JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000399 En fecha 8 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-0402-2011 de fecha 25 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Jorge Andrés Pérez , inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 3.072, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALEJANDRO ESIS URDANETA, titular de la cédula de identidad Nº 7.608.242, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 25 de marzo de 2011, el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de noviembre de 2010, por la Abogada Yaritza Arias, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 110.265, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 24 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. En fecha 11 de abril de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA; se ordenó aplicar el procedimiento previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, para fundamentar la apelación. En fecha 3 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Yaritza Arias, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, mediante la cual consignó el escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 4 de mayo de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 11 de mayo de 2011. En fecha 11 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Jorge Andrés Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual consignó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 12 de mayo de 2011, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines legales consiguientes. En la misma fecha, se pasó el expediente. En fecha 2 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Yaritza Arias, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, mediante la cual consignó anexos. En fecha 19 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Jorge Andrés Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual consignó anexos. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 2 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Jorge Andrés Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dicte sentencia. En fecha 8 de julio de 2013, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 3 de marzo de 2010, el Abogado Jorge Andrés Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Alejandro Esis Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a los siguientes argumentos: Manifestó, que “Los funcionarios LUCAS ARMANDO RONDÓN, Jefe de la División de Seguridad Operativa y LEYSON MEDINA, Oficial de Seguridad, adscritos a la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia del SENIAT (sic) suscribieron informe que dio lugar a la apertura de una averiguación disciplinaria en contra de mi representado ALEJANDRO ESIS URDANETA, donde dejan constancia que en fecha 28 de octubre de 2009, el Jefe de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia del SENIAT (sic), JULIÁN MARCHAN, recibió información por medio de la ciudadana YOJANA RODRÍGUEZ, representante de la Sociedad Mercantil STUDIO DE BELLEZA YOJO, C.A., ubicada en el Centro Comercial Terrazas de la Lagunita, relacionada con la presunta extorsión de la que estaba siendo objeto por parte de dos fiscales adscritos al Sector de Tributos Internos Baruta de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, quienes le estaban solicitando la cantidad de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), a fin de evitar el cierre del mencionado local comercial...” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Indicó, que “…en entrevista con la ciudadana YOJANA RODRÍGUEZ, propietaria de la mencionada Sociedad Mercantil, esta había manifestado que en horas de la mañana se había presentado en su comercio la funcionaria DALIA RIVAS, con una providencia administrativa que le autorizaba a efectuar la fiscalización de STUDIO DE BELLEZA YOJO, C.A., quien le indicó que en vista de carecer de la documentación respectiva tenía que tomar medidas y llamar a su supervisor con quien debería entenderse. Que posteriormente recibió varias llamadas a su teléfono celular de una persona que se identificó como `Alejandro´, quien le manifestó ser el supervisor y le indicó que debería escoger entre cinco días de cierre o cinco mil bolívares y que estos se los debía entregar a más tardar a las dos de la tarde a la funcionaria DALIA RIVAS…” (Mayúsculas de la cita). Señaló, que “…los funcionarios en su informe, que notificado como fue a la División contra la delincuencia organizada del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) de la situación, una comisión se presentó en el centro comercial y detuvo a la funcionaria DALIA RIVAS, en un cafetín y fue trasladada a la sede del ente policial, donde fue citado mi representado, el funcionario ALEJANDRO ESIS URDANETA, quien compareció voluntariamente, quedando inmediatamente ambos a la orden de la Institución Policial…” (Mayúsculas de la cita). Manifestó, que “…con base al informe suscrito por los funcionarios adscritos a la Oficina Nacional de Investigaciones, Protección y Custodia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT (sic), la Gerencia de Recursos Humanos dicta el correspondiente auto de apertura de la averiguación disciplinaria a mi representado, por estar presuntamente involucrado en la comisión de faltas graves a las reglas del servicio al haber solicitado presuntamente junto con la funcionaria DALIA RIVAS PARRA, la cantidad de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00) a la ciudadana YOJANA RODRÍGUEZ representante de un lugar denominado STUDIO DE BELLEZA YOJO, C.A., ubicado en el Centro Comercial Lomas de la Lagunita, Municipio el Hatillo estado Miranda, siendo aprehendida la referida funcionaria por una comisión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.)…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…la Gerencia de Recursos Humanos, prejuzgando y lesionando así el principio de inocencia y el derecho a la defensa de mi representado, ya que sin llevarse a cabo la averiguación preliminar correspondiente a fin de recabar los elementos indiciarios que adminiculados con demás pruebas, pudieran al menos presumir la comisión de un ilícito- en virtud de que lo único que existía era el informe suscrito por los funcionarios de seguridad del SENIAT (sic)- se determinaran cargos donde se le imputa encontrarse presuntamente incurso en las causales de destitución contenidas en el artículo 86 numerales 6 y 11 de la Ley de la Función Pública, referida a la falta de probidad solicitar y recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario público, determinación de cargos que le es notificada el día 3/11/2009 (sic)…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…tal como se desprende de los folios 27 y 28 del expediente disciplinario, a mi representado se le formulan cargos por considerar que la conducta desplegada por este (haber presuntamente solicitado el día 28 de octubre de 2009, conjuntamente con la funcionaria bajo su supervisión, a saber la funcionaria DALIA RIVAS PARRA, la cantidad de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00) a la ciudadana YOJANA RODRÍGUEZ, representante de STUDIO DE BELLEZA YOJO, C.A., ubicado en el Centro Comercial Lomas de la Lagunita, Municipio el Hatillo, estado Miranda, según consta en informe técnico) se subsume dentro de los supuestos previstos en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que expresan sarán causales de destitución, …(omissis) 6 falta de probidad…(omissis) 11 solicitar y recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria pública…” (Mayúsculas de la cita). Que, “En fecha 15 de diciembre de 2009, luego de presentar sus descargos y pruebas en el referido expediente disciplinario, se hizo del conocimiento de mi representado del acto administrativo Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009 de fecha 11/12/2009 (sic), por medio del cual se le aplica sanción de destitución, con fundamento en un procedimiento disciplinario arbitrario, injusto, nulo por violatorio de derechos fundamentales, por unos hechos ajenos a su persona, además de no haber sido demostrada la comisión de los mismos en el procedimiento administrativo…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…se observa que tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso, impone necesariamente que en los mismos se guarden con estricta rigurosidad determinadas fases o- etapas,. en- 1as cuales las partes involucradas tengan- iguales oportunidades para formular sus alegatos y defensas, así como ejercer el control de las pruebas que cada una promueva para demostrar sus alegatos (artículo 49 de la Constitucional), por lo que resulta indispensable hacer referencia que el descabellado `principio de informalidad o antiformalista administrativa preclusiva´, utilizado por el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en el acto destitutorio, para justificar que fue subvertido el procedimiento disciplinario seguido’ a mi poderdante. …” (Negrillas y subrayado de la cita). Que, “…El Legislador estableció un procedimiento disciplinario, es decir regló la conducta que ha de seguir la Administración cuando pretenda sancionar a un funcionario. En este sentido, el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagrado en el artículo 89, prevé en primer lugar, que la apertura de la averiguación a que hubiere lugar se hará a solicitud del funcionario o funcionaria de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad; no - obstante, se observa que el procedimiento disciplinario que dio lugar a la destitución de mi representado se inició con base a un informe suscrito por los ciudadanos Leyson Medina y Lucas Rondón (…), funcionarios adscritos a la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia del SENIAT (sic) no- por la Jefa del Sector de- Tributos Internos Baruta adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Capital de la Intendencia Nacional de Tributos - Internos, que es donde se encontraba adscrito el ciudadano ALEJANDRO ESIS URDANETA, para el momento de su destítución, quedando demostrado de esta forma la violación flagrante al procedimiento establecido en la normativa legal.…” (Mayúsculas de la cita). Que, “En el mismo orden, establece el artículo in comento que luego de que la oficina de recursos humanos instruya el respectivo expediente y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará - al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, procediendo al quinto día hábil después de la notificación a la formulación de cargos a que hubiere lugar, debiendo el funcionario consignar su escrito de descargo dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, - a la finalización de este lapso se dará inició al lapso de promoción y evacuación de pruebas, el cual es de cinco (05) días…”. Que, “…Así, se observa que se ordena la sustanciación mediante auto de apertura de fecha 30 de octubre de 2009 (…). A los dos (02) días siguientes, es decir, el 2 de noviembre se le determinan cargos (…) y al día siguiente se le notifica de la determinación de cargos (…). Como podrá usted percatarse ciudadano Juez, la Administración no realizó las averiguaciones preliminares pertinentes sino que consideró el informe que dio inicio a la averiguación como prueba suficiente para la determinación de los cargos, procediendo a formularle cargos a mi representado el día 10 de noviembre (…). Formulados los cargos, se abre el lapso de cinco (05) días para presentar el escrito de descargo, es luego de esta formulación cuando la Administración comienza a recabar las pruebas que ella considera pertinentes y es precisamente en esta etapa cuando nuevamente subvierte el procedimiento, pues, una vez que la Administración le formula cargos al funcionario investigado, cesa su etapa probatoria y se abre la del funcionario tal como lo prevé el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no como se ha pretendido hacer ver que en dicho procedimiento opera la informalidad de la preclusividad, queriendo explicar que la Administración puede aportar en cualquier grado y etapa del procedimiento las pruebas pertinentes, esto ciudadano Juez no fue la intención del Legislador, y por algo muy sencillo, ello conlleva a la violación del derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso…”. Que, “De la lectura del expediente se observa que la Administración al momento de la culminación del lapso probatorio, otorgado —insisto- (…) al funcionario investigado y no a la Administración, pretendió extender el mismo en virtud de la presunta falta de declaración de un testigo, obviando el procedimiento establecido legalmente, toda vez que debió recabar todos los elementos de convicción necesarios antes de ordenar la apertura del procedimiento disciplinario. Cabe destacar, que mi representado ante la violación flagrante de sus derechos, solicitó el traslado de la Notaría Pública, para dejar constancia de todo lo anteriormente expuesto…”. Que, “En el presente caso ciudadano Juez Superior, se le violentó a mi representado el derecho a la defensa y la garantía constitucional al debido proceso, por cuanto la Administración formula cargos a mi representado y luego de esta actividad comienza ella a realizar una serie de actuaciones probatorias que no pueden ser controladas por mi representado pues estaba corriendo el lapso de presentación de descargos. Como lo mencionara anteriormente, usted podrá observar, que se le formulan los cargos el día 10 de noviembre de 2009 (…), luego se le toma entrevista o declaración el día 11 de noviembre a los ciudadanos Leyson Medina Belmy Salcedo Cedeño (…). El día 12 del mismo mes y año se realiza entrevista al ciudadano Lucas Rondón (…) y el día 17 noviembre de 2009, se declara a la presenta agraviada ciudadana Yojana Rodríguez (…). Como podrá percatarse tales elementos probatorios incorporados por la Administración lo realizó dentro del lapso otorgado a mi representado para la presentación de sus descargos -en consecuencia son ilegales-, pero lo más aberrante (…) es que la declaración de la presunta agraviada se realiza el último día que tenía mi representado, para presentar su escrito- de descargo, no cabe duda alguna que tal situación violenta de manera directa y flagrante el derecho a la defensa y al debido proceso de mi poderdante, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que como se indicó tales elementos probatorios aportados por la Administración debieron constar antes de la formulación de cargos y no fundamentarse la Administración que estos pueden ser incorporados en cualquier estado del procedimiento administrativo bajo la figura del `principio de la informalidad o antiformalista preclusiva´. Principio que alega para justificar no solo que se aperturó el procedimiento disciplinario sin tener los elementos de convicción necesarios que de alguna forma comprometieran la responsabilidad de mi representado, sino también que la aplicación de la sanción- de destitución se hizo con base a hechos que no quedaron fehacientemente demostrados, y que fueron alegados como causales de destitución…” (Mayúsculas de la cita). Que, “es preciso señalar que la Administración al emitir el acto administrativo objeto de impugnación, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, el cual se materializa cuando la administración al dictar el acto definitivo lo hace con base a un hecho que no ocurrió o que de haber sucedido este ocurrió de forma distinta como lo apreció la Administración, es una errada demostración de los hechos. Tal como se manifestara anteriormente, la Administración cuando impone una sanción a un funcionario o administrado, los hechos imputados han de haber quedado demostrado de forma fehaciente, es decir, que no haya duda que los cargos formulados puedan ser subsumidos de forma lógica a los hechos o al supuesto de hecho consagrado en la norma, debe existir una responsabilidad objetiva, y esa responsabilidad ha debido quedar probada con los elementos de convicción que la Administración aporto a los autos que conforman el expediente…”. Que, “La Administración le imputo a mi representado el hecho de haber presuntamente solicitado a una ciudadana la cantidad de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00) para no proceder al cierre de un establecimiento comercial dedicado al ramo de la peluquería que esta subsumido dentro de las causales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidas a la falta de probidad vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo, o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública a solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público…”. Que, “…resultaba indispensable que la Administración demostrara cual fue la conducta de mi representado que en el presente, caso pudo ser catalogada como ímproba o contraria a la moral, si solo existe una declaración por parte de la presunta agraviada en la que hace referencia a una supuesta llamada telefónica de mi representado, no existiendo constancia de tales hechos en el expediente; vale decir que la Administración dio como cierta solo la afirmación de una contribuyente que flagrantemente se encontraba al margen de la ley y en detrimento de mi representado…”. Que, “Con relación a la causal referida a la solicitud de dinero valiéndose de la condición de funcionario público, es necesario indicar que para la procedencia de esta no basta la simple denuncia del contribuyente o funcionario supuestamente agraviado, debe quedar claramente probado el hecha de haber recibido dinero o de la obtención del beneficio, para que sea procedente la imposición de la sanción de destitución, lo que no ocurrió en el mencionado procedimiento disciplinario seguido a ALEJANDRO ESIS URDANETA…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…la prueba fundamental para determinar si mi representado está incurso o no en el hecho, es que efectivamente se haya solicitada alguna cantidad de dinero a la ciudadana YOJANA. RODRÍGUEZ; sin embargo, se observa que en su declaración, (…), esta afirma que ella nunca sostuvo entrevista personal con mi defendido, sino que esta señora (confesa en un ilícito tributario que esperemos se le haya impuesto las sanciones administrativas por tal hecho), manifiesta que mi representado le llamó por teléfono y le exigió cinco mil bolívares a los efectos de no cerrarle el local comercial. Esto ciudadano Juez es lo único que puede ser alegado, y que existe en contra de mi defendido, por cuanto los demás testigos que son considerados por la Administración, son únicamente testigos referenciales, que repiten lo que esta ciudadana les informó donde para evadir sus responsabilidades de no cumplir con la normativa legal tributaria ha pretendido empañar las carreras de dos funcionarios honorables y que nunca se vieron involucrados en este tipo de hechos deshonrosos…” (Mayúsculas de la cita). Adujo, que “…únicamente figuran en contra de mi defendido los siguientes elementos considerados por la Administración: informe suscrito por los funcionarios Leyson Medina y Lucas Rondón, donde los mismos no aportaron elemento alguno de convicción que demuestre que tanto mi defendido o la otra funcionaria involucrada en el hecho le hayan requerido a la ciudadana YOJANA RODRÍGUEZ cantidad alguna de dinero para dejar de cumplir con un acto de sus funciones, solo se limitan a enunciar las diligencias que practicaron y la presunta información que esta ciudadana le aportó…” (Mayúsculas de la cita). Que, de las declaraciones expuestas por el ciudadano “…Leyson Medina donde ratifica el informe antes aludido, en la cual como dijera anteriormente, no existe indicio por lo menos leve que lleve a determinar que mi representado le haya requerido cantidad de dinero alguna a la ciudadana YOJANA RODRÍGUEZ. Solo este manifiesta que se incorporó al procedimiento cuando acompañó a la ciudadana al lugar de ubicación del fondo de comercio y en el trayecto esta recibió unas llamadas telefónicas del ciudadano ALEJANDRO URDANETA, pero este no dice nada respecto a si presenció o escucho cuando mi patrocinado requería dinero, y ello se debe (…) a que esto nunca sucedió, mi representado jamás exigió cantidad de dinero alguna a esta ciudadana quien se valió de viles argucias cuyo fin único era evadir su responsabilidad tributaria…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…no puedo entender como se le da credibilidad a la declaración de una persona que ha confesado que incumplió con la normativa legal tributaria y cuyo testimonio carece de sustento ya que en el acervo probatorio que cursa en el expediente disciplinario, salvo la referida declaración no se desprende ni un solo elemento de convicción que permita al menos presumir la certeza de lo que se denuncia, por otro lado es inaceptable que ante tan vil difamación, se ponga en tela de juicio a unos funcionarios con una trayectoria intachable en el organismo para el cual prestan servicios, violentando de esta forma el principio constitucional de presunción de inocencia que otorga dos garantías a los funcionarios: a) Se aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas y b) La carga procedimental de aportar elementos probatorios corresponde a quien acusa en este caso la Administración quien ha debido probar y demostrar rigurosamente la culpabilidad de mi representado y en ausencia de plena prueba ha debido emitir decisión favorable al mismo, no sancionarle mediante sospechas o declaraciones de personas al margen de la Ley…”. Que, “… estoy en pleno conocimiento que una de sus funciones es la revisión exhaustiva del expediente administrativo disciplinario a fin de constatar si los hechos imputados a mi representado estuvieron plenamente demostrados por parte de la Administración, eso (…) es lo que requerimos de usted como administrador de Justicia, que verifique los elementos probatorios que sirvieron de fundamento para dictar el acto destitutorio en contra de mi representado, así podrá percatarse que no existe elemento alguno que pudiera servir de indicio para determinar que el ciudadano ALEJANDRO ESIS URDANETA, haya incurrido en ninguna de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas de la cita). Que, “Mi representado nunca se entrevistó personalmente con dicha ciudadana, no ha negado que si habló con ella por teléfono pero única y exclusivamente cuando se le requirió información sobre si la funcionaria Dalia Rivas, estaba autorizada para fiscalizar el fondo de comercio que ella regentaba, pero esa llamada de modo alguno adminiculada con la declaración de la presunta agraviante puede determinarse como una prueba fehaciente de que mi representado había requerido cantidad de dinero alguno…”. Que, “Es preciso aclarar que, en el de fiscalización, el Coordinador, normalmente mantiene comunicación con los contribuyentes en general, bien sea por que se le requiere información respecto a los funcionarios actuantes (como efectivamente sucedió en el caso de marras), o para aclarar dudas del contribuyente con respecto al operativo, por tal motivo no puede ser considerado elemento de convicción la comunicación que existió entre mi patrocinado y la regente del establecimiento comercial…”. Que, “…mi representado fue privado de su libertad al presentarse voluntariamente a la División contra la Delincuencia Organizada del CICPC (sic) después de la detención de su compañera de trabajo, ya que este no tenía nada que ocultar, fue presentado como delito flagrante por el Ministerio Público, quien solicitara se dictara medida privativa de libertad mientras se siguiera el juicio penal, lo cual no fue acogido por el Juez Quinto en funciones de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien al momento de la celebración de la audiencia de presentación, estableció en su fallo que solo constan la denuncia de la presunta agraviada, los datos telefónicos y las declaraciones de los presuntos indiciados, elementos estos que no son suficientes por faltar diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos, fue por ello que dicho órgano jurisdiccional, no aceptó lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público y; otorgó medida cautelar sustitutiva de presentación cada treinta (30) días para mi defendido…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…es sabido que las responsabilidades penales y disciplinarias son autónomas, pues los funcionarios públicos por un mismo hecho pueden resultar responsables administrativa, civil, penal y disciplinariamente, por ser como se dijo antes responsabilidades individuales, pero en determinados casos, algunos hechos están o son coligados de manera que no pueden separarse ya que los elementos probatorios sirven o son el fundamento de las dos responsabilidades. En el presente caso se le acusa a mi representado de estar incurso en la falta de probidad y haberle exigido dinero a una contribuyente, lo cual en materia penal tal como lo precalificara el Tribunal en funciones de control, se le denomina el delito de concusión. (…) no estando demostrado fehacientemente la culpabilidad mi poderdante en el delito de concusión, el cual requiere que haya mediado entrega de dinero o la existencia de elementos que adminiculados así lo demuestren, mal podría la Administración decidir que estaba incurso en causales de destitución tipificadas como falta de probidad y solicitud de dinero a la presunta agraviada ciudadana YOJANA RODRÍGUEZ, por consiguiente la Administración se ha apresurado en su decisión e incurrió en el vicio de falso supuesto y violación del derechos constitucionales como a la defensa, el debido proceso y a la presunción de inocencia, lo cual solicito así sea declarado por este Tribunal y como consecuencia de ello se anule el acto por el cual fuera destituido del SENIAT (sic)…” (Mayúsculas de la cita). Adujo, que la “Destitución que tenía que seguir un procedimiento disciplinario de acuerdo a la norma que lo regula, requiriendo de la existencia de un expediente disciplinario debidamente instruido por la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión…”. Finalmente, solicitó “…se declare la nulidad absoluta del acto administrativo N°SANT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009, de fecha 11/12/2009 (sic), dictado por el ciudadano José Cabello Rondón, actuando en su carácter Superintendente del SENIAT (sic), a través del cual se procedió a destituir a mi representado del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 19, se proceda a la reincorporación al cargo antes descrito y se ordene al tiempo al pago de los sueldos dejados de percibir y la correspondiente corrección monetaria de estos en vista de la ilegal actuación de la Administración, igualmente solicito le cancelado a mi representado los aumentos salariales, el bono de doble remuneración, bono de caja de ahorros, bono de calidad de vida, y cualquier otro del cual sea beneficiados funcionarios activos del SENIAT…” (Mayúsculas de la cita). II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 24 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Alejandro Enrique Esis Urdaneta contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con base a los siguientes argumentos: “Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional pasa a resolver preliminarmente las delaciones de los principios y derechos constitucionales que recaen sobre la validez del acto administrativo debatido: La parte querellante denunció la transgresión del principio de presunción de inocencia, de derecho a la defensa y debido proceso, contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto: i) Se omitió la averiguación administrativa preliminar, a objeto de determinar las responsabilidades del investigado y los cargos a ser imputados -numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- y obvió recabar otros elementos probatorios y de convicción necesarios para sancionar la comisión del hecho ilícito y en consecuencia, se aperturó el procedimiento disciplinario sólo con fundamento en un Informe suscrito por el Coordinador de Asuntos Internos y el Jefe de la División de Seguridad Operativa, Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia del S.E.NI.AT.; ii) Falta de control de la prueba, ya que se inició una etapa probatoria en la fase correspondiente a la presentación del escrito de descargo y iii) Inexistencia de otro elemento de convicción que hiciera siquiera presumir la certeza de la denuncia presentada por la ciudadana Yojana Rodríguez. (omissis) (…) el querellante argumentó en primer lugar, para fundamentar la vulneración del derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia, que se omitió la averiguación administrativa preliminar, a objeto de determinar las responsabilidades del investigado y los cargos a ser imputados -numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- y recabar otros elementos probatorios y de convicción necesarios para sancionar la comisión del hecho ilícito y en consecuencia, se aperturó el procedimiento disciplinario sólo con fundamento en un Informe suscrito por el Coordinador de Asuntos Internos y el Jefe de la División de Seguridad Operativa, Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia del S.E.NI.AT (sic). Ahora bien, esta Juzgadora debe apuntar que la averiguación administrativa preliminar, tiene por objeto recabar elementos a los fines de establecer si hay lugar para la continuación del procedimiento, esto es, que a partir de ciertos indicios puede decidir la apertura del procedimiento disciplinario para obtener la corroboración de los hechos que se investigan; pero es el caso que en el presente asunto la Administración, consideró que el Informe Interno, levantado en fecha 29 de octubre de 2009 y suscrito los ciudadanos Leyson Medina y Lucas Rondón, y la documentación anexa –acta de entrevista o denuncia de la ciudadana Yojana Rodríguez, del 28 de octubre de 2010; Acta de Entrevista del ciudadano Luis Rondón, de la misma fecha realizadas por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas `División contra la delincuencia organizada´- procedió el 30 del mismo mes y año, constituían indicios suficientes, con los cuales, preliminarmente, se podía aperturar el procedimiento disciplinario. Siendo que la Administración consideró que el objeto de la averiguación administrativa fue alcanzado con los indicios recavados podía continuar con la fase siguiente del procedimiento disciplinario, que no es otro que la apertura del mismo. En consecuencia, se desestima el alegato planteado por infundado. Así se decide. Ahora bien, como quiera que también se denunciara la vulneración del debido proceso y derecho a la defensa, se pasa a verificar el cumplimiento de las fases del procedimiento disciplinario y el respeto al derecho a la defensa: Al respecto, se evidencia a los folios 2 al 5 del expediente administrativo pieza Nº 3, Informe Interno, de fecha 29 de octubre de 2009, suscrito los ciudadanos Leyson Medina y Lucas Rondón, con el carácter de Oficial de Seguridad, Coordinación de Asuntos Internos y Jefe de la División de Seguridad Operativa, Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia del S.E.N.I.A.T., mediante el cual reflejan la presunta participación del hoy querellante en una `extorsión´ contra la representante de la sociedad mercantil `Studio Belleza Yojo´ por la cantidad de bolívares cinco mil sin céntimos (Bs. 5.000,00) a cambio de no cerrar el local por la falta de documentos necesarios y recomiendan a su vez a la Dirección de Recursos Humanos la apertura de un procedimiento disciplinario. Al folio 6 del referido expediente se observa que en fecha 30 de octubre de 2009, el Gerente de Recursos Humanos del mencionado servicio, dictó el Auto de Apertura del procedimiento disciplinario del funcionario Alejandro Esis Urdaneta, por `encontrarse incurso en la comisión de faltas graves a las reglas del Servicio, al haber presuntamente solicitado con la funcionaria DALIA RIVAS PARRA (…) siendo ésta supervisada, en fecha 28/10/2009 (sic), la cantidad de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00) a la Ciudadana YOJANA RODRÍGUEZ (…) a fin de evitar el cierre por cinco días del citado local…´. Asimismo al folio 7, se evidencia el Acta de Determinación de Cargos de fecha 2 de noviembre de 2009, contra el referido funcionario, a través del cual se determinó que existían suficientes elementos de juicio para imputar los cargos, por encontrarse supuestamente incurso en las causales de destitución establecidas en los numerales 6 y 11 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativas a falta de probidad y solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria pública, en el mismo orden. Consta a los folios 8 y 9 del expediente administrativo pieza nº 3, Comunicación signada con números y letras SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD-2009-005895, del 2 de noviembre de 2009 y notificada al día siguiente, mediante la cual se le informó sobre la imposición de cargos, así como del lapso para la formulación de cargos y del lapso probatorio. Figura en el referido expediente al folio 11, boleta de notificación de fecha 5 de noviembre de 2009, dirigida al ciudadano Alejandro Urdaneta, a los fines que rindiera declaración relacionada con los hechos imputados al mismo. Se observa al folio 27 el acta de Formulación de Cargos, de fecha 10 de noviembre de 2009; al folio 30 se constata boleta de notificación de fecha 9 de noviembre de 2009, practicada en fecha 10 del mismo mes y año, dirigida al funcionario Leyson Medina, a los fines que rindiera declaración en relación con los hechos investigados, la cual se realizó en fecha 11 de noviembre de 2009, tal como se desprende a los folios 31 al 34 del expediente administrativo disciplinario. A los folios 102 al 105 figuran boleta de notificación de fecha 9 de noviembre de 2009, dirigida al funcionario Lucas Rondón, practicada al día siguiente y el acta de la respectiva declaración rendida en fecha 12 de noviembre de 2009. Consta a los folios 133 al 137 del expediente aludido, boleta de notificación de fecha 17 de noviembre del referido año, dirigida a la ciudadana Yojana Rodríguez, en su condición de representante de la sociedad mercantil `Studio de Belleza Yojo´, para que rindiera declaración en relación a los hechos investigados y el acta levantada de la declaración rendida por dicha ciudadana en esa misma fecha. En la fecha aludida, el ciudadano Alejandro Esis Urdaneta consignó Escrito de Descargos de conformidad con el numeral 4º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como se desprende a los folios 139 al 169 del expediente administrativo. Se evidencia al folio 170 del expediente administrativo pieza Nº 3, Auto de apertura del lapso probatorio, de fecha 18 de noviembre de 2009; así como al folio 174 del expediente administrativo pieza Nº 4, consta Auto del 24 de noviembre de 2009, mediante el cual se dejó constancia que el ciudadano Alejandro Esis consignó escrito de promoción y evacuación de pruebas, que consta a los folios 175 al 243 del expediente administrativo pieza Nº 4. A los folios 245 y 246 se constató que cursa Informe mediante el cual se emitió pronunciamiento respecto al escrito de descargos y de pruebas y se ordenó la remisión del expediente a la Gerencia General de Servicios Jurídicos, por ser la Unidad equivalente a la Consultoría Jurídica a objeto que emitiera opinión sobre la procedencia o no de la destitución del funcionario investigado. Figura a los folios 249 al 264 del expediente administrativo pieza Nº 4, Memorando signado los números y letras SNAT/GGSJ/2009 1147, de fecha 10 de diciembre de 2009, suscrito por el Gerente General de Servicios Jurídicos, dirigido al Gerente de Recursos Humanos, a través del cual remitió la Opinión sobre el procedimiento disciplinario instruido al funcionario Alejandro Esis, y concluyó que era procedente su destitución. Finalmente se observa a los folios 265 al 274 del mismo expediente y pieza anteriormente señalados, el acto administrativo signado con letras y sin números SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009 S/n, de fecha 11 de diciembre de 2009, mediante el cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, decidió que era procedente la destitución del funcionario Alejandro Esis Urdaneta, del cargo de Especialista Tributario Grado 19, adscrito al Sector Baruta de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital. Del análisis de las actuaciones asentadas, se constató que la Administración cumplió el procedimiento contenido en el artículo 89, numerales 1 al 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y ofreció las garantías esenciales que deben regir todo procedimiento administrativo; por tales razones, considera esta sentenciadora que la denuncia formulada por la parte querellante, debe desecharse por encontrarse manifiestamente infundada. Así se decide. Y en lo concerniente a la presunta transgresión del derecho a la defensa, se observa que el mismo fue garantizado, ya que fue notificado de la apertura del procedimiento disciplinario instruido en su contra y ejercido plenamente cuando presentó escrito de descargos, presentó escrito de promoción de pruebas, tuvo libre acceso al expediente, oportunidad para ejercer el control de las pruebas, y conocimiento de los cargos imputados. Entonces, al no encontrar evidencia alguna de la cual se verifique la vulneración del derecho a la defensa del querellante, este Despacho Judicial desestima la presente denuncia. Así se decide. En relación al segundo argumento sostenido por el hoy querellante, referente a la falta de control de las pruebas, ya que se inició una etapa probatoria en la fase correspondiente a la presentación del escrito de descargo. Se observa que del acervo probatorio antes examinado, que la Administración inició la etapa probatoria correspondiente en el lapso legal previsto en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, después de concluido el acto de descargos. Asimismo, se advierte que el hoy querellante, -en la etapa probatoria correspondiente- tuvo conocimiento de las pruebas que la administración evacuó –pruebas de testigos-; se le permitió el acceso al expediente disciplinario, para garantizar el ejercicio efectivo de su derecho a la defensa y consignó escrito en la fase de promoción de pruebas. Por lo tanto esta Sentenciadora debe concluir que la Administración garantizó el principio de control de las pruebas durante la fase respectiva dentro del procedimiento disciplinario instruido. Razón suficiente para arribar a la conclusión que no se corroboró la vulneración del derecho a la defensa y debido proceso del querellante, todo lo cual conlleva a desechar el argumento del querellante y declarar la improcedencia de la pretensión de nulidad aspirada. Así se decide. Ahora bien, visto que el tercer argumento que sustenta la violación al derecho constitucional a la presunción de inocencia, relativo a la inexistencia de algún otro elemento de convicción que hiciera siquiera presumir la certeza de la denuncia presentada por la ciudadana Yojana Rodríguez, se relaciona con el fundamento del vicio de falso supuesto de hecho, concerniente a la falta de demostración de su conducta para se clasificada como ímproba o inmoral, ya que sólo se hace mención a una supuesta llamada telefónica, sin que conste otro medio de prueba que sustentara dicha afirmación; esta Jugadora considera necesario resolverlo concatenadamente, pues en ambos se sostiene en la inexistencia de elementos de convicción suficiente para demostrar de manera fehaciente que la conducta del hoy querellante encuadrara dentro de los supuestos contenidos en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la función Pública. Para resolver la presente denuncia, se hace preciso revisar el contenido del acto hoy impugnado el cual señala: `Al respecto, en cuanto a la información relacionada con las llamadas, esta instancia estima oportuno resaltar de las declaraciones rendidas por los funcionarios actuantes Leyson Medina y Lucas Rondón, la respuesta a la DUODÉCIMA PREGUNTA de la declaración rendida por el primero de los nombrados, `…estuve presente cuando entró una de las llamadas de la ciudadana DALIA y también pude observar otras llamadas entrantes de unos números, que según pudimos corroborar luego con la Jefe del Sector en un listado que ella tiene de los teléfonos celulares de su personal, son los de ALEJANDRO ESIS y DALIA RIVAS´. En este orden, en lo que respecta a la declaración del segundo de los funcionarios mencionados. El mismo afirmó en la respuesta a la UNDÉCIMA PREGUNTA “Estaba presente cuando la señora RODRÍGUEZ recibió las llamadas y luego pudimos verificar que los teléfonos que aparecían en su pantalla pertenecen a los funcionario (sic) ALEJANDRO ESIS y DALIA RIVAS´ Asimismo, se puede observar de la declaración rendida por la funcionaria Belmy Salcedo, en su condición de Jefe del Sector Baruta, al cual se encuentra adscrito el encausado, lo que sigue: DECIMA PREGUNTA: `Diga usted si tiene los números celulares de los funcionarios ALEJANDRO ESIS y DALIA RIVAS? RESPUESTA: Sí los tengo. El de ALEJANDRO ESIS es 0414 4246784 y 0412 3032238. EL (sic) de DALIA RIVAS es 0412 2754729 y 0414 2928798. Por otro lado, la ciudadana denunciante YOJANA RODRÍGUEZ responde a la CUARTA PREGUNTA de la entrevista efectuada que su número de teléfono es `0414 4921176´ y en la respuesta dada a la DECIMOQUINTA PREGUNTA: `Diga usted si conserva los números de teléfono de los fiscales que la llamaban? Responde `sí aquí los tengo 0412 2754729 es el de DALIA y el de ALEJANDRO es el 0412 3032238´. (…) Ahora bien, es el caso que el investigado en el escrito de promoción de pruebas describe una serie de argumentos de derecho de orden constitucional y legal, siendo que no es la oportunidad que ofrece el ordenamiento jurídico para exponer los mismos, pues es en el escrito de descargos donde la parte investigada fundamentar tales situaciones. Siendo así las cosas, queda constatado que el encausado se limitó en el lapso de promoción y evacuación de pruebas a señalar argumentos de hecho o de derecho en lugar de hacer uso de los medios probatorios previstos en el Código de Procedimiento Civil. Así, se evidencia que para corroborar la ocurrencia del hecho imputado al hoy querellante la Administración se basó únicamente en los siguientes elementos de probanzas: i- Informe Interno, de fecha 29 de octubre de 2009, suscrito los ciudadanos Leyson Medina y Lucas Rondón, con el carácter de Oficial de Seguridad, Coordinación de Asuntos Internos y Jefe de la División de Seguridad Operativa, Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia del S.E.N.I.A.T., en el cual reflejan la presunta participación del querellante en una `extorsión´ contra la representante de la sociedad mercantil `Studio de Belleza Yojo´; ii- Declaraciones rendidas por los ciudadanos Leyson Medina y Lucas Rondón, con la condición antes referida y declaración de la ciudadana Belmy Salcedo, en su carácter de Jefe del Sector Baruta, en las cuales se manifestó que el número telefónico reflejado en la pantalla del teléfono celular de la contribuyente pertenecía al funcionario Alejandro Urdaneta; iii- Declaración rendida por la ciudadana Yojana Rodríguez, representante de la sociedad mercantil `Studio de Belleza Yojo´, mediante la cual ratifica su denuncia; sobre los cuales concluyó que a través de unas llamadas telefónicas realizadas del número asignado al teléfono celular del hoy querellante que se registraron en la pantalla del teléfono celular de la denunciante, había solicitado, valiéndose de su condición de funcionario público, la cantidad de bolívares cinco mil sin céntimos (Bs. 5.000,00); conducta que encuadraron en las causales previstas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sin embargo, los medios probatorios que analizó la Administración no arrojaban per se la convicción sobre la veracidad de los hechos imputados al querellante, para que seguidamente concluyera que el funcionario Alejandro Esis Urdaneta, efectivamente solicitó dinero a la ciudadana Yojana Rodríguez y se aplicara la sanción de destitución. Así entonces se evidencia que la Administración solo dio valor a los dichos de los declarantes sin constatar la ocurrencia del elemento incriminatorio -llamadas telefónicas- con otros elementos de convicción suficientes, como lo sería un informe de registro de llamadas de la compañía de telefonía celular que corresponda, que demostraran la actuación indebida del hoy querellante, prueba por excelencia para ello, en cumplimiento de su función inquisitiva para recavar elementos convincentes que demostrara la responsabilidad del actor, exigida a la Administración en el derecho sancionatorio, en virtud que la Administración tiene la obligación de demostrar los hechos imputados con pruebas fehacientes y convincentes a los fines de acreditar la responsabilidad respectiva que hagan procedente la aplicación de la sanción destitutoria. Avalar lo contrario, es decir, permitir la instauración de un procedimiento infundado y la aplicación de medidas disciplinarias a un servidor público sin la debida comprobación de los hechos a través de pruebas determinantes y fehacientes sería contribuir a la aplicación de sanciones disciplinarias fundadas sólo en dichos, denuncias malintencionadas e invenciones vacuas sobre supuestas irregularidades que atentan, en principio, tanto contra la imagen y buen nombre de la Institución como contra la persona. En razón de lo anterior, debe ratificarse que la Administración no sustentó su decisión de destitución en medios probatorios de los cuales se desprenda de manera contundente la responsabilidad del ciudadano Alejandro Esis Urdaneta en los hechos acreditados, es decir, la solicitud de dinero, valiéndose de su condición de funcionario público, a la ciudadana Yojana Rodríguez para evitar el cierre de su establecimiento comercial. En consecuencia, no quedaron demostrados los hechos por los cuales fue sancionado el querellante y la conducta que podía ser clasificada como ímproba o inmoral que hiciera procedente la aplicación de las causales destitutorias contempladas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y concluir que se configuró la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y el vicio de falso supuesto de hecho en el acto hoy impugnado, en consecuencia se hace forzoso declarar la nulidad absoluta del mismo, con fundamento en lo establecido en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se concluye. Una vez declara la procedencia de la denuncia centrada en la transgresión del principio de presunción de inocencia y en la configuración del vicio de falso supuesto de hecho, resulta vano para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se establece. Como consecuencia de la subyacente declaratoria, se ordena la reincorporación del ciudadano Alejandro Esis Urdaneta, al cargo de Especialista Aduanero Tributario grado 19, con el pago de los salarios dejados de percibir calculados de forma integral, esto es, con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su reincorporación. En cuanto a la petición de la corrección monetaria, advierte este Juzgado que según el criterio reiterado y sostenido por la Alzada Contenciosa Administrativa (Ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil, en fecha 27/10/2007 (sic), Caso: Carmen Lucía Cisneros Muñoz Vs. Ministerio de Finanzas), el cual adopta este Órgano Jurisdiccional, en las querellas funcionariales no resulta procedente el pago de la denominada corrección monetaria, dado que no existe alguna norma legal que prevea la procedencia de esta institución, resultando, en consecuencia, improcedente el alegato formulado por la parte querellante. Así se declara. Y finalmente en (sic) relación a la solicitud del bono de doble remuneración, bono de caja de ahorros, bono de calidad de vida y cualquier otro del cual sean beneficiados los funcionarios activos del S.E.N.I.A.T., esta Juzgadora advierte que para la procedencia de estos conceptos se requiere la prestación efectiva del servicio y visto que es evidente que el trabajador no se encontraba en servicio activo, este Juzgado declara la improcedencia de dicha solicitud. Así se establece. A los efectos del cálculo de los conceptos adeudados este Despacho Judicial ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. Con fundamento en las anteriores disertaciones se hace indefectible declarar Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, como en efecto se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se declara…” (Mayúsculas del original). III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 3 de mayo de 2011, la Abogada Yaritza Arias, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte accionada, presentó el escrito de fundamentación de la apelación con base en los siguientes argumentos: Que, “…la sentencia objeto de apelación el sentenciador de Primera Instancia incurrió en el vicio de violación del artículo 243 numeral 4º del Código de Procedimiento Civil, infringiendo lo previsto en la Ley Adjetiva Civil en su artículo 509; al no valorar ni juzgar las pruebas testimoniales y documentales que reposan en la presente querella, materializando el vicio de silencio de pruebas…” (Negrillas de la cita). Que, “…las declaraciones rendidas por la ciudadana Yojana Rodríguez en su condición de denunciante y por los funcionarios actuantes Leyson Medina, Lucas Rincón y Belmy Salcedo del SENIAT, que son contestes en señalar el hecho que mediante llamadas telefónicas el querellante solicitó dinero a la denunciante Yojana Rodríguez representante de `Studio de Belleza Yojo´, para evitar el cierre del establecimiento y que el número de teléfono corresponde al del hoy querellante…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que “…el A quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas ya que no valoró las citadas testimoniales que constan en autos, las cuales sirvieron de fundamento para que mi representado el SENIAT dictara el acto administrativo de destitución impugnado, y estableció que las referidas testimoniales no arrojaban per se la veracidad de los hechos imputados, sin considerar que los testigos fueron contestes, sin entrar en contradicción tal como se señaló anteriormente y que es plena prueba de los hechos acontecidos, por el contrario la sentencia estableció que al tratarse de llamadas telefónicas la prueba `por excelencia para ello´(…) `sería un informe de registro de llamadas de la compañía de telefonía celular que corresponda, que demostraran la actuación indebida del hoy querellante´, y concluyó que el acto administrativo estaba viciado de falso supuesto de hecho y que se vulneró el derecho a la presunción de inocencia…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…el A quo no solicitó en ejercicio de sus poderes inquisitivos del Juez Contencioso Administrativo el respectivo informe a la Compañía de telefonía respectiva al que alude y fundamenta su decisión para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en consecuencia, insistimos es a los órganos jurisdiccionales que le suministran dicha información, por lo que solicitamos de considerar que no basta las testimoniales que constan en autos, por los poderes inquisitivos dados al Juez Contencioso Administrativo solicite a la Compañía Telefónica el informe de las llamadas realizadas y recibidas por el querellante ALEJANDRO ESIS URDANETA, C.I. V-7.608.242 y DALIA DEL C. RIVAS, C.I.V-7.951.344, del día 28 de octubre de 2009…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Denunció, que la sentencia objeto de recurso de apelación adolece del “…vicio de contradicción, en tal sentido, siguiendo el contenido del precitado artículo, la norma contenida en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, establece que la sentencia será nula por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior y por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, en la sentencia objeto de apelación por parte de esta Representación de la República, incurre en contradicción, conduciendo así, a una sentencia injusta o errónea que sólo puede ser corregida mediante una nueva decisión de esta alzada…” (Negrillas de la cita). Que, “La contradicción es clara en la sentencia objeto de la presente apelación, la misma establece que la administración no dio oportunidad de desvirtuar las irregularidades imputadas, lo que se traduce en la violación al debido proceso y la derecho a la defensa y por otro lado señala en las mismas consideraciones para decidir que mi representado si garantizó el control de las pruebas, y que el querellante intervino en el procedimiento instruido en cada una de sus fases, realizó sus descargos durante la fase respectiva, y establece que no se corroboró la vulneración del derecho a la defensa y debido proceso, lo que trae como consecuencia la mutua aniquilación de los argumentos o motivos para dictar el fallo, por lo que solicito a esta Corte sea declarado el vicio de contradicción en la sentencia…”(Negrillas de la cita). Indicó, que “Asimismo, incurre otra vez en el vicio de contradicción la sentencia apelada al señalar que la carga de la prueba corresponde a quien causa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, (…). Al respecto, (…) las consideraciones realizadas en la sentencia apelada no quedan claras son ambiguas por una parte señala que la Administración tiene la carga de probar los hechos imputados al querellante (lo cual hizo mi representado conforme a las declaraciones rendidas por los funcionarios actuantes del cual se levantó el Informe que sustentó el procedimiento disciplinario, ciudadanos Leyson Medina y Lucas Rondón por la funcionaria Belmy Salcedo en su condición de Jefa del sector Baruta del SENIAT (sic) al cual se encontraba adscrito el querellante y por la ciudadana Yojana Rodríguez, que fue la contribuyente denunciante) y la sentencia señala que el investigado no está obligado a probar sus propia inocencia y luego yerra al señalar que `el investigado no puede evadir su responsabilidad de aportar a su vez elementos de fuerza probatoria que propugnen su inocencia, pues, dicho carácter no resulta a todas luces un juicio a priori, en consecuencia el mismo- sujeto activo del debate procedimental- debe contribuir a desvirtuar los hechos que se imputan, esto es, a fortificar la presunción que obra en su valor…” (Mayúsculas de la cita). Finalmente, solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, Sin Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto. IV DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 11 de mayo de 2011, el Abogado Jorge Andrés Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación con base en los siguientes argumentos: Señaló, que “…la formalizante solo realiza una parcial transcripción del fallo de fecha 12 de mayo de 2007, sin establecer su número y cuales son las partes a fin de verificarse la exactitud o certeza de existencia de dicho fallo, ni tampoco realiza una motivación que nos lleve a concluir que el fallo impugnado adolezca del vicio denunciado…”. Que, “Se le imputa a la sentencia impugnada la violación del artículo 243 numeral 4º, del Código de Procedimiento Civil, el cual esta referido a que toda sentencia deberá contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión, al no valorar ni juzgar las pruebas testimoniales y documentales que reposan en la querella, materializando el vicio de silencio de pruebas. Con tal denuncia se pretende y es lo que se puede extraer del escrito de formalización, que el juez de primera instancia no valoró las declaraciones de la ciudadana Yojana Rodríguez parte denunciante y representante del estudio de belleza Yojo, quien le imputó a mi representado el hecho de estarle exigiendo la cantidad de Bs. 5.000,00 para evitar el cierre del establecimiento comercial, así como tampoco las declaraciones de los ciudadanos Leyson Medina, Lucas Rondón y Belmy Salcedo, quien a decir de la formalizante fueron contestes al señalar el hecho que mediante llamadas telefónicas mi representado le requirió a la denunciante el monto antes descrito…”. Expuso, que “…una cosa es el silencio radical de pruebas, que se da cuando el jurisdiccente silencia de manera total las pruebas de alguna de las partes, es decir, en el fallo no se hace mención alguna de estas, no se señala los motivos por los cuales dichas pruebas no fueron analizadas o descartadas del debate judicial, lo cual lleva consigo inexorablemente la violación al derecho a la defensa y al debido proceso y otra cosa es que se haga referencia a dichas pruebas y el juez determine que las mismas no llevan a su convicción de demostrar lo que se ha querido con su promoción y evacuación, pues en este último caso si se hace el análisis se procede a su valoración y el hecho de que el juez las considere no suficiente para demostrar lo pretendido por el promovente ello no significa que se incurra en el vicio de silencio de pruebas. En el presente caso (…) la Juzgadora de Primera Instancia si hizo el análisis de las pruebas que se denuncian como silenciadas…”. Indico, que “En lo que se refiere al informe de registro de llamadas donde el A quo baso parte de su decisión ya que era una de las pruebas que se consideraba imprescindible para la resolución del asunto, la representante de la República aduce que no le es dado a la Administración tal información por parte de las compañías de celular por cuanto estas se escudan señalando que las normativas que los rigen y los contratos celebrados con sus clientes son privados, y que solo a un órgano jurisdiccional es a quien puede suministrarlo. Que sin embargo el A quo no solicitó en ejercicio de sus poderes inquisitivos del juez contencioso administrativo el respectivo informe a la compañía telefónica…”. Adujo, que “…tal como lo manifestara el Juzgado Superior Séptimo el registro de llamadas telefónicas era una prueba fundamental pero no decisiva en el presente caso, lo que podría demostrar es que se hizo o se recibió una o unas llamadas pero no demuestra el contenido de la conversación que se realizara, pues el hecho de demostrarse que de un número telefónico a otro número se realizó una llamada, eso no prueba que es lo que se haya hablado o conversado, de manera que tampoco se probaría que a través de esa llamada mi representado haya incurrido en los hechos que se le imputaron y por los cuales se le destituyó…”. Manifestó, que “…el fallo impugnado adolece del vicio de contradicción previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Se fundamenta este vicio en el hecho supuesto a decir de la formalizante, que la sentencia contiene una situación anómala ya que por un lado el A quo señala: en la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indicado para que este ejerza su derecho a la defensa. (…) y por otro lado establece que: esta sentenciadora debe concluir que la Administración garantizó el principio del control de las pruebas durante la fase respectiva dentro del procedimiento disciplinario instruido. Razón suficiente para arribar a la conclusión que no se corroboró la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, todo lo cual conlleva a desechar el argumento del querellante y declarar la improcedencia de la nulidad aspirada…”. Expuso, que “…no existe la contradicción alegada de la sentencia, puesto que la Juzgadora de instancia al momento de emitir su fallo lo hace analizando cada denuncia en particular con su contestación, de manera que va explicando punto por punto donde existe vicio y donde no, así pues que cuando en la sentencia se establece que se garantizó el derecho a la defensa y el control de las pruebas, está analizando uno de los argumentos de la querella y sobre esa denuncia establece que esta no se materializó por cuanto si hubo garantía y cuando se habla de las fases del procedimiento disciplinario administrativo, lo hace explicando cómo ha de desarrollarse el procedimiento, como debe garantizársele a los administrados sometidos a un procedimiento disciplinario el derecho a la defensa y al debido proceso, es ahí donde explica que la omisión de alguna de las fases del procedimiento que tienda a menoscabar el derecho a la defensa y al debido proceso, llevará consigo la nulidad del acto definitivo que se dicte al efecto siempre que vaya en contra de los derechos subjetivos del funcionario investigado…”. Finalmente, señaló que la sentencia impugnada -a su decir- no adolece de vicios de nulidad, por lo cual solicitó sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto. V DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, debe precisar esta instancia que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer en segunda instancia de la presente causa. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia para conocer del presente asunto, corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto por la Abogada Yaritza Arias, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Alejandro Esis Urdaneta contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y tal efecto, observa: El Juzgado A quo, declaró que “…la Administración no sustentó su decisión de destitución en medios probatorios de los cuales se desprenda de manera contundente la responsabilidad del ciudadano Alejandro Esis Urdaneta en los hechos acreditados, es decir, la solicitud de dinero, valiéndose de su condición de funcionario público, a la ciudadana Yojana Rodríguez para evitar el cierre de su establecimiento comercial. En consecuencia, no quedaron demostrados los hechos por los cuales fue sancionado el querellante y la conducta que podía ser clasificada como ímproba o inmoral que hiciera procedente la aplicación de las causales destitutorias contempladas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y concluir que se configuró la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y el vicio de falso supuesto de hecho en el acto hoy impugnado, en consecuencia se hace forzoso declarar la nulidad absoluta del mismo, con fundamento en lo establecido en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que la Representación Judicial de la parte recurrente en su escrito de fundamentación al recurso de apelación, señaló que la sentencia emanada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se encuentra viciada por incongruencia negativa por parte del Juez, ya que este omitió el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, dada por el “supuesto” silencio de pruebas, previsto en el artículo 243 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 509 ejusdem, al no valorar ni juzgar las pruebas testimoniales que reposan en el expediente. Denunció la parte apelante que el A quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, por cuanto “…no valoró las citadas testimoniales que constan en autos, las cuales sirvieron de fundamento para que mi representado el SENIAT dictara el acto administrativo de destitución impugnado, y estableció que las referidas testimoniales no arrojaban per se la veracidad de los hechos imputados, sin considerar que los testigos fueron contestes, sin entrar en contradicción tal como se señaló anteriormente y que es plena prueba de los hechos acontecidos, por el contrario la sentencia estableció que al tratarse de llamadas telefónicas la prueba `por excelencia para ello´(…) `sería un informe de registro de llamadas de la compañía de telefonía celular que corresponda, que demostraran la actuación indebida del hoy querellante´, y concluyó que el acto administrativo estaba viciado de falso supuesto de hecho y que se vulneró el derecho a la presunción de inocencia…” (Mayúsculas del original). Expresó que, “…el A quo no solicitó en ejercicio de sus poderes inquisitivos del Juez Contencioso Administrativo el respectivo informe a la Compañía de telefonía respectiva al que alude y fundamenta su decisión para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en consecuencia, insistimos es a los órganos jurisdiccionales que le suministran dicha información, por lo que solicitamos de considerar que no basta las testimoniales que constan en autos, por los poderes inquisitivos dados al Juez Contencioso Administrativo solicite a la Compañía Telefónica el informe de las llamadas realizadas y recibidas por el querellante ALEJANDRO ESIS URDANETA, C.I. V-7.608.242 y DALIA DEL C. RIVAS, C.I.V-7.951.344, del día 28 de octubre de 2009…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Sostuvo que, la sentencia objeto de apelación es contradictoria ya que“…la sentencia objeto de la presente apelación, la misma establece que la Administración no dio oportunidad de desvirtuar las irregularidades imputadas, lo que se traduce en la violación al debido proceso y la derecho a la defensa y por otro lado señala en las mismas consideraciones para decidir que mi representado si garantizó el control de las pruebas, y que el querellante intervino en el procedimiento instruido en cada una de sus fases, realizó sus descargos durante la fase respectiva, y establece que no se corroboró la vulneración del derecho a la defensa y debido proceso, lo que trae como consecuencia la mutua aniquilación de los argumentos o motivos para dictar el fallo, por lo que solicito a esta Corte sea declarado el vicio de contradicción en la sentencia…”. Asimismo, “…incurre otra vez en el vicio de contradicción la sentencia apelada al señalar que la carga de la prueba corresponde a quien causa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia…”. Así, la Representación Judicial de la parte querellante, en su escrito de contestación al escrito de fundamentación de la apelación señaló que, “…una cosa es el silencio radical de pruebas, que se da cuando el jurisdiccente silencia de manera total las pruebas de alguna de las partes, es decir, en el fallo no se hace mención alguna de estas, no se señala los motivos por los cuales dichas pruebas no fueron analizadas o descartadas del debate judicial, lo cual lleva consigo inexorablemente la violación al derecho a la defensa y al debido proceso y otra cosa es que se haga referencia a dichas pruebas y el juez determine que las mismas no llevan a su convicción de demostrar lo que se ha querido con su promoción y evacuación, pues en este último caso si se hace el análisis se procede a su valoración y el hecho de que el juez las considere no suficiente para demostrar lo pretendido por el promovente ello no significa que se incurra en el vicio de silencio de pruebas. En el presente caso (…) la Juzgadora de Primera Instancia si hizo el análisis de las pruebas que se denuncian como silenciadas…”. Adujo, que “…tal como lo manifestara el Juzgado Superior Séptimo el registro de llamadas telefónicas era una prueba fundamental pero no decisiva en el presente caso, lo que podría demostrar es que se hizo o se recibió una o unas llamadas pero no demuestra el contenido de la conversación que se realizara, pues el hecho de demostrarse que de un número telefónico a otro número se realizó una llamada, eso no prueba que es lo que se haya hablado o conversado, de manera que tampoco se probaría que a través de esa llamada mi representado haya incurrido en los hechos que se le imputaron y por los cuales se le destituyó…”. Manifestó, que “…no existe la contradicción alegada de la sentencia, puesto que la Juzgadora de instancia al momento de emitir su fallo lo hace analizando cada denuncia en particular con su contestación, de manera que va explicando punto por punto donde existe vicio y donde no, así pues que cuando en la sentencia se establece que se garantizó el derecho a la defensa y el control de las pruebas, está analizando uno de los argumentos de la querella y sobre esa denuncia establece que esta no se materializó por cuanto si hubo garantía y cuando se habla de las fases del procedimiento disciplinario administrativo, lo hace explicando cómo ha de desarrollarse el procedimiento, como debe garantizársele a los administrados sometidos a un procedimiento disciplinario el derecho a la defensa y al debido proceso, es ahí donde explica que la omisión de alguna de las fases del procedimiento que tienda a menoscabar el derecho a la defensa y al debido proceso, llevará consigo la nulidad del acto definitivo que se dicte al efecto siempre que vaya en contra de los derechos subjetivos del funcionario investigado…”. Al respecto, esta Corte considera menester señalar que el alegado vicio de silencio de pruebas, encuentra su fundamento en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “…Artículo 509. Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas…” En ese mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00032 de fecha 21 de enero de 2009 (caso: Transporte Intermundial S.A), señaló con relación al vicio de silencio de pruebas lo siguiente: “…esta Sala Político-Administrativa con relación al mencionado vicio, mediante sentencia Nro. 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, dejó sentado lo siguiente: '(…) cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo. En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. (…). No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio (…)'…” (Negrillas de esta Corte) Como puede apreciarse de la norma y de la sentencia parcialmente transcrita, el silencio de pruebas se configura cuando el Juez no analiza todas cuantas pruebas se hayan producido en el juicio, a los fines de expresar cuál sea el criterio con respecto de ellas y quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio. Ahora bien, en la sentencia apelada el Juzgado de instancia sostiene que, “…luego de haber realizado un exhaustivo estudio de las actas procesales, así como del expediente disciplinario traído al proceso por la representación de la parte querellada, debe afirmar que la Administración efectivamente no logra demostrar los hechos según los cuales se subsumió la conducta desplegada por el hoy querellante en las causales que fueron imputadas…”. No obstante a ello, esta Corte observa que las pruebas presuntamente silenciadas por él A quo son: i) el informe técnico suscrito por los ciudadanos Leyson Medina, Lucas Rondón y Yojana Rodríguez, en el cual reflejan la presunta extorsión contra la representante del establecimiento comercial fiscalizado; ii) las declaraciones rendidas por los funcionarios Leyson Medina, Lucas Rincón, y Yojana Rodríguez, esta última, como representante del comercio fiscalizado. En tal sentido, se observa que el hecho que dio origen a las presentes actuaciones vino constituido por la denuncia formulada en fecha 28 de octubre de 2009 por la ciudadana Yojana Rodríguez, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), y recibida por el funcionario Yorvis Bastidas, adscrito a la unidad operativa del referido cuerpo policial, que riela en copia certificada a los folios treinta y ocho (38) al cuarenta (40) del expediente judicial, en la que aseveró lo siguiente: “encontrándome en la sede de esta oficina se presentó previo traslado de comisión la ciudadana: RODRÍGUEZ ORTEGA YOJANA ZULEYMA, (…) residenciada en la calle San Pablo, altos del Alkon, número 299, Municipio el Hatillo, teléfono 0414-492.11.76, 0212-961.03.29, trabajando actualmente en el Studio de Belleza Yojo, ubicado en el Centro Comercial Terrazas Lomas de la Lagunita, nivel 2, local N-2-20, Municipio el Hatillo (…), a quien de conformidad con lo establecido en los artículos 184 y 222 del Código Orgánico Procesal Penal, fue trasladada a los fines de obtener su entrevista, en la presente causa, (…), es por ello que el Investigador Científico Penal y Criminalístico le impone de lo investigado y en consecuencia expone: `El día de hoy como a las diez horas de la mañana, recibí llamada telefónica de parte de mi tía de nombre Elizabeth Arteaga, quien es la encargada del Studio de Belleza antes mencionado, informándome que estaba una fiscal del seniat en la peluquería solicitándome los libros contables, le dije a mi tía que no los tenía allí pero que me diera oportunidad hasta las dos horas de la tarde para llevarle los libros, no aceptando lo que le pedí, manifestándome que tenía orden de cierre por cinco días (…) alegando que iba a hablar con la fiscal, me llamó un ciudadano quien se identificó con el nombre de Alejandro, presunto supervisor de la zona, quien también me habló del procedimiento que estaban haciendo en mi local y me dijo que la cosa estaba fea en el Studio de Belleza, que me salía cierre de cinco días, le expliqué el motivo por el cual los libros no estaban en mi local y le supliqué que no me cerrara, que tuviera compasión ya que mis empleados cobran por comisiones, que yo no estaba cometiendo ningún delito, en vista de eso él me dijo que habían dos posibilidades, una el cierre del establecimiento por cinco días, o sino que debía darle cinco mil bolívares en efectivo, que tenia chance hasta las dos horas de la tarde y que debía dárselo a la fiscal, cortando la comunicación, de inmediato llamé a un amigo de nombre Marcos, quien labora en el seniat, diciéndome mi amigo que debía denunciar dicha irregularidad, ya que no se podía permitir actos de corrupción en ese órgano del estado, logrando notificar al C.I.C.P.C. del hecho, hasta que se hicieron las dos horas de la tarde, cuando me llamó nuevamente la fiscal y me solicitó el dinero, nos reunimos en el nivel dos del centro comercial terrazas Lomas de la Lagunita, allí hablamos varios minutos y le pregunté que solución tenia al entregarle cinco mil bolívares y me dijo que solo evitaba el cierre, pero que igualmente tenia que pagar la multa, en ese momento se presentaron los funcionarios y aprehendieron a la fiscal, es todo”. Como puede constatarse, la acusación en referencia dejó entrever que dos (2) funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), entre ellos el hoy querellante, habrían estado -presuntamente- en el ejercicio de sus funciones en un proceso de fiscalización de la Administración Tributaria, solicitando dinero a un contribuyente a los fines de evitar imponer una sanción prevista en la Ley Tributaria Nacional de la cual era sujeto. Por tanto, la acusación sostenida por la ciudadana Yojana Rodríguez, alertó a las autoridades competente de un posible hecho irregular que ameritaba su investigación, toda vez que la Administración Pública se encuentra igualmente tutelada por los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad, tal como lo estatuye el artículo 141 Constitucional. Por otra parte, debe indicarse que cualquier hecho contrario a estos valores se encuentra repudiado no sólo por la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino también por el Código de Conducta de los Servidores Públicos, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.496, de fecha 15 de julio de 1998. Así, ante la denuncia presentada por escrito en la que se pone en conocimiento del posible acto de corrupción, deben tomarse los correctivos disciplinarios contra quien sea el transgresor a fin de garantizar la disciplina, el decoro, honestidad, equidad, responsabilidad, transparencia y vocación de servicio. Sin embargo, es importante destacar que antes de tomar cualquier medida disciplinaria, debe igualmente garantizarse el debido proceso y derecho a la defensa de quien se presume responsable, puesto que así lo exige el artículo 49 de la Carta Magna. En ese sentido, se observa que la denunciante señaló por escrito al hoy querellante como uno de los posibles responsables de haberle requerido dinero para evitar el cierre de su local comercial ante un inminente infracción a la Ley Tributaria Nacional y que su denuncia no sólo la hizo antes de instaurarse el procedimiento administrativo correspondiente, sino durante la fase probatoria del mismo, puesto que la Administración Pública la citó para que rindiera declaración sobre tales hechos, tal como se constata a los folios cientos sesenta y siete (167) al ciento setenta (170) del expediente judicial, en cuya oportunidad el querellante tuvo control de la prueba y no hizo contradictorio alguno para impugnarla. Ello así, por cuanto la denuncia fue realizada por escrito y por un tercero esta Corte debe traer a colación lo previsto en el artículo 1.356 del Código Civil, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 1.356.- La prueba por escrito resulta de un instrumento público o de un instrumento privado”. De igual modo, los artículos 1.357 y 1.363 eiusdem prevén la naturaleza de los instrumentos públicos y privados, en la forma siguiente: “Artículo 1.357.- Instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado”. “Artículo 1.363.- El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones” (Subrayado de esta Corte) Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia recaída en el expediente Nº 2001-000105 de fecha 7 de marzo de 2002 (caso: Ana Beatriz Calderón Sánchez y María del Carmen Bustamante Porras Vs. Victoriana Méndez de González), señaló sobre la naturaleza jurídica de los documentos públicos, lo siguiente: “(…) La Sala deja sentado que el documento público está definido en el artículo 1.357 del Código Civil, como aquel que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado. De conformidad con la referida norma, el documento público es el que ha nacido bajo la autoridad del funcionario competente para darle fe pública. Su autenticidad debe existir desde el propio instante de su formación. Ningún acto posterior puede convertir a un documento privado en documento público. En consecuencia, el documento privado y posteriormente reconocido por el tercero ante otro juez distinto del que conoce del juicio en el que se pretende verter efectos probatorios, no constituye un documento público, pues no se formó bajo la autoridad de un funcionario competente para darle fe pública, y la autenticidad le fue otorgada mediante un acto posterior” Efectivamente, para que un instrumento califique como documento público, es necesario que el mismo se haya originado bajo la autoridad del funcionario público competente para darle fe pública, tales como un Registrador, un Juez o cualquier otro funcionario que tenga tal facultad y su autenticidad debe existir desde el propio instante de su formación, no siendo posible la conversión de un documento privado en documento público, mediante un acto posterior a la emisión del mismo. De todo lo anterior se evidencia, que en el Código Civil se encuentran previstos y regulados por lo menos dos (2) clases de pruebas escritas, las cuales son, i) los documentos públicos, contentivos de aquellos que han sido autorizados con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario que tenga la facultad de dar fe pública; ii) los documentos privados, contentivos de aquellos reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales tienen entre las partes la misma fuerza probatoria que un instrumento público en lo que se refiera al hecho material de las declaraciones, los cuales hacen fe de esas declaraciones, salvo prueba en contrario. Sin embargo, existe una tercera categoría de prueba instrumental, y son los denominados “documentos administrativos”, los cuales no pueden asimilarse al documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, como sí a los documentos privados reconocidos o a los tenidos legalmente por reconocidos, “sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad” (Vid., Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 497 del 20 de mayo del 2004, caso: Alida Magali Sánchez). Tales apreciaciones, fueron corroboradas posteriormente por la referida Sala mediante sentencia Nº 1.257 publicada en fecha 12 de julio de 2007 (caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.), en la que dispuso lo siguiente: “Delimitado lo anterior, no puede esta Sala pasar por alto que de acuerdo con la persona que incorpore algún acta al expediente administrativo, se pueden dar tres supuestos, a saber: i) Los documentos emanados de los funcionarios públicos sustanciadores del procedimiento administrativo, en ejercicio de sus atribuciones legales, los cuales constituirán documentos administrativos; ii) Los documentos emanados de los particulares interesados en el procedimiento y; iii) Los documentos emanados de terceros, distintos a las partes involucradas, entendiendo como partes a la autoridad administrativa sustanciadora del expediente y a los legítimos interesados en el procedimiento; tales como informes emanados de organismos públicos o privados necesarios para la resolución de la controversia, en los términos consagrados en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ahora bien, tal y como se advirtiera, cada instrumental incorporada al expediente administrativo tendrá el valor probatorio conforme a la naturaleza del documento que se trate, pero tal y como lo ha establecido esta Sala, los documentos administrativos se valorarán igualmente como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil...” Así, las actas del procedimiento administrativo son en su mayoría documentos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, razón por la que merecen plena fe y admiten prueba en contrario, para ello, quien quiera desvirtuar los documentos administrativos deberá aportar alguna prueba idónea con el fin de destruir la validez de las copias certificadas del expediente disciplinario -aportado por el organismo querellado- que debe ser incorporadas en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la Ley, así lo ha señalado la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní), en la que indicó que “…la especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario…”, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Por tanto, al haberse evacuado durante el procedimiento administrativo la declaración de la denunciante, frente a una autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la Ley, lo efectuado no se recogerá en un documento público sino en una categoría distinta, a saber, documentos públicos administrativos, y que su valor se presume legítimo, auténtico y veraz salvo prueba en contrario. En este mismo orden de argumentación, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 209 de fecha 16 de mayo de 2003, (caso: Henry José Parra Velásquez Velásquez), señaló lo siguiente: “…los instrumentos públicos que pueden producirse en todo tiempo hasta los últimos informes, se refiere al documento público negocial y no a los documentos públicos administrativos, pues de lo contrario, se crearía una desigualdad extrema para la contraparte del promovente del documento público administrativo, producido luego de precluído el lapso probatorio ordinario. En efecto, al contener el documento público administrativo una presunción de certeza desvirtuable por cualquier prueba en contrario, si el mismo es consignado en cualquier tiempo y no en el lapso probatorio, en caso de ser impugnado, el Juez estaría obligado a abrir una articulación probatoria, a fin de que la contraparte del promovente pueda desvirtuar la presunción de veracidad mediante la producción de la prueba en contrario; articulación que tiene lapsos más reducidos que los ordinarios concedidos por la Ley (...). Del precedente jurisprudencial se desprende que los documentos públicos administrativos son distintos en cuanto a sus efectos a los documentos públicos negocial, pues los primeros poseen una presunción de certeza desvirtuable por cualquier prueba en contrario, mientras que los segundos sólo pueden ser destruidos por tacha o a través de simulación, lo que quiere decir que los primeros sólo pueden ser consignados en el lapso probatorio pues de lo contrario se crearía un estado de desigualdad entre las partes, y los otros se pueden producir hasta el acto de informes”. En el caso de marras, esta Corte considera que la denuncia por escrito formulada por la ciudadana Yojana Rodríguez cursante a los folios treinta y ocho (38) al cuarenta (40) del expediente judicial, en un principio encuadraba dentro de la categoría de documento privado y no necesariamente constituía un medio de prueba suficiente y valedero para destituir al funcionario, sin embargo, durante la fase de investigación la Administración Pública resolvió ratificar su testimonio a fin de darle carácter de documento público administrativo y a la fecha que discurre no fue impugnado en forma alguna por la parte querellante, en razón de lo cual debe considerarse legítimo, auténtico y veraz en su contenido y firma la referida acusación, y así se decide. Ahora bien, el hoy querellante fue destituido del cargo por falta de probidad y por solicitar dinero para evitar la medida de cierre de un establecimiento en cumplimiento de lo previsto en la Ley Tributaria Nacional, supuestos de hechos que a su decir, no son suficientes ni convincentes. Sobre tal particular, es menester abordar las causales en referencia a fin de subsumirlas con la situación fáctica que dio origen a las presentes actuaciones. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 mayo 2007, expresó con relación al concepto de falta de probidad, que éste tiene múltiples acepciones referidas primordialmente a la falta de rectitud, bondad, hombría de bien, honradez al obrar, honestidad o integridad, bien sea de palabras o de hechos y en términos generales, a través de ella se busca que el funcionario tenga un comportamiento acorde con los principios éticos que permiten el desarrollo armónico de la actividad servicial. En otras palabras, el término se refiere a la rectitud e integridad en el cumplimiento de los deberes del funcionario. Así, la falta de probidad dentro de la función pública, implica el incumplimiento de los deberes y obligaciones propias del funcionario público. Ciertamente, cuando la Ley habla de falta de probidad está indicando un concepto genérico donde el acto que configura la falta carece de rectitud, justicia, honradez e integridad; la falta de probidad tiene un amplio alcance pues abarca todo el incumplimiento, o al menos, una gran parte, de las obligaciones que informan el contenido ético del servicio público. En el caso de marras, la falta de probidad fue concatenada con la causal establecida en el numeral 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que solicitó dinero a un contribuyente a los fines de evitar imponer una sanción prevista en la Ley Tributaria Nacional de la cual era sujeto, circunstancia que a todas luces resultaba contraria a los valores éticos que se han venido mencionando. En efecto, los funcionarios públicos deben excluir comportamientos que vayan en desmedro del interés colectivo, destinado de alguna manera al provecho personal; debe existir lealtad en el servicio público que se presta y esa manifestación debe ser permanente, traducida en solidaridad y respeto; debe existir vocación de servicio y esta cualidad excluye conductas que no sean institucionales. Por otra parte, la disciplina que debe tener un funcionario público implica el cumplimiento de normas en el ejercicio de las funciones, las cuales se vieron afectadas con la denuncia que formuló la ciudadana Yojana Rodríguez contra el hoy querellante, la cual no fue impugnada en forma alguna durante el procedimiento administrativo ni judicial, por lo que esta Instancia considera que la misma adquirió pleno valor probatorio y determinó la consecuencia jurídica impuesta al investigado. En consecuencia, queda evidenciado que la decisión tomada por la Administración de destituir al querellante del cargo, por los hechos descritos articulan plenamente con las causales impuestas, puesto que la conducta denunciada contraría el ordenamiento jurídico y no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública ni a las del Código de Conducta de los Servidores Públicos, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.496, de fecha 15 de julio de 1998; y que en general constituye un desprecio absoluto a los deberes de rectitud y honestidad que deben distinguir la labor de un servidor público. Así se decide. En merito de lo anterior, verificadas como fueron las causales previstas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en relación a los demás vicios denunciados por la parte querellante en su escrito libelar, referentes a la violación al principio de presunción de inocencia y al derecho a la defensa y al debido proceso, esta Corte considera preciso señalar que de las actas que cursan insertas a los autos no se evidencia la configuración de los referidos vicios en el procedimiento administrativo, por el contrario, se observa que el querellante en el procedimiento en sede administrativa estuvo informado de la apertura del procedimiento, se le notificó de las causas por las cuales se le instruyó el procedimiento y se le brindó la oportunidad de defenderse de las mismas, respetándosele en todas las fases del procedimiento su derecho a ser tratado de inocente, hasta tanto no finalizó el procedimiento instruido que decidió la destitución del funcionario. Siendo ello así, es forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto; REVOCA el fallo dictado en fecha 24 de noviembre de 2010 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en virtud de los expuesto anteriormente, SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. VII DECISIÓN 1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Yaritza Arias, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2010 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Jorge Andrés Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALEJANDRO ENRIQUE ESIS URDANETA, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. REVOCA el fallo objeto de apelación. 4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA Ponente La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. N° AP42-R-2011-000399 MEM