de la distancia, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la presentación del escrito de fundamentación de la apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 9 de diciembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 14 de noviembre de 2011, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el inicio del señalado lapso, exclusive, hasta el día 8 de diciembre de 2011, inclusive.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó “…que desde el día catorce (14) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día ocho (8) de diciembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 23, 24, 28, 29 y 30 de noviembre de 2011 y los días 1, 5, 6, 7 y 8 de diciembre de 2011. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de noviembre de 2011…”.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. Cumpliéndose lo ordenado en esa oportunidad.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., esta Corte quedo reconstituida conformándose su Junta Directiva, por los ciudadanos: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 24 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 1º de marzo de 2012, efectuado el inventario de causas de esta Corte y dado el gran número de expedientes que se tramitan por ante este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 1º de marzo de 2010, el Abogado Jesús Vidal, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Mailyn Zamora, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Concejo Municipal del Municipio Independencia del estado Anzoátegui, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que, “La legitimidad de mi representada queda verificada por haber sido designada como Coordinadora de Presupuesto del Concejo Municipal del Municipio Independencia del Estado (sic) Anzoátegui en fecha 01 (sic) de Febrero (sic) del año 2008, y por su condición de directa afectada por la actuación de hecho tomada por el querellado el 8 de diciembre del 2009, cuando le notifica de su destitución del cargo…” (Negrillas de la cita).
Que, “En fecha 01 (sic) de Febrero (sic) del año 2008, mi representada fue designada como Jefe de Archivo del Concejo Municipal del Municipio Independencia del Estado (sic) Anzoátegui, como se puede evidenciar en los Recibos de pagos (…) en los cuales se evidencian claramente su nombre, Numero de Cedula, la fecha de ingreso su remuneración, así como todos los beneficios que le corresponden como Empleada Fija…”.
Que, “En fecha 8 de diciembre del 2009, recibió comunicación en la cual se le notifica que por Instrucciones del Presidente del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, y mediante Resolución N° 008-2-2009, de fecha 30/11/2009 (sic), que considera que la institución debe mantener sus puertas abiertas para brindar servicios a la comunidad y de no reducir la nomina actual, tendría que cerrar operativamente sus puertas…la cual resuelve que... ha sido Despedida del cargó de Coordinadora de Presupuesto que ha venido desempeñando en esa institución desde el 01 (sic) de Febrero (sic) del año 2009…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…ante la existencia de un Acto Administrativo Irrito, contrario a la Ley, y sin un Acto Administrativo Previo, para el procedimiento de su Destitución como fue indebidamente calificada, por el órgano empleador, se hace necesario, invocar como lesionado la Garantía Constitucional del Debido Proceso que lleva inmersa en su contenido el Derecho a la Defensa, No habérsele aperturado un Procedimiento Administrativo Previo, máxime su condición de Funcionaria Público y encontrarse amparada por la Contratación Colectiva del Ente, además de pertenecer a la Nomina Fija del Organismo…”.
Que, “Por los argumentos de hechos y los fundamentos de derecho explanados en el siguiente Recurso, ante la violación materializada a su estabilidad laboral, la violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa, el Derecho al Trabajo y a la Estabilidad; demás derechos y demás Garantías Constitucionales antes señalados y Las probanzas acompañadas al presente recurso, es por lo que ocurrimos ante su competente autoridad como Juez Contencioso Administrativo, a los fines de (sic) que, previo al análisis de las violaciones denunciadas, se sirva decretar la NULIDAD DEL ILEGAL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES QUE ORDENO SU DESTITUCIÓN DEL CARGO DE COORDINADORA DE PRESUPUESTO DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEEPENDENCIA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, ordenando: Primero: La inmediata REINCORPORACIÓN A SU CARGO como COORDINADORA DE PRESUPUESTO del Concejo Municipal del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui. Segundo: La Cancelación de su sueldo y demás beneficios dejados de percibir con motivo de la actuación violatoria denunciada en este recurso…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 17 de octubre de 2011, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:
“En consonancia con el criterio ut supra establecido, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso, y por ende deben cumplirse las formalidades de egreso de un funcionario de carrera, contempladas en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se declara.
Por otra parte, debe dejarse claro que la administración no demostró que el cargo de Coordinador de Presupuesto es de libre nombramiento y remoción, tal como lo alude en el acto administrativo impugnado, a tales fines se considera necesario establecer el marco normativo que regula las clases de funcionarios públicos en nuestro ordenamiento jurídico.
(…)
Ahora bien, la jurisprudencia contencioso administrativa ha reiterado que la Administración debe probar en el proceso las actividades que comprendan confidencialidad desempeñadas por el o la funcionaria calificada de libre nombramiento y remoción, mediante el Registro de Información del Cargo (CPCA 1632/07-12-2000 (sic)), para que el órgano jurisdiccional pueda conocer cuantitativamente y cualitativamente las funciones desarrolladas por el empleado a quien se califique de confianza, y el Organigrama respectivo a los fines de probar el nivel del cargo ejercido por el o la funcionaria (CPCA 1936-21/12/2000 (sic)).
Aplicando tales premisas al caso de autos, se observa que en el quinto CONSIDERANDO el Concejo Municipal, expresó que el cargo de Coordinadora de Presupuesto y las funciones inherentes que se derivan del ejercicio del mismo, son consideradas de confianza porque están revestidas de un perfil que conlleva un alto grado de confidencialidad, se cita:
‘Que conforme a la Resolución Nº 007-2-2009 de esta misma fecha quedó congelado dentro del proceso de reestructuración y reducción de personal el cargo de COORDINADOR DE PRESUPUESTO, el cual además se encuentra dentro de los cargos de jerarquía, confidencialidad y/o confianza de la Institución, siendo de libre nombramiento y remoción.’
Ahora bien, a los fines de determinar el grado de la confiabilidad imputado a la administrada, debe esta juzgadora observar que al ente querellado le correspondía la carga procesal, de probar durante el debate judicial que las funciones o actividades que cumplía en razón del cargo que ejercía, calificaban como de confianza, en el presente caso, el ente administrativo querellado no aportó el Registro de Información del cargo, o en su defecto, cualquier otra documentación que reflejara las funciones ejercidas por la recurrente de las cuales se pudiera desprender la confidencialidad del cargo que desempeñaba, ya que, cuando la Administración considerare que un cargo es de libre nombramiento y remoción debe señalar en forma clara las funciones ejercidas por el funcionario y aportar las pruebas en las que se determine que el funcionario las ejercía efectivamente, lo cual no demostró la representación del organismo querellado en su oportunidad, así como tampoco señala de manera expresa ni de manera descriptiva las actividades ejecutadas o funciones asignadas al cargo, no demostrando que la querellante ejerciera funciones de alto grado de confidencialidad. Así, concluye este órgano jurisdiccional, que a las actas procesales se desprende que la Administración no aportó elementos probatorios ante esta instancia judicial, a los fines de demostrar que efectivamente el cargo desempeñado por la querellante era de alto nivel, vale decir, de libre nombramiento y remoción. Por consiguiente, para su egreso deben cumplir las formalidades establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se declara.
II.3.- Determinado lo anterior, se pasa a resolver, primeramente sobre la denuncia de nulidad absoluta por los vicios de ilegalidad, según los numerales 1º, 4º y 5º de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativa (en adelante LOPA), así como afectada de nulidad relativa. Aduce la recurrente en cuanto al numeral 1º del artículo 19 ejusdem, que de declararse la procedencia de la violación al debido proceso, antes denunciado, al no existir procedimiento, ni apertura de expediente administrativo, ni fundamento legal de la remoción, se violenta el contenido del artículo 49 de la Carta Magna y consecuencialmente se debe declarar la nulidad del acto.
En este mismo orden de ideas, denuncia la recurrente que el acto impugnado se encuentra afectado de nulidad absoluta en conformidad con el numeral 4º del artículo 19 de la LOPA (sic). Expresa la trabajadora recurrente que aparte de la ausencia de procedimiento, debe añadir la ilegal actuación de la administración que conllevó a su remoción, debe estar sustentada en un supuesto verificable, que no ha mediado ningún trámite previo que permita determinar que el procedimiento se realizó, que tal incumplimiento vicia totalmente el procedimiento.
En este contexto, debe reiterarse una vez más que la falta de procedimiento capaz de producir la nulidad de un acto administrativo debe ser total y absoluta, es decir, aquélla en la que no se le permitió al administrado conocer en forma alguna los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse, tal como se indicara supra al destacar el alcance y comprensión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y como ha sido sostenido por esta Sala al indicar que ‘sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquéllos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente’. (Vid. sentencias Nro. 1970 del 17 de diciembre de 2003, caso: Calzados Santa Ninfa, C.A., Nro. 1110 del 04 de mayo de 2006, caso: Fabio Sgalla Vecino y Nro. 01552 del 4 de noviembre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.).
En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 570 de fecha 10 de marzo de 2005, caso: Hyundai Consorcio y otros, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que: ‘(…) el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna (…)’. Así las cosas, quien suscribe advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
En el caso sub examine se evidencia de la Resolución 009-2-2009 de fecha 30 de noviembre de 2009, mediante la cual se removió a la ciudadana Mailyn Carolina Zamora, encuentra su fundamento en ‘(…) un proceso de reestructuración el cual fue acordado mediante Decreto Nº CM-003-2009, publicado en la Gaceta municipal Nº CXVI-2009 de fecha catorce de octubre de 2009 (…)’ aprobada dicha medida de reducción de personal mediante Resolución Nº 007-2-2009 dictada por la Presidencia del Concejo.
Siendo esto así, en sintonía con el criterio asumido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los doce (12) días del mes de mayo de dos mil once (2011) (Sentencia Nº 2011-771, Exp. Nº AP42-R-2010-001089), se pasa a revisar el procedimiento de reducción de personal y a tal efecto observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 30 sostiene lo siguiente:
(…)
De ahí que, en atención a lo arriba expuesto, ha señalado la Corte que el procedimiento aplicable es el de reducción de personal previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de Carrera Administrativa, ello así, debe señalarse que el retiro de un funcionario público fundamentado en la referidas causales, merecen la aplicación de un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, que se repliegan en la elaboración de informes justificativos, presentación de la solicitud de la medida, subsiguiente aprobación por parte del Cámara Municipal y por último, verificados los presupuestos que anteceden, procederse a la remoción y al eventual retiro. En tal sentido, se considera que en un proceso de reducción de personal, deben individualizarse por seguridad jurídica, los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan, su situación laboral y la justificación de dicha elección, con la finalidad de limitar y controlar legalmente el ámbito de aplicación de la medida, en virtud del derecho a la estabilidad que gozan dichos funcionarios. En este orden de ideas, el Organismo debería señalar el por qué de ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios públicos de carrera se vea afectada por un despido arbitrario.
Es por ello que la Administración está en la obligación de elaborar y presentar los informes justificativos que soportan la reestructuración y particularmente la reducción de personal debido a cambios en la organización administrativa.
Sin embargo, las razones que motivan la reducción del personal, consagradas en cualquiera de las causales del numeral 5º del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, principian la sucesión sistemática de actos que permitirán estructurar las columnas que soporten una eventual remoción y posible retiro. Nuestro sistema estatutario figura como regla general la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, el cual se sustenta en una norma legal que opone fuertes obstáculos a las destituciones infundadas, remociones improcedentes, y a los procesos de reducción de personal que nacen producto del espíritu arbitrario de parte de quien las ordena.
Por ende, al momento que la Administración inicia un proceso de reestructuración, en razón de cambios en la organización administrativa, que lleve consigo la reducción del personal, en el iter procedimental le corresponderá a la Administración realizar la elección de aquellos funcionarios afectados por la medida de reducción, tal escogencia no se realizará bajo criterios subjetivos y personales. La selección debe realizarse conforme a reglas claras y objetivas, soportadas en un coherente fundamento técnico.
Asi las cosas, a la Administración le corresponde establecer un vínculo justificativo que garantice un legítimo contenido al proceso de reestructuración, no obstante, su articulación no implica en absoluto la inscripción dentro de la categoría de potestades discrecionales, y menos aún constituye un obstáculo que prohíba a la función jurisdiccional cuestionar la justificación del referido proceso. La Administración deberá establecer las razones que motivan la reestructuración, y si la misma involucra reducción del personal, subsumir su fundamento en alguno de los supuestos previstos en la ley. Los cargos que la Administración decrete como afectados por el proceso de reducción del personal, en razón de un cambio en la organización administrativa, serán escogidos en el marco de la objetividad, evaluando su función y utilidad en el ente u organismo de que se trate.
De igual manera la Corte ha estimado que la reducción de personal es una forma de retiro, usada por la Administración, integrada por una serie de actos subsecuentes, que deben llevarse a cabo bajo la luz del principio de legalidad, dentro de los actos procedimentales que deben conllevar a tal retiro, se encuentra, la elaboración de informes justificativos de la medida, opinión de la oficina técnica, presentación de la solicitud, aprobación, y finalmente, los actos individualizados de remoción y retiro, de aquellos funcionarios que resultaren afectados por la medida. Así, el Informe Técnico es elaborado con la necesidad de individualizar el cargo o cargos que serían eliminados y, los funcionarios que desempeñaban dichos cargos, por lo que el organismo querellado debe señalar el por qué es ese cargo y no otro el que se iba a eliminar y, cuáles fueron los parámetros examinados bajo los cuales fue tomada tal decisión, ello precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se viera afectado por un listado que contenga simplemente los cargos a eliminar, sin ningún tipo de motivación, toda vez que la reducción de personal, se constituye en un proceso muy delicado y de consecuencias generalmente perjudiciales para los funcionarios, por lo que cada uno de los requisitos debe ser intrínsecamente fundamentado, y no convertirse en una mera formalidad, que vaya en perjuicio del derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos.
En virtud de lo anterior y, para el presente caso, se debe traer a colación una vez más, lo dispuesto en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual dispone:
(…)
De la norma transcrita se deduce, que para llevar a cabo la medida de reducción de personal en los Estados y sus respectivos entes de adscripción, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se exige la aprobación de la reducción de personal y, la obligación de remitir un resumen del expediente de cada uno de los funcionarios afectados por la medida. Sin embargo, en aquellos casos donde la reestructuración sea a nivel municipal, dicha aplicación debe adecuarse a la organización de los Poderes Públicos en esas entidades, es decir, obviamente no se le puede exigir al Ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del Consejo de Ministros, sino que tal aprobación deberá realizarla un órgano que se equipare a éste, que será la Cámara Municipal. (Al efecto, véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictada el 12 de junio de 2.001 (sic), recaída en el expediente No. 99-21779).
Como se señaló en el acápite anterior, los procesos de reestructuración movidos por un cambio en la organización administrativa pueden conducir a una reducción del personal, con lo cual la Administración deberá establecer las razones que dieron lugar al referido proceso, y en qué medida los cargos que funcionan en el órgano u ente que sufre el proceso de reorganización, han perdido competencias, atribuciones y funciones. Los cargos representan una coraza que depositan en su interior un cúmulo específico de responsabilidades, asignaciones y tareas típicas, que permitirá definirlo y discriminarlo con respecto a otros. La asignación de los cargos dependerá del cumplimiento de un mínimo de requisitos exigidos, en torno a la instrucción, educación, conocimientos, habilidades y destrezas de la persona a ocuparlos.
En consecuencia, la reducción del personal en los procesos de reestructuración, se conciben dentro de una visión en retrospectiva inquiriendo la naturaleza y función del cargo, y las atribuciones encomendadas, y en qué medida ha perdido utilidad dentro del esquema organizacional y operativo del ente u órgano que sufrirá el proceso de reestructuración, evaluando la factibilidad que se desglosa a partir de las condiciones técnicas, científicas, económicas y sociales de un nuevo ambiente organizacional, en contraste con la cabida y mantenimiento de un cargo dentro un esquema otrora vigente.
Por ello, la Administración en un proceso de reestructuración que lleve consigo una reducción del personal no evalúa subjetivamente a la persona que ubica el cargo, su capacidad, potencialidad dentro de la institución, sino la utilidad que el cargo representa, y técnicamente si ese cargo logra engranarse dentro del nuevo esquema organizacional.
Ahora bien, circunscritos al caso de autos se observa que la recurrente fue removida del cargo de Coordinadora de Presupuesto según la resolución impugnada lo que significa que debe cumplirse previamente con el procedimiento legalmente previsto cuando la remoción se debe a una reducción de personal por Reestructuración administrativa, con la finalidad de garantizarle a la funcionaria el derecho de estabilidad. Aunado a ello, en caso de que el funcionario a ser removido sea de carrera, debe ser sometido a un (1) mes de disponibilidad durante el cual la administración pública deberá agotar las gestiones reubicatorias. Como en el presente caso, cuyo procedimiento también fue omitido.
Dentro de este orden de ideas, esta Juzgadora observa que si bien la resolución impugnada señala que en atención a la reestructuración ordenada por Acuerdo CM-003-2009 publicado en Gaceta Municipal el 14 de octubre de 2009 y la consecuente reducción de personal ordenada por la Resolución Nº 007-02-2009, no es menos cierto que no se evidencia en el expediente judicial que se haya seguido algún procedimiento para proceder a ello, aunado al hecho de que la Administración no consignó los antecedentes administrativos de la recurrente ni el informe técnico, así como el listado de los cargos afectados que justificase la medida de reducción implementada por el Organismo querellado, vulnerándose de esta forma los preceptos contenidos en el artículo 49 constitucional relacionados con el debido proceso (Art. 1º de la LOPA (sic)), al prescindir de los trámites previo que deben realizarse en los casos de reestructuración administrativa por reducción de personal, lo cual se subsume en los supuestos de nulidad contenido en el artículo 19.4 de la LOPA (sic); por lo que forzosamente debe esta Juzgadora, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución de la recurrente está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el numeral 1º y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo. Así se decide.
Por otra parte, resulta pertinente precisar criterio de la Corte Contencioso administrativo, en sentencia Nº 2006-188 de fecha 14 de febrero de 2006 (caso: Alí Eleazar Duno contra el Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Miranda), señaló que la presentación del expediente administrativo ‘constituye una carga procesal de la Administración, cuya omisión en principio y conforme a los argumentos que haya expuesto el querellante, acarrea consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión. Ello así, cabe resaltar que la falta de expediente administrativo impide el debido examen de la adecuación de las circunstancias fácticas que dieron lugar al acto administrativo impugnado, por lo que en principio ha de establecerse una presunción favorable a la pretensión del actor’. (Vid sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 692, de fecha 21 de mayo de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A. vs. Ministerio de Infraestructura)’, como en el caso in comento.
Visto la declaratoria de nulidad del acto impugnado, se considera inoficioso pronunciarse sobre los demás presupuestos denunciados. En consecuencia, se declara NULA la Resolución Nº 009-2-2009 dictada en fecha 30 de noviembre de 2009 por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO ANZOATEGUI mediante la destituyen del cargo de Coordinadora de Presupuesto. Se ordena la reincorporación de la accionante al cargo de Coordinadora de Presupuesto adscrita al Concejo Municipal del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, asimismo se ordena la cancelación de su sueldo y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su destitución (30-11-2009 (sic)) hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que con el tiempo haya experimentado, salvo aquellas que impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo. Así se decide…” (Mayúsculas de la cita).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, en virtud del recurso de apelación, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2011, contra la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:
Se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“…Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación .
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, que desde el día 14 de noviembre de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación del recurso de apelación ejercido, exclusive, hasta el día 8 de diciembre de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, más ocho (8) días correspondientes al término de la distancia, evidenciándose que la parte actora no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, esta Corte declara Desistido el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2011, por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado (sic) Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).
Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2011, por los Abogados Mayelis Ortiz y David López, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana MAILYN ZAMORA.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2011-001253
MEM/
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