TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001316

En fecha 19 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1781, de fecha 6 de octubre de 2009, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda por daños y perjuicios interpuesta por el ciudadano ALBEIRO JOSÉ MORENO MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 5.204.844, asistido por la Abogada Socorro del Carmen Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 62.806, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 6 de octubre de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de mayo de 2009, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por daños y perjuicios interpuesta.

En fecha 27 de mayo de 2009, se dio cuenta a esta Corte.

En fecha 9 de noviembre de 2009, en virtud que transcurrió un lapso mayor de treinta (30) días continuos desde que la parte apelante ejerció su recurso de apelación y la oportunidad en la que se dio cuenta del recibo del expediente, se ordenó notificar a las partes de conformidad con la previsión establecida en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

En esa misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Albeiro José Moreno y los oficios Nros. 2009-10538, 2009-10539 y 2009-10540 dirigidos al Juez Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del estado Mérida y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del estado Mérida, respectivamente, comisionándose al Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina del la Circunscripción Judicial del estado Mérida para su práctica.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, la Junta Directiva de esta Corte quedó reconstituida de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 7 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 5 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2701/150, de fecha 16 de marzo de 2010, proveniente del Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el día 9 de noviembre de 2009.

En fecha 29 de abril de 2010, notificadas como se encontraban las partes del auto de fecha 9 de noviembre de 2009 y transcurridos los lapsos fijados en el mismo, se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el aparte 18 del artículo 19 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez.

En fecha 2 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación consignado por el Abogado José del Carmen Ortega, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 82.952, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Albeiro José Moreno.

En fecha 3 de junio de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual precluyó el 10 de junio de 2009.

En fecha 14 de junio de 2010, se abrió el lapso para la promoción de pruebas, el cual venció el 28 de julio de 2010.

En fecha 29 de junio de 2010, se declaró en estado de sentencia la presente causa, y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 30 de junio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fechas 14 de julio y 14 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias consignadas por el Abogado José del Carmen Ortega, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitando que se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 8 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 25 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia consignada por el Abogado José del Carmen Ortega, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitando que se dictara sentencia en la presente causa.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE DAÑOS Y PERJUICIOS

En fecha 18 de mayo de 2005, el ciudadano Albeiro José Moreno Moreno, debidamente asistido de la Abogada Socorro del Carmen Díaz, interpuso demanda por daños y perjuicios contra la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, sobre la base de las consideraciones siguientes:

Relató, que en fecha 7 de marzo de 1996, adquirió un mini-lunch (kiosco) y el mismo se encontraba dotado de un baño de maría en acero inoxidable, una plancha para hamburguesas, dos quemadores, dos llaves de gas, un regulador de gas, dos bombonas de gas, dos lámparas redondas completas para alumbrado, una cuchilla eléctrica, un toma corriente, un apagador, una mesa de fórmica, diferencial y gancho de tiro para el traslado, por la cantidad de “…UN MILLON (sic) QUINIENTOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 1.500.000)…”.

Expresó, que el kiosco fue instalado en la Avenida Las Américas, 50 metros del Centro Comercial Mamayeya, hacia el lado interno de la acera y que el mismo no interrumpía el paso peatonal ni a los moradores del sector ni a los de la comunidad en general, lo demuestra el plano solicitado por la Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, pues era un requisito previo que exigía la Alcaldía para la instalación de cualquier kiosco a cualquier otro tipo de comerciante.

Que, el demandante pagó en el mes de mayo ante la Dirección de Hacienda Municipal, la suma de “…TRES MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 3.000)…”, correspondiente a la Patente del mes de junio, según consta en el recibo Nº 05948 y que en fecha 9 de septiembre de 1996, canceló la cantidad de “…NUEVE MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 9.000)…”, correspondiente a los meses de julio, agosto y septiembre; igualmente señaló que el 6 de noviembre de 1996, pagó la cantidad de “…TRES MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 3.000)…”, correspondiente al mes de octubre, según consta en el recibo Nº 10794 y 14565, respectivamente.

Arguyó, que en fecha 20 de febrero de 1997, aproximadamente a las 7:00 p.m., sin notificación previa se hizo presente una Comisión de la Dirección de Obras Públicas Municipales, para hacer el levantamiento del kiosco que se hallaba ubicado en la dirección antes señalada, pues presuntamente no cumplía con los requisitos exigidos por la Dirección de Servicios Públicos, decisión que consideró arbitraria en razón, que ese mismo despacho, le había concedido la autorización y establecido los tributos que debía cancelar mensualmente, como en efecto lo hizo y que se demuestran con los recibos anexos a la presente demanda, por lo que consideró que la Administración debió realizar un procedimiento administrativo, lo cual, manifiesta no ocurrió en el presente caso.

Que, en fecha 30 de octubre del 2000, solicitó entrega formal del mencionado kiosco y el pago de los daños causados; luego, el 20 de noviembre de 2002, nuevamente el ciudadano Albeiro Moreno, “…interpuso al Alcalde y los demás Miembros de la Cámara Municipal para solicitar respuesta de la comunicación entregada en manos del Alcaldía en fecha 30-10-2000 (sic) (…); en fecha 20-01-2001 (sic), se dirigió de nuevo por escrito al ciudadano Síndico Procurador, en virtud a que las anteriores comunicaciones se encontraban en su poder (…) Posteriormente, en fecha 30 de Abril (sic) del 2001, el ciudadano ALBEIRO MORENO, recibió comunicación enviada por parte del Síndico Procurador (…), en donde RECONOCE que el Kiosco del cual tanto hacemos mención, se encontraba en la parte posterior de dicha Alcaldía y señala además que en los archivos de dicha Alcaldía no existe ACTA donde se mencione alguna orden o resolución para levantar el kiosco y recomienda al ciudadano ALBEIRO JOSE MORENO M. - propietario del mismo, que se trasladara hasta allí para el reconocimiento respectivo por parte de él, como en efecto se realizó tal reconocimiento en presencia de funcionarios de ese Departamento…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Afirmó, haber solicitado a la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, cuantificar el valor del kiosco y su entrega en buenas condiciones, pero que en fecha 11 de julio de 2001, la Gerente de Servicios Públicos, le negó la cancelación de los daños causados al kiosco y a sus accesorios, por no contar con recursos disponibles.

Precisó, que las ganancias que generaba el kiosco eran de “…VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs. 24.000)…”, más o menos, por cuanto la venta era variada diariamente (…). Pero en virtud de los hechos narrados anteriormente, nuestro mandante a partir del 20 de febrero de 1997 al 20 de febrero de 1998, dejo (sic) de percibir la cantidad diaria de VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS (Bs. 24.200) lo que equivale que en un mes vendría a generar un ingreso de SETECIENTOS VEINTISEIS (sic) MIL (Bs. 726.000) y al año OCHO MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL (Bs. 8.712.000)” (Mayúsculas del original).

Que, “A partir del 21 de Febrero (sic) de 1998, habiéndose realizado un incremento en el precio de las comidas y refrescos, allí preparados y servidos, de aproximadamente CIEN BOLIVARES (sic) (Bs. 100) por servicio anualmente y tomando como base las mismas cantidades de perros calientes, hamburguesas y refrescos vendidos, nuestro mandante dejo (sic) de percibir las siguientes cantidades de dinero: en el lapso comprendido del 21 de Febrero de 1998 al 21 de Febrero de 1999, la cantidad de TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs. 31.500) diarios; mensualmente NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 945.000) y durante el año ONCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 11.340.000).
Entre el 22 de Febrero (sic) de 1999 al 22 de Febrero (sic) del 2000, la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 37.000) diarios; UN MILLON (sic) CIENTO DIEZ MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 1.110.000) mensuales y TRECE MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 13.320.000) anuales.
Desde el 23 de Febrero (sic) del 2000 al 23 de Febrero (sic) del 2001, dejo de vender aproximadamente CUARENTA Y TRES MIL BOLIVARES (sic) (Bs, 43.000) diariamente; UN MILLON (sic) DOSCIENTOS NOVENTA MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 1.290.000) mensual; durante el año QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 15.480.000).
Durante el lapso comprendido del 24 de Febrero (sic) del 2001 al 24 de Febrero (sic) del 2002, diariamente CINCUENTA MIL QUINIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs. 50.500); mensualmente UN MILLON (sic) QUINIENTOS QUINCE MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 1.515.000) para un total anual de DIEZ Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 18.180.000).
Para la fecha del 25 de Febrero (sic) del 2002 hasta el 25 de Julio (sic) del 2003, dejaría de percibir diariamente: SESENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 66.000); mensualmente UN MILLON (sic) NOVECIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (sic) (BS. 1.980.000); para un total de VEINTITRES (sic) MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 23.760) anualmente.
Entre el tiempo comprendido del 26 de Febrero (sic) del 2003 al 2004, recibiría diariamente SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 72.500); durante el mes DOS MILLONES CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES (sic) (2.160.000) y al año VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 25.920.000).
Desde el 27 de Febrero (sic) del 2004 hasta el 27 de Febrero (sic) del 2005, hubiese recibido el ingreso de OCHENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 89.000) diarios, DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.670.000) y durante el año TREINTA Y DOS MILLONES CUARENTA MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 32.040.000).
Del 28 de Febrero (sic) del 2005 al 28 de Marzo (sic) del 2006, obtendría la cantidad de CIEN MIL QUINIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs. 100.500) al dia (sic); TRES MILLONES QUINCE MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 3.015.000) al mes y al año TREINTA Y SEIS MILLONES CIENTO OCHENTA MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 36.180.000)” (Mayúsculas del original).

Agregó, que hasta el 1º de marzo de 2006, dejó de percibir la cantidad de “…CIENTO OCHENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 187.932.000); monto este denominado en nuestra legislación como LUCROCESANTE (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, como se evidencia de lo expresado por la Autoridad Municipal no existió Resolución que autorizara a la Dirección de Obras Públicas Municipales del Municipio Libertador del estado Mérida al levantamiento de dicho kiosco.

Detalló, que el valor del kiosco es por la cantidad de “(Bs. 1.571.000)”, el lucro cesante “(Bs. 187.932.000)”, estimando la presente demanda por el monto de “CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS DOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 186.502.000)”, más las costas y costos que pudieran generarse durante el proceso y la correspondiente indexación.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 25 de mayo de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por daños y perjuicio interpuesta, fundamentando su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“En la presente causa, el actor demanda por daños y perjuicios a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado (sic) Mérida a los fines de que se le condene al pago de las cantidades y conceptos señalados en el escrito libelar, señalando que los mismos se derivan de la actuación de la Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del mencionado Municipio, por cuanto le remolcó sin procedimiento previo alguno, un kiosco de su propiedad, lo cual –señala- le ha causado daños y perjuicios, motivado a que se dedicaba a la venta de comida rápida.
Ahora bien, respecto a las acciones que por daños y perjuicios se ejerzan contra el Estado, la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tuvo un gran avance en materia de responsabilidad por daños y perjuicios en que incurre la Administración pública en su artículo 140, al señalar, que el Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública.
En tal sentido, resulta pertinente remitirse a (sic) sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 00593, de fecha 10 de abril de 2002, caso: Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico CADAFE), en la que dejó sentado:

(…omissis…)
Se desprende así la responsabilidad patrimonial que le es atribuida al Estado, cuando en el ejercicio de su actividad, cause daños a los particulares, y por cuanto es obligación del Juez, en la oportunidad del pronunciamiento respectivo, examinar la existencia de los extremos requeridos para la procedencia de la responsabilidad de la administración, al efecto este Órgano Jurisdiccional observa: el demandante junto al escrito libelar, presentó documento privado según el cual el 07 de marzo de 1.996 (sic) el ciudadano JOSÉ RAMÓN GARAY JERÉZ, le vendió al ciudadano ALBEIRO JOSÉ MORENO MORENO, un mini lunch de metal y machihembrado que consta de un baño de maría en acero inoxidable, una plancha de hamburguesas, dos quemadores, dos llaves de gas, un regulador de gas, dos bombonas de gas, una cocina a gas, dos lámparas redondas completas, una cuchilla, un toma corriente, un apagador, una mesa de fórmica, diferencial y tiro, por la cantidad de Bs. 1.500.000,00; factura fechada 07 de abril de 1.996 (sic) por concepto de pago de Bs. 70.000,00 de transporte de un mini lunch desde la ciudad de San Cristóbal hasta la ciudad de Mérida; documentos a los cuales se les otorga valor probatorio por cuanto no han sido impugnados, ni tachados como falsos en oportunidad alguna, y de los cuales se desprende que el ciudadano ALBEIRO MORENO la cantidad de dinero cancelada por el demandante por concepto de compra del kiosco y el transporte del mismo desde la ciudad de San Cristóbal hasta la ciudad de Mérida.
Original de recibos de caja de la División de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Libertador, fechados 31 de mayo de 1.996 (sic), 19 de septiembre de 1.996 (sic) y 06 de noviembre del mismo año, según los cuales el ciudadano ALBEIRO MORENO canceló las cantidades de Bs. 3,00, 9,00 y 3,00 respectivamente, por concepto de venta de perros calientes y hamburguesas; a los cuales se les otorga valor probatorio como documentos públicos y de los cuales se desprende que el demandante canceló a la Municipalidad, en las fechas indicadas en dichos recibos, el impuesto correspondiente por la actividad de venta de comida rápida.
Inspección judicial practicada el 12 de agosto de 1.997 (sic) por el Juzgado Cuarto de Parroquia de los Municipios Libertador y Santos Marquina del Estado (sic) Mérida, en la sede de la mencionada Alcaldía, oportunidad en la que el Director de Servicios Públicos de la Alcaldía informó al Tribunal que luego de inspecciones realizadas por un Fiscal Municipal, se constató que el trailer no cumplía con los requisitos mínimos exigidos por esa Dirección para su funcionamiento, que por tal motivo se citó al ciudadano para comprometerlo a abrirlo, que no cumplió con su compromiso y la Alcaldía a través del Departamento de Obras Públicas procedió al retiro y retención del mismo; el Tribunal dejó constancia que no fue exhibida autorización para el remolque del kiosco, ni del depósito del mismo; que el notificado informó al Tribunal que dicha orden se da por memorándum interno, pero que el mismo tampoco fue exhibido, que no aparece agregado en el expediente administrativo Nº 156 que contiene las actuaciones relacionadas con la autorización para que funcione el kiosco propiedad del ciudadano ALBEIRO MORENO; dejó constancia igualmente que no le fue exhibida el acta de inventario de los bienes que se encontraban en el kiosco para el momento en que fue remolcado, que el notificado informó que dichos bienes se encuentran guardados en el depósito de la Alcaldía y el acta se encuentra en poder del caporal de los obreros; que en el depósito de la Alcaldía sólo se encuentra el baño de maría con el quemador de la plancha; que en efecto en las instalaciones de la Alcaldía, en la zona verde, se encuentra un kiosco cuya estructura es de metal, paredes y techo de madera, que en la parte posterior se encuentra deteriorada y en el techo se observa una ranura, que tiene un revestimiento asfáltico; a la cual se le otorga valor probatorio, por cuanto la misma ha sido practicada para dejar constancia de hechos que pudieran desaparecer con el tiempo, ante la posibilidad de que desaparezcan las evidencias o se altere su estado, haciendo plena prueba la misma del estado en que se encuentra el referido kiosco.
En el escrito de pruebas presentado, el demandante promueve y reproduce el mérito favorable del escrito contentivo de la demanda por daños y perjuicios contra el Municipio Libertador del Estado (sic) Mérida en todo su contenido; promoción que no se valora por cuanto no constituye elemento probatorio alguno.
Promueve asimismo los anexos presentados con el libelo de la demanda, referidos al contrato privado de compra venta (folio 5), factura de recibo de pago por concepto de pago de traslado del kiosco desde la ciudad de San Cristóbal hasta la ciudad de Mérida (folio 6), recibos de caja por pago por concepto de patente a la Dirección de Hacienda del Municipio Libertador del Estado (sic) Mérida, fechados 31 de mayo de 1.996 (sic) signado con el Nº 005948, con sello húmedo en original, y 19 de septiembre de 1.996 (sic); recibo de caja Nº 10794 con sello húmedo de fecha 06 de noviembre de 1.996; recibo de caja Nº 14565 con sello húmedo; inspección judicial evacuada en fecha 12 de agosto de 1.997 (sic) en la sede de la Alcaldía donde se encuentra el kiosco en mal estado, en original; documentales sobre las cuales este Órgano Jurisdiccional ya se pronunció anteriormente.
Promovió asimismo, escrito de solicitud ante el Alcalde y los Concejales, recibido el 01 de noviembre de 2000; escrito reiterando la solicitud, recibido en fecha 21 de noviembre de 2000; escrito dirigido al Síndico Procurador Municipal, recibido el 23 de enero de 2001; comunicaciones éstas a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de las cuales se evidencia que de manera reiterada el demandante se ha dirigido al ente municipal solicitando la solución al asunto planteado respecto al kiosco que le fue remolcado.
Oficio Nº 4-054 de fecha 30 de abril de 2001 en el que notifica de la situación del kiosco; copia simple de oficio contentivo de respuesta de la Gerente de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado (sic) Mérida; copia simple de oficio 12-010 de fecha 10 de mayo de 2001 en el que el Síndico Procurador Municipal recomienda estimar el valor del kiosco y/o hacer entrega de otro, en buenas condiciones al actor; oficio sin número, de fecha 11 de julio de 2001, en el que la Dirección de Servicios Públicos le responde al Síndico Procurador Municipal, reconociendo tácitamente los daños; documentos administrativos a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de los cuales se desprende que la administración está en conocimiento de que el kiosco se encuentra en sus instalaciones y es de la propiedad del demandante, pues así se desprende de la comunicación, que en fecha 11 de julio de 2001, le remitió la Gerencia de Recursos Humanos al Síndico Procurador Municipal.
Analizadas las pruebas aportadas por ambas partes se evidencia la existencia, en el caso de autos, de los requisitos que concurrentemente deben existir para que se verifique la responsabilidad extracontractual, requisitos estos que consisten en la existencia del daño sufrido por el administrado, que el daño ocasionado sea imputable a la administración y la relación de causalidad que obligatoriamente debe existir entre el hecho imputado y el daño producido; puesto que ha quedado evidenciado que en efecto el actor es propietario del referido kiosco, que el mismo fue remolcado por funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado (sic) Mérida, sin un procedimiento previo; que el mismo ha sufrido deterioros, así como las reiteradas solicitudes que ha formulado el demandante ante el ente municipal a los fines de la entrega del mismo, pudiéndose evidenciar en los autos que la Municipalidad está en conocimiento de la existencia del kiosco y de la propiedad que sobre el mismo detenta el actor.
En sintonía con lo expuesto y habiendo quedado plenamente probado en los autos, que el ciudadano ALBEIRO MORENO es propietario del kiosco que fue remolcado por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado (sic) Mérida, que canceló por la compra del mismo la cantidad de Un Mil Quinientos Bolívares (Bs. 1.500,00) el 07 de marzo de 1.996 (sic); que ha solicitado la entrega del mismo en reiteradas oportunidades, que el kiosco ha sufrido deterioros; situación esta que es imputable a la administración municipal, en virtud de su actuación al remolcar el kiosco sin un procedimiento previo, aunado a que pese a las diversas solicitudes que ha formulado el actor para que se le devuelva el mismo, la administración municipal no le ha dado una oportuna solución a lo planteado por el mencionado ciudadano; este Órgano Jurisdiccional determina, en el presente caso, la existencia del daño, que el mismo es atribuible a la administración y la relación de causalidad entre el daño y la actuación del ente municipal.
Por otra parte, el actor demanda la cantidad de Ciento Ochenta y Cuatro Mil Novecientos Treinta y Dos Bolívares (Bs. 184.932,00) por concepto de lucro cesante, al respecto observa esta Juzgadora que aún cuando el actor, en su escrito libelar, describe los conceptos y montos de los ingresos que considera dejó de percibir desde la fecha en la cual fue remolcado el kiosco, no trajo a los autos elementos probatorios de los cuales se evidencie la cuantía y origen de los conceptos y montos que reclama por concepto de lucro cesante; es así que debiéndose ilustrar al Juez lo alegado para que pueda establecer su eventual reparación, el demandante no cumplió tal presupuesto, razón por la cual, resulta improcedente el pago demandado por concepto de lucro cesante; (…); es decir, el daño experimentado por el acreedor por la merma o disminución que sufre su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, en el caso específico de autos, el demandante alegó que dejó de percibir determinados ingresos motivado a que le fue remolcado el kiosco; pero no presentó las pruebas necesarias para determinar su procedencia, razón por la cual este Tribunal se ve imposibilitado de poderlos establecer y en consecuencia forzado a no acordarlos.
Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 848 de fecha 10 de diciembre de 2008, caso: Antonio Arenas y otros, dejó sentado:

(…omissis…)

En corolario de lo anterior, no habiendo promovido el demandante, elementos probatorios de los cuales pudiera determinarse la procedencia del pago reclamado por concepto de lucro cesante, resulta forzosa la declaratoria sin lugar de lo reclamado por tal concepto; quedando demostrado sólo el daño causado al actor, al habérsele remolcado el kiosco, el cual debe ser indemnizado por el ente municipal.
En virtud de la naturaleza del presente fallo, se declara sin lugar la solicitud del demandante de que se condene en costas al Municipio.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS interpuesta por el ciudadano ALBEIRO JOSÉ MORENO MORENO, titular de la Cédula de Identidad Nº5.204.844 contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA.
SEGUNDO: Se le ordena al ente municipal demandado cancelar al demandante la cantidad de Bs. 1.500,00, correspondiente al monto de la compra del kiosco; cantidad que debe ser actualizada al valor actual de la moneda, mediante experticia complementaria del fallo, a partir del 20 de febrero de 1.997 (sic) hasta la efectiva ejecución del presente fallo.
TERCERO: Se ordena notificar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Estado (sic) Mérida” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 2 de junio de 2010, el Abogado José del Carmen Ortega, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Albeiro José Moreno, consignó escrito de fundamentación a la apelación, sobre la base de las consideraciones siguientes:

Expresó, que la sentencia de primera instancia dá la razón en todos los aspectos a los argumentos expuestos a lo largo del proceso, en el cual no se presentó la contraparte quien fue debidamente citada, y a pesar de dejar claro que los daños y perjuicios causados por vía extracontractual, por hecho ilícito, de conformidad con el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y quedar demostrado que con el acto dañoso que dio origen a todo, se produjo el daño emergente, suprimió los elementos probatorios principales del lucro cesante, pues aún cuando el hecho demostrado, deja claro que existe tal figura, es difícil de probar, pues los libros de contabilidad, de control de ventas, facturas de compras, entre otros documentos y bienes, se extraviaron al momento del traslado ilegal del kiosco.

Arguyó, que el hecho objetivo del daño quedó plenamente probado y es evidente que sus consecuencias también, aún cuando es claro que el lucro cesante deben probarse y solicitarse desde el inicio, tales elementos fueron probados en el proceso y así declarados por el juzgado, recordándose que se especificó y se demostró el hecho que lo produjo, la objetividad del mismo, las causas que lo originaron, y además se estableció que fue la Administración municipal quien produjo el daño.

Destaco, que la actividad probatoria resultó efectiva en el proceso, sin embargo, hubo elementos probatorios que se destruyeron por el transcurso del tiempo, mal podría entonces, aplicarse los criterios generales, pues la juzgadora en aras de aplicar la justicia, con base al principio del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, definido y expuesto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en concordancia con el artículo 40 eiusdem, sin desvirtuar las exigencias del lucro cesante, sino que por la situación especial debe responder la Administración Pública por dañar materialmente a la persona y además dejarlo en un estado de indefensión respecto a esta figura legal, ha debido aplicar las máximas de experiencia, pues el hecho objetivo probó el daño, el nexo de causalidad y que es imputable a la Administración municipal, así como la existencia de daño emergente y lucro cesante, y la destrucción de pruebas.

Denunció, que el fallo apelado adolece del vicio de falso supuesto de derecho, pues se limitó la Juez a decidir, sin analizar, al aplicar el Derecho, la situación específica por la destrucción de pruebas, por lo cual ha debido analizar con base al derecho del administrado y a la búsqueda de la justicia, la existencia del lucro cesante fundamentándose en las máximas de experiencia.

Finalmente, solicitó se revoque parcialmente la decisión de primera instancia, declarándose con lugar lo solicitado, el pago del lucro cesante y los intereses de mora sobre la deuda.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el principio perpetuatio foris y el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA), en concordancia con lo previsto en el artículo 3 del Código Civil, aplicable por remisión expresa de lo previsto en artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente contra la decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de mayo de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por daños y perjuicios interpuesta, a tal efecto, se observa lo siguiente:

El ámbito objetivo del presente recurso, lo constituyó la demanda por daños y perjuicios interpuesta por el ciudadano Albeiro José Moreno, cuya pretensión persigue el pago de la cantidad de ciento ochenta y seis mil quinientos dos bolívares sin céntimos (Bs. 186.502,00), que engloba el valor de un kiosco estimado en un mil quinientos setenta bolívares (Bs. 1.570,00), y el concepto correspondiente al lucro cesante, que -a su decir-, asciende a la cantidad de ciento ochenta y cuatro mil novecientos treinta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 184.932,00), además de la indexación de dichos montos, así como la condenatoria en costas y costos del Ente Municipal demandado.

Por su parte, el Iudex a quo declaró Parcialmente Con Lugar la pretensión de la actora con fundamento en que quedó “… plenamente probado en los autos, que el ciudadano ALBEIRO MORENO es propietario del kiosco que fue remolcado por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado (sic) Mérida, que canceló por la compra del mismo la cantidad de Un Mil Quinientos Bolívares (Bs. 1.500,00) el 07 de marzo de 1.996 (sic); que ha solicitado la entrega del mismo en reiteradas oportunidades, que el kiosco ha sufrido deterioros; situación esta que es imputable a la administración municipal, en virtud de su actuación al remolcar el kiosco sin un procedimiento previo, aunado a que pese a las diversas solicitudes que ha formulado el actor para que se le devuelva el mismo, la administración municipal no le ha dado una oportuna solución a lo planteado por el mencionado ciudadano; este Órgano Jurisdiccional determina, en el presente caso, la existencia del daño, que el mismo es atribuible a la administración y la relación de causalidad entre el daño y la actuación del ente municipal…”, desestimando los conceptos de lucro cesante por no haber sido probado en autos, en virtud de los cual negó la indexación y condenatoria de las costas.

Ahora bien, la parte demandante ejerció oportunamente el recurso de apelación contra la referida sentencia, el cual fue debidamente fundamentado en tiempo hábil, denunciando que el fallo apelado adolece del vicio de falso supuesto de derecho. Sin embargo, antes de abordarlo es menester realizar un estudio previo sobre los elementos analizados por el Juez a quo para la procedencia o acuerdo condenatorio por daños y perjuicios y, una vez efectuado este análisis previo, emitir pronunciamiento con respecto a al referido vicio.

La figura denominada daños y perjuicios, para el autor Eloy Maduro Luyando ha sido señalada que consiste en “…toda disminución o pérdida que experimente una persona en su patrimonio o acervo material o en su patrimonio o acervo moral…”; y en relación al daño moral ha dejado sentado que “…consiste en la afección de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional que experimenta una persona…”. (Curso de Obligaciones. Quinta Edición. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas. 1983. págs. 141-143).

Con relación a los hechos expuestos en el caso sub examine, es necesario traer a colación el contenido del artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

“Artículo 140. El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los a las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública…”.

De la norma constitucional supra citada, se colige que el Estado mismo establece la obligación jurídica a su cargo, de responder por las lesiones contrarias al ordenamiento jurídico, que hayan resultado de su funcionamiento, que puede ser dentro de ellos errado u omisivo, lo cual implica que una vez causado el perjuicio y éste sea imputable al Estado, en conjunción con los requisitos exigidos, es pues cuando se originará un traslado patrimonial del presupuesto público al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización, que aquí se contempla.

La responsabilidad de la Administración por los daños que pueda causar tanto por actuaciones ilegítimas, como en el ejercicio efectivo de sus funciones, resulta válida la aplicación del principio según el cual la actuación del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones organizativas a través de las cuales ejerce el poder y presta servicios a la comunidad, debe siempre resarcir a los particulares, tanto si por el resultado de su actuación se produce la ruptura del equilibrio social, manifestado en la igualdad que debe prevalecer entre los ciudadanos ante las cargas públicas. (Ver sentencia Nº 2.874 del 4 de diciembre de 2001, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En ese orden de ideas, cabe destacar que los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, disponen lo siguiente:

“Artículo 1.185: El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo...”.

“Artículo 1.196: La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito…”.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.176 de fecha 1º de octubre de 2002 (caso: Joseias Jordan Díaz Acosta Vs. CADAFE), sostuvo:

“En la vigente Constitución, el ámbito de responsabilidad patrimonial de la Administración se extiende, de acuerdo con su artículo 140, ‘a todo daño sufrido por los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública’, consagrando en definitiva y sin margen de dudas, la responsabilidad objetiva, patrimonial e integral de la Administración, cuando con motivo de su actividad ocasione daños a los particulares, no importando si el funcionamiento dañoso de la Administración ha sido normal o anormal, a los fines de su deber resarcitorio. (...) de acuerdo al mandato constitucional resulta imperativo señalar los elementos constitutivos que deben concurrir para la procedencia de la responsabilidad de la Administración. Tales elementos son, conforme a la Carta Fundamental: 1.- Que se haya producido un daño a los particulares en la esfera de cualquiera de sus bienes y derechos. 2.- Que el daño inferido sea imputable a la Administración, con motivo de su funcionamiento y 3.- La relación de causalidad que obligatoriamente debe existir entre el hecho imputado y el daño producido. Respecto del ámbito que abarca la responsabilidad del Estado, es terminante la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al disponer que son resarcibles patrimonialmente los daños que sufran los particulares por el funcionamiento de la Administración, en cualquiera de sus bienes y derechos, lo cual implica que el daño moral es igualmente indemnizable, si este tiene origen en una actividad imputable a la Administración…” (Resaltado de esta Corte).

Conforme se desprende tanto de las normas parcialmente transcritas, así como del criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, resulta factible la interposición de una demanda de contenido patrimonial en virtud, de la reparación de daños y perjuicios-materiales y morales- sufridos por un particular conforme a la conducta negligente o imprudente ocasionada por la Administración Pública.

Siendo la demanda de daños y perjuicios, un procedimiento mediante el cual el demandante solicita ante los Órganos Jurisdiccionales la indemnización de los daños originados por el comportamiento (normal o anormal) de la Administración Pública, su objeto o finalidad es el resarcimiento de los daños, por medio del pago de cantidades de dinero. La indemnización de dichos daños son demostrables a través, de la verificación del mismo; y que estos sean imputables a la Administración y exista la relación de causalidad entre el hecho y el daño ocasionado.

En primer lugar, con respecto a la relación de causalidad, es necesario establecer cuál fue el hecho determinante para la producción de tal siniestro. El nexo causal, es definido como la vinculación o conexidad de causa o efecto; es decir, debe demostrarse entre el acto material de la Administración y el resultado dañoso, una relación de necesidad donde lógicamente se comprenda la causa del perjuicio acontecido.

De esta manera, se interpreta entonces que el “nexo causal” evidencia en todo caso la conectividad entre el daño causado y la actividad que lo origina. Es decir, la responsabilidad, si bien se vincula al daño, éste no es el único elemento, sino que también se delimita a través de la imputación para el Estado, que se erige como el causante del mismo, debiendo existir entonces factores que vinculen el nexo, sin ningún tipo de eximentes, se procederá a establecer la responsabilidad y su consecuente obligación de indemnizar a los particulares.

En el caso sub examine, observa esta Corte que conforme a los alegatos propuestos en el presente asunto por la parte demandante, el cual se circunscribe al pago de daños y perjuicios, en virtud de la actuación material realizada por la Administración Municipal de trasladar el kiosco de comida rápida, a sus dominios y no haber cuidado del mismo, pues se encuentra en estado de deterioro.

En ese sentido, la demandante acompañó anexo a su escrito libelar las siguientes documentales:

(i) factura de recibo de pago por concepto de pago de traslado del kiosco desde la ciudad de San Cristóbal hasta la ciudad de Mérida, la cual se encuentra sin numeración y no cumple con los requisitos de una factura formal (ver folio 6).

(ii) recibos originales de caja por pago Nros. 005948, 10794, 14565 de fechas 31 de mayo de 1996, 19 de agosto de 1996, y 6 de noviembre de 1996, respectivamente, -presuntamente- por concepto de patente a la División de Hacienda del Municipio Libertador del estado Mérida.

(iii) original de inspección judicial evacuada en fecha 12 de agosto de 1997, en la sede de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, donde se encuentra el kiosco en mal estado, (ver folios 10 al 21).

(iv) copia simple del escrito de solicitud interpuesto ante el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del estado Mérida y los Concejales, recibido el 1º de noviembre de 2000, del cual consta el sello húmedo en original (ver folios 23 y 23).

(v) copia simple del escrito reiterando la solicitud, realizada el 1º de noviembre de 2000, recibido por la señalada Alcaldía el 21 de noviembre de 2000 y escrito dirigido al Síndico Procurador Municipal, recibido el 23 de enero de 2001, (ver folios 24 al 26).

(vi) original del oficio Nº 4-054 de fecha 30 de abril de 2001, suscrito por el Síndico Procurador Municipal, dirigido al ciudadano Albeiro Moreno cuyo contenido notifica la situación del kiosco, (ver folio 27).

(vii) copia simple del oficio contentivo de la respuesta dada por la Gerente de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, al Síndico Procurador Municipal, el cual fue recibido el 4 de abril de 2001, y se dejó constancia que de la revisión efectuada a los archivos de esa Gerencia y no existe acto que avale tal actuación, reconociendo que el bien si se encuentra en dominio de la Alcaldía (ver folio 28).

(viii) copia simple del oficio Nº 12-010 de fecha 10 de mayo de 2001, suscrito por el Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del estado Mérida dirigido a la Gerente de Servicios Públicos de la aludida Alcaldía, cuyo contenido recomienda estimar el valor del kiosco y/o hacer entrega de otro, en buenas condiciones al actor, (ver folio 29).

(ix) copia simple del oficio s/n de fecha 11 de julio de 2001, suscrito por la Gerencia de Servicios Públicos dirigido al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del estado Mérida, cuyo contenido acusa recomendaciones del Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del estado Mérida, indicándole que el retiro del kiosco se había efectuado respetando el principio de legalidad y las normativas municipales, (ver folio 30).

De tales medios probatorios, se desprende que el kiosco propiedad del demandante fue trasladado en fecha 20 de febrero de 1997, a los dominios de la Alcaldía demandada, tal como quedó reconocido en los distintos documentos públicos y administrativos emitidos por el referido organismo, cuyo valor probatorio gozan de presunción de veracidad, salvo prueba en contrario por no haberse impugnado o desconocido en su contenido, firma y alcance.

Ahora bien, la demandada no aportó al presente expediente soportes o actuaciones expresas (actos administrativos), que hayan justificado su modo de proceder, lo cual corrobora el propio reconocimiento que efectuare la Sindicatura de ese Municipio en la comunicación de fecha 30 de abril de 2001, antes mencionada, que dejó entrever la inexistencia de tales elementos probatorios.

De igual modo, se aprecia de la Inspección Judicial practicada en fecha 7 de agosto de 1997, que el bien propiedad del hoy demandante, se encuentra en dominios de la demandada y en estado de deterioro.

Asimismo, se advierte que la municipalidad acordó con el demandante reubicarlo para la instalación de otro kiosco y, la posibilidad de sufragar el valor del bien deteriorado o restituirlo por uno nuevo, a cuyos efectos sugirió la estimación del precio (ver folio 29 del expediente judicial), aún cuando posteriormente, le informaron que no disponían de los recursos pecuniarios para ella.

Sobre la base de lo expuesto, esta Alzada observa que efectivamente se configuró un daño material en la esfera jurídica del demandante originado por la Administración Municipal demandada en virtud de su actividad, correspondiente a la situación siniestrosa y que tal daño ha sido evaluado en forma detallada y acertadamente por el Juez A quo. Así se declara.

Ahora bien, con relación a la indemnización solicitada por lucro cesante, advierte esta Corte del escrito libelar, que el demandante hizo la estimación por un monto equivalente a ciento ochenta y cuatro mil novecientos treinta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 184.932,00), que según se corresponde con aquellas ganancias líquidas dejadas de percibir por el ciudadano Albeiro José Moreno, como consecuencia de haber cesado en la actividad económica a la cual se dedicaba por causa de la Administración al haberle despojado de su kiosco de comida rápida.

Respecto al lucro cesante, debe señalarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, lo han considerado como un daño futuro cuyo origen y magnitud debe ser especificado y demostrado, es decir, debe comprobarse plenamente la utilidad dejada de percibir a consecuencia del hecho dañoso denunciado, en función de ser una consecuencia necesaria de un daño actual; pues en el caso contrario, quedaría excluida la condición de certeza y se estaría resarciendo un daño eventual.

En ese sentido, atinente a la solicitud de lucro cesante observó esta Alzada de los elementos cursantes en autos, que como acertadamente lo expuso el A quo el demandante no trajo a los autos elementos probatorios en el cual se evidencie la cuantía y origen de los conceptos y montos que reclama éste por concepto de lucro cesante; pues tal como se indicó previamente según el criterio jurisprudencial de fecha 27 de abril de 2010, tales daños en cualesquiera de sus tipos deben ser probados, por lo que debe señalarse expresamente cuál fue la disminución sufrida (monto) o la utilidad dejada de percibir, no estándole permitido al Juez presumirlos.

Así, la demandante no indicó en el caso bajo análisis a través de elementos probatorios fehacientes el daño experimentado por el acreedor por la merma o disminución que sufrió en su patrimonio por habérsele privado de una ganancia, en el caso de autos, el ciudadano Albeiro José Moreno alegó que dejó de percibir determinados ingresos motivado a que le fue remolcado el kiosco; no obstante, no presentó las pruebas necesarias para determinar su procedencia, razón por la cual esta Alzada forzosamente declara la improcedencia de ese concepto tal como acertadamente lo indicó el Juez A quo. Así se decide.

Partiendo de lo anterior corresponde a esta Instancia Jurisdiccional emitir pronunciamiento con relación al vicio de falso supuesto de derecho denunciado por el apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, en la que se indicó que el Juez A quo emitió su pronunciamiento sin tomar en consideración la presunta destrucción de pruebas, con que debió analizar el punto atinente al lucro cesante.

Este Órgano Jurisdiccional, tiene a bien evocar nuevamente la argumentación expuesta en la presente motiva con relación a la procedencia del lucro cesante, la cual resulta procedente no exclusivamente con los simples alegatos de quien demanda, sino que deben ser probado de manera palmaria, a través de la promoción de elementos probatorios demostrativos de la efectiva merma patrimonial que significó el daño material causado en este caso por el Municipio Libertado del estado Mérida, en la esfera jurídica del ciudadano Alberto José Moreno.

El demandante, más allá de alegar la destrucción de pruebas, en virtud del tiempo y las condiciones en las que se encuentra el aludido kiosco, debió auxiliarse de otros medios probatorios, que se encuentran en poder de cualquier comerciante formal, tal como lo es el ciudadano Albeiro José Moreno, pues de los elementos que constan en autos se observó que el mismo cancelaba a la Municipalidad un monto de manera mensual a los fines de poder realizar la actividad económica de expendio de comida rápida.
En ese sentido, debió el demandante promover cualquier tipo pruebas que resultara convincente de los ingresos percibidos por el mismo durante cada mes y en cada período fiscal, a los fines de realizar un cálculo creíble y verosímil fundamentado en dichas documentales, para así poder declarar el Juez de Instancia la procedencia de tal concepto solicitado. Por ello, atendiendo a tal argumentación, esta Alzada desestima la materialización del vicio de falso supuesto de derecho en el presente caso. Así se decide.

En ese sentido, advirtiendo del expediente el real estado en el que se encuentra el kiosco y el reconocimiento de la Administración sobre el daño ocasionado, este Tribunal Colegiado considera procedente el resarcimiento del mismo, tal como fuere acordado por el Juez de instancia. No obstante, cabe hacer notar que el Juez de la causa, incurrió en dos (2) particulares que ameritan su reforma.

El primer particular, referido a las facturas que opuso el demandante como acervo probatorio, para demostrar el valor del kiosco, puesto que de su análisis quedó en evidencia que las mismas no reunían los requisitos establecidos en la Ley para tenerse por auténticas y porque tampoco fueron ratificadas por el tercero que las emitió de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de lo cual, siendo que el Tribunal de la causa las apreció en su sentido y alcance, cuando lo correcto ha debido desestimarla, es por lo que esta Corte estima pertinente REFORMAR el fallo en este aspecto y acordar la experticia complementaria del fallo, que refiere el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que se determine el valor del kiosco a uno que reúna las mismas condiciones que el descrito en autos. Así se declara.
El segundo particular, referido a la indexación, puesto que tal como se indicara precedentemente, el demandante pidió que ésta se practicara sobre el monto total perseguido como pretensión, cuyo monto incluía el valor del kiosco.

Con fundamento en lo que antecede y quedado demostrado que no existe el lucro cesante, pero si un efectivo deterioro en las condiciones del kiosco, el cual fue expresamente aceptado por la parte demandada, a través de los escritos que forman parte de los elementos probatorios que constituyen el presente expediente, obliga esta Alzada a declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia CONFIRMAR con reformas la decisión apelada. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de las apelaciones ejercidas en fecha 28 de junio de 2009, por el Abogado José del Carmen Ortega, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALBEIRO JOSÉ MORENO MORENO, contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la región Los Andes, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por daños y perjuicios interpuesta por el identificado ciudadano, contra dicho ente Municipal.

2. SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado José del Carmen Ortega, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALBEIRO JOSÉ MORENO MORENO.

3. CONFIRMA con la reforma indicada, la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes.

4. ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo.

5. ORDENA la indexación únicamente al valor del bien objeto de la demanda.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2009-001316
MM/11

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,