TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000769

En fecha 12 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 13/0576 de fecha 5 de junio de 2013, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Abogada Antonia Coromoto Figuera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 150.872, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JHONATHAN ERNESTO ALVARADO GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº. 12.385.392, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE PROTECCIÓN CIVIL Y AMBIENTE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 5 de junio de 2013, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de junio de 2013, interpuesto por la Abogada Jennifer Fermín Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 113.523, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2013, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

En fecha 13 de junio de 2013, se dio cuenta a la Corte, designándose Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., y fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 4 de julio de 2013, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día trece (13) de junio de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día tres (03) (sic) de julio de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 17, 18, 19, 20, 25, 26 y 27 de junio de dos mil trece (2013) y a los días (1º), 2 y 3 de julio de dos mil trece (2013)…”.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 10 de julio de 2013, se recibió de la Abogada Jennifer Fermín Pérez, actuando en el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, el escrito mediante el cual expuso sus consideraciones respecto a los vicios de la sentencia apelada y anexó la copia certificada del poder que acredita su representación.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 30 de octubre de 2012, la Abogada Antonia Coromoto Figuera actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Jhonathan Ernesto Alvarado Guevara, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:
Alegó, que en fecha 16 de diciembre de 2010, su representado ingresó al cargo de Inspector Ambiental adscrito a la Dirección Ejecutiva de Gestión Ambiental del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, cumpliendo con el concurso público y sometido como fue a las pruebas que midieron sus aptitudes requisitos exigidos de ley y superada la evaluación y el tiempo previsto para ello, tuvo ingreso a la carrera administrativa.

Adujo, que en fecha 1º de agosto de 2012, mediante la Resolución Nº IPCA 073/2012, dictada por la Dirección Ejecutiva de Gestión Ambiental del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, su Poderdante fue removido del cargo de Inspector Ambiental, según, por ser un trabajador de libre nombramiento y remoción, además de ejercer funciones de Alto Nivel de confianza.

Manifestó, que siendo un funcionario de carrera administrativa, su representado fue objeto de una remoción de manera ilegal e inconstitucional sin que se le respetara su derecho a la estabilidad laboral consagrado en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

Denunció, que en el presente caso, se procedió a la remoción de su representado como funcionario de carrera administrativa, sin dar estricto y cabal cumplimiento de explicación alguna sobre las causales en la cual se basó el ciudadano Ingeniero Johan Prieto Méndez, actuando con el carácter de Presidente del mencionado Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente, para proceder a su remoción.

Sostuvo, que el acto administrativo recurrido, era deficiente en cuanto a su formulación pues la Administración no cumplió los principios de exhaustividad de la Resolución y de Autonomía en el sentido de que no se vale a sí misma, y bien cabe en derecho la denuncia, toda vez que, no es menos cierto existe una supresión de esta categoría de trabajadores de confianza, entre otras, en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, y por ende en el ámbito funcionarial.

Indicó, que dicho régimen estatutario se aplica a los funcionarios de carrera y a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, siendo la diferencia fundamental entre uno y otro la existencia de la estabilidad absoluta para los primeros únicamente.

Agregó, que para el momento en que removieron a su representado del cargo de Inspector Ambiental; se encontraba gozando de la inamovilidad laboral del padre, que a su decir, se viene aplicando como criterio uniforme de nuestro más alto Tribunal de la República, en el fallo 609 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de junio de 2010, de interpretación de máxima de experiencia, derivada del fuero paternal, protegido y entendido a partir de la concepción de hijos y como garantía del principio de igualdad y no discriminación respecto del fuero que se protege, todo ello, enmarcada fundamentalmente en la Constitución.

Relató, que el Director Ejecutivo de Gestión Ambiental del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y ambiental de Chacao del estado Bolivariano de Miranda, removió a su Poderdante del cargo de Inspector Ambiental, siendo incompetente de manera manifiesta.

Que, su Poderdante interpuso “…recurso de reconsideración que solicitara el 22 de agosto, y mediante comunicación del ente (…) [querellado] Nº IPCA 106-2012, en fecha 10 de septiembre de 2012, se pronunció, y al respecto, obtuviera la gentil respuesta de la Ingeniero Ana Liz Flores, actual Presidente, según Resolución Nº 087/2010, de fecha 11 de junio de 2010…” quien lo declaró inadmisible.

Afirmó, que en la Administración Pública se pretende colocar a muchos trabajadores como cargos 99, de libre nombramiento y remoción, sin existir dicho nombramiento y muchos menos la referida reglamentación del organismo al cual están adscritos, para con esa práctica removerlos al libre arbitrio del jefe de turno, el cual es contrario a la ley, y esta situación es la que está pasando en el caso de su representado.

Invocó en su escrito libelar los artículos 20, 21, 30 40, 53 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 21, 30, 75, 76, 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, 330 y siguientes y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Sostuvo, que la Administración al no abrir procedimiento administrativo alguno y al no cumplirse el procedimiento debido, vició de nulidad el acto recurrido de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4to del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Agregó, que su representado, al ser notificado de la ilegal remoción en fecha 3 de agosto de 2012, observó que en dicha resolución no fueron señaladas las funciones que ejercía en el cargo que desempeñaba en el Instituto querellado, igualmente, que además de vulnerar su derecho a la defensa el referido acto, el ente querellado no cumplió con uno de los requisitos de fondo, quedando afectado de validez el acto administrativo hoy recurrido.

Que, la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que aplicó erróneamente los acontecimientos partiendo de la premisa que es funcionario de carrera y, en segundo lugar, aplicó erróneamente la normativa catalogando las funciones del cargo de Inspector de Ambiente, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lesionando de esta manera sus derechos subjetivos.

Solicitó, que se decretara medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, con fundamento en el artículo 69 del artículo de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que su pareja de hecho, para la fecha de su remoción se encontraba embarazada, por lo tanto el mismo es írrito e ilegal.

A tal efecto, fundamentó el fumus bonis iuris y el periculum in mora, ambos, en el peligro inminente que resultara ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, a los fines que su representado pudiere ser reincorporado en su cargo.

Finalmente solicitó, que el presente recurso fuera admitido y declarado Con Lugar, y en consecuencia se anulara y revocara el acto administrativo contenido en la Resolución Nº IPCA 073/2012 de fecha 1º de agosto de 2012, dictado por la Dirección Ejecutiva de Gestión Ambiental del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda y en consecuencia su poderdante fuese reincorporado en el cargo de Inspector Ambiental.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 27 de mayo de 2013, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en las consideraciones siguientes:

“Del escrito libelar entiende claramente este Juzgado que la presente querella se contrae a la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. IPCA 073/2012, de fecha 01 (sic) de agosto de 2012, mediante el cual se resolvió su remoción del cargo de Inspector Ambiental, adscrito a la Dirección Ejecutiva de Gestión Ambiental del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao, suscrito por el ciudadano Ingeniero Johan Prieto Méndez, actuando en su carácter de Presidente del citado Instituto.

En relación con el alegato de la parte actora en cuanto a que ‘…la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por considerar que la misma aplicó erróneamente los acontecimientos partiendo de la premisa que es funcionario de carrera y, en segundo lugar, aplicó erróneamente la normativa catalogando las funciones del cargo de Inspector de Ambiente, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lesionando de esta manera sus derechos subjetivos.’
(…)
En el caso que nos ocupa el cargo que ostentaba el hoy querellante era el de Inspector Ambiental, adscrito a la Dirección Ejecutiva de Gestión Ambiental del Instituto querellado, y a decir de la parte querellada, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
(…)
Ahora bien, de las normas anteriormente transcritas, se evidencia que el acto objeto de impugnación dictado por el ciudadano Johan Prieto Mendez en su condición de Presidente del Instituto de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao, estableció lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo señalado en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel y confianza; enumerándose entre los cargos de confianza a aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de fiscalización e inspección.

CONSIDERANDO

Que el cargo de Inspector Ambiental, de conformidad con el Manual Descriptivo de Cargos vigente en la Institución según Resolución No. 058/2010 publicada en Gaceta Municipal No. Ordinario 298, de fecha 14 de julio de 2010, es un cargo adscrito a la Dirección Ejecutiva de Gestión Ambiental bajo la condición de libre nombramiento y remoción al ser clasificado como de confianza, en atención a las funciones propias del mismo, las cuales se circunscriben principalmente a las actividades de fiscalización e inspección del Municipio Chacao, y por lo tanto es provisto mediante nombramiento y desprovisto mediante remoción sin más limitaciones que las establecidas legalmente, en respeto de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CONSIDERANDO

Que el ciudadano JHONATHAN ERNESTO ALVARADO GUEVARA, (…), es funcionario que ocupa un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, toda vez que su ingreso a la Administración Pública, ocurrió de manera directa al cargo de INSPECTOR AMBIENTAL, el cual ocupa desde el 16 de diciembre de 2.010 y tomando en consideración lo antes expuesto, este Instituto:

RESUELVE

‘…REMOVER, al ciudadano JHONATHAN ERNESTO ALVARADO GUEVARA, (...), del cargo de INSPECTOR AMBIENTAL, a partir del momento de la notificación del presente acto, por lo que deberá entregar los implementos asignados para el ejercicio de sus funciones.
..(omissis)..
Igualmente, se evidencia inserto al folio 32 del expediente administrativo, el Punto de Cuenta de fecha 16 de diciembre de 2010, solicitando la aprobación del ingreso del hoy querellante al cargo de Inspector Ambiental, en el cual se lee lo siguiente: ‘…Dicho cargo de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21 es un cargo de libre nombramiento y remoción con denominación de confianza…’
Del análisis de las actas y específicamente del acto objeto de impugnación, el cual corre inserto en el folio 21 del expediente judicial, se demuestra que la Administración justificó que el cargo de INSPECTOR AMBIENTAL, es de libre nombramiento y remoción, ya que consta en el expediente, inserta del folio 81 al folio 133, copia certificada del Manual Descriptivo de Cargos del Instituto de Protección Civil y Ambiente Chacao, el cual, tal como se indica en la Introducción de dicho Manual (folio 86), ‘constituye una herramienta fundamental (…) ya que permite orientar al personal de manera precisa sobre la ejecución de sus respectivas actividades dentro del ámbito de su competencia su finalidad es contar con información documentada de todas las funciones y descripciones de los cargos (…), y dar cumplimiento a lo establecido en la Ley del Estatuto de la función pública en su articulo (sic) 46.’

Riela igualmente al folio 112 del expediente judicial las especificaciones del cargo Inspector Ambiental donde se observa lo siguiente:

• Propósito General del Cargo:
o Vigilar y ser garante del buen funcionamiento de las variables ambientales en el Municipio Chacao, a través de la supervisión y creación de conciencia a la ciudadanía, instituciones Públicas y Privadas, a fin de contar con un Municipio donde se conserve y/o mejore la calidad ambiental y por ende la calidad de vida de los habitantes.

• Funciones:
o Aplicar sanciones de las Ordenanzas Municipales correspondientes al incumplimiento de las disposiciones legales en concordancia con la Policía Municipal y la Policía de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao.
o Supervisar y hacer cumplir las actividades de la Empresa de Aseo Urbano Domiciliario en el Municipio.
o Atender las denuncias recibidas referentes a contaminación ambiental.
o Orientar a la ciudadanía al conocimiento y cumplimiento de las normativas legales que regulen todo lo referente a materia ambiental.
o Fomentar el cumplimiento del Decreto de convivencia ciudadana a fin de mejorar la calidad de vida y el entorno ambiental.
o Asistir/asesorar a los organismos encargados de atender las emergencias derivados con materiales peligrosos.
o Realizar guardias en actividades técnicas y operativas en apoyo a la Dirección Ejecutiva de Protección durante eventos especiales del Instituto.
o Otros que le sean asignados o a requerimiento de la Dirección.
• Responsabilidad:
o Velar por el buen funcionamiento de las variables ambientales en el Municipio.
o Mantener el buen funcionamiento y mantenimiento de los equipos utilizados (Sonómetro, trípode, cámaras fotográficas digitales, vehículos, radio transmisor, etc.)
• Condición del Cargo:
o El cargo tiene una condición de libre nombramiento y remoción, al ser clasificado como de confianza, toda vez que desempeña funciones que requieren confidencialidad, así como la realización de actividades de seguridad del Municipio Chacao, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así pues, considera quien aquí decide que fue demostrado por parte de la Administración, que el cargo ocupado por el hoy querellante encuadra dentro de los señalados como de libre nombramiento y remoción y/o de confianza, a que se refiere la Ley y no sólo fue señalado que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, sino que además esto fue demostrado de manera fehaciente.

Precisado como ha sido lo anterior, constata este Tribunal que la Administración basó su decisión en el hecho de que el ciudadano Jhonathan Ernesto Alvarado Guevara, ocupaba el cargo de INSPECTOR AMBIENTAL, el cual, efectivamente de conformidad con las consideraciones expuestas, es considerado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo lo cual conduce a que se desestime el alegato de falso supuesto denunciado. Así se decide.
(…)
Así, al analizar y contrastar el cargo ejercido por el querellante, y precisado como ha sido que el cargo ejercido por el mismo encuadra dentro de los determinados como de libre nombramiento y remoción, no le es acreditable el derecho a la estabilidad, ni ningún otro derecho correspondiente a la carrera administrativa.

Como colorario debe destacarse, que el acto administrativo aquí impugnado responde a un acto administrativo de remoción y no a una causal de destitución, situaciones distintas en cuanto a la manera de tramitarlas, y por los efectos que producen. Así pues, para que la Administración pueda sancionar y aplicar la medida de destitución debe instaurar un procedimiento administrativo disciplinario, en el cual se garantice el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, todo con el fin de verificar las faltas imputadas al investigado.

En cambio para proceder a dictar un acto administrativo de remoción (como pasa en el caso de marras), no es necesario la instauración de un procedimiento disciplinario, por cuanto ésta depende sólo de la calificación del cargo (libre nombramiento y remoción) y del ejercicio de la potestad discrecional del Presidente del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente (autoridad competente) sin más limitaciones que las establecidas en la ley. Siendo ello así, los cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción, son nombrados y removidos libremente por el jerarca. Así se decide.

Con respecto a la presunta violación a la garantía de la inamovilidad laboral del padre, alegó la parte actora que ‘…para el momento en que le remueven del cargo de INSPECTOR AMBIENTAL (…); se encontraba gozando de la INAMOVILIDAD LABORAL DEL PADRE que se viene aplicando como criterio uniforme de nuestro más Alto Tribunal de la República, en el fallo 609 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de junio de 2010, de interpretación de máxima de experiencia, derivada del fuero paternal, protegido y entendido a partir de la concepción de hijos y como garantía del principio de igualdad y no discriminación respecto del fuero que se protege, todo ello, enmarcada fundamentalmente en la Constitución…’ (sic)

En relación con el anterior alegato, manifestó la representación de la querellada que ‘…el querellante no informó [a la querellada] de dicha situación, trayendo como consecuencia que pare el momento en que se dictará el acto administrativo que acordó la remoción, [esa] Administración no tuviera el conocimiento de los hechos que alega (…), por lo que resulta imposible que para la fecha el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente, le diera especial protección a un derecho que amerita ser revelado, declarado, demostrado, alegado, para gozar del mismo, la Administración no puede basar sus decisiones sobre hechos no alegados o denunciados.’

Igualmente, señaló la querellada que el querellante ‘…no colocó en conocimiento del IPCA de la relación de hecho que manifiesta a través de su escrito tener con la ciudadana Milesky Barrozo González, así como tampoco manifestó formalmente ni documentalmente estar amparado por la inamovilidad laboral del padre.’
(…)
Ahora bien, visto y analizado lo anterior, pasa este Juzga a revisar lo contenido en autos, al respecto se tiene que a los folios 51 al 57 del cuaderno separado del presente expediente, rielan misivas constantes de constancias, reposos médicos, informes médicos y estudios ecosonográficos, mediante los cuales se desprende que la pareja del hoy actor se encontraba embarazada, con FUR (Fecha de la Última Regla) 08-04-2012 (sic); asimismo se desprende al folio 50 Acta de ‘UNION ESTABLE DE HECHO’, de fecha 24-08-2012 (sic), suscrita por la ciudadana Ing. Miriam Josefina Benítez Palacios, Registradora Civil de la Parroquia El Recreo, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, donde el actor y su pareja legalizan su unión que mantienen desde hace 8 años; se evidencia al folio 58 del citado cuaderno separado registro de nacimiento expedida por la Oficina de Registro Civil de la Clínica Las Ciencias, ubicada en la Parroquia San Pedro del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de fecha 11-12-2012 (sic), mediante la cual se demuestra que el querellante junto con su pareja presentaron a su hijo que nació en fecha 07-12-2012 (sic).

A los folios 12 y 14 de la pieza principal del expediente judicial corre inserto el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. IPCA 073/2012 de fecha 01 (sic) de agosto de 2012, emanado de la Presidencia del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao, notificado en fecha 03 (sic)de agosto de 2012, por medio del cual se le remueve del cargo de Inspector Ambiental adscrito a la Dirección Ejecutiva de Gestión Ambiental del citado Instituto.

La querellada aduce que el hoy querellante ‘no colocó en conocimiento del IPCA de la relación de hecho que manifiesta a través de su escrito tener con la ciudadana Milesky Barrozo González, así como tampoco manifestó formalmente ni documentalmente estar amparado por la inamovilidad laboral del padre’. Al respecto, se tiene que la protección constitucional y recogida legalmente, se otorga independientemente de la condición de los padres, razón por la cual, mal puede este Tribunal acogerse a las dudas presentadas por la representación judicial de la accionada. Así se decide.

Sin embargo, debe precisarse que en el presente caso se observa que el actor fue notificado del acto de remoción en fecha 03 (sic) de agosto de 2012, y no es hasta el día 22 de agosto de 2012, cuando interpone el recurso de reconsideración ante el Instituto Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao, y posteriormente en fecha 30 de octubre de 2012, consigna el escrito libelar ante la jurisdicción contencioso administrativa, y apenas en fecha 25 de febrero de 2013 presentó ante este Juzgado los documentos que avalan tal circunstancia, motivo por el cual la Administración alega en su escrito de contestación no haber tenido conocimiento de tal hecho.

Ante ello, este Juzgador debe indicar que ciertamente se evidencia de autos que la parte actora no presentó en sede administrativa ninguna documentación que demostrara tal circunstancia, pese al hecho de haber ejercido Recurso de Reconsideración en fecha 22 de agosto de 2012, se observa que en sede administrativa no demostró y no presentó prueba alguna que demostrara estar amparado por el fuero paternal, sólo hizo mención de tal condición, todo lo cual conduce a afirmar que si bien ocurrió así y el mismo no fue diligente ante la Administración para hacer valer su derecho, fue demostrado en esta sede judicial.

De los señalamientos anteriores, se puede apreciar en el expediente judicial que para la fecha en que fue removido y retirado el actor (01 (sic) de agosto de 2012) y la fecha en que se desprende en autos que aproximadamente su pareja comenzó el período de gestación (22 de abril de 2012), el mismo estaba amparado por fuero paternal, por lo que tomando en cuenta la fecha en que nació el menor según acta de nacimiento consignada en autos, esto es el 07 (sic) de diciembre de 2012, se tiene que el hoy querellante se encuentra hasta el 07 (sic) de diciembre de 2014; amparado por la protección especial de inamovilidad laboral. Así se decide.
(…)
Visto el criterio jurisprudencial transcrito, el cual comparte este Juzgado, y tomando en consideración que mal podría condenarse a la Administración a la reincorporación al cargo por una situación que no sólo desconocía, sino que no fue advertida de ninguna manera por el interesado, este Tribunal niega su reincorporación al cargo de Inspector Ambiental adscrito a la Dirección Ejecutiva de Gestión Ambiental del Instituto querellado, toda vez que el mismo tal y como fue analizado supra es de libre nombramiento y remoción, y en atención a los señalamientos suficientemente analizados en párrafos anteriores, ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, así como el pago de los demás conceptos que no ameriten la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de interposición del recurso de reconsideración, esto es el 22 de agosto de 2012, toda vez que esa fue la primera vez en la cual se constata que el hoy actor hizo alguna referencia al estado de gestación en el que se encontraba su pareja, hasta la fecha en la cual se cumplan los dos años después del parto, esto es hasta el 07 (sic) de diciembre de 2014, con las variaciones que en el tiempo experimente el sueldo del referido cargo, negándose lo relativo al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue notificado de su remoción, ya que el mismo no fue diligente en el ejercicio de su derecho en sede administrativa. Así se decide.

Por último, debe señalar este órgano jurisdiccional que de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.666 de fecha 04 de mayo de 2011, ‘En caso que la jornada de trabajo, no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, (…), no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación.’. En tal sentido, en aras de garantizar una verdadera tutela judicial efectiva, cónsono con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago del beneficio de alimentación bajo la modalidad prevista por el legislador, tomando en consideración lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 6 ejusdem, desde el 22 de agosto de 2012, hasta el 07 (sic) de diciembre de 2014. Así se decide.

En armonía con lo decidido en el párrafo anterior, se ordena la reincorporación del hoy querellante al beneficio del seguro colectivo que mantiene el ente querellado con su personal, con la incorporación de su núcleo familiar, en aras de resguardar el interés superior del niño recién nacido, desde la presente fecha, hasta el 07 (sic) de diciembre de 2014. Así se decide.

En relación con los fundamentos de hecho y de derecho mencionados anteriormente este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se decide.
(…)
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la abogada ANTONIA COROMOTO FIGUERA, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JHONATHAN ERNESTO ALVARADO GUEVARA, anteriormente identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. IPCA 073/2012 de fecha 01 de agosto de 2012, mediante el cual se resolvió su remoción del cargo de Inspector Ambiental, adscrito a la Dirección Ejecutiva de Gestión Ambiental del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao, suscrito por el ciudadano Ingeniero Johan Prieto Méndez, actuando en su carácter de Presidente del citado Instituto. En consecuencia:

PRIMERO: Se confirma el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. IPCA 073/2012 de fecha 01 (sic) de agosto de 2012, mediante el cual se resolvió su remoción del cargo de Inspector Ambiental (Grado 99), adscrito a la Dirección Ejecutiva de Gestión Ambiental del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao, suscrito por el ciudadano Ingeniero Johan Prieto Méndez, actuando en su carácter de Presidente del citado Instituto.

SEGUNDO: Se ordena el pago integral de los sueldos dejados de percibir, así como el pago de los demás conceptos que no ameriten la prestación efectiva del servicio, desde el es 22 de agosto de 2012, fecha de interposición del recurso de reconsideración, hasta el 07 (sic) de diciembre de 2014, fecha de culminación de la protección especial de inamovilidad, con las variaciones que en el tiempo experimente el sueldo del cargo Inspector Ambiental.

TERCERO: Se ordena el pago del beneficio de alimentación bajo la modalidad prevista por el legislador, tomando en consideración lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 6 Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 22 de agosto de 2012, hasta el 07 (sic) de diciembre de 2014.

CUARTO: Se ordena la reincorporación del hoy querellante al beneficio del seguro colectivo que mantiene el ente querellado con su personal, con la incorporación de su núcleo familiar, en aras de resguardar el interés superior del niño recién nacido, desde la presente fecha, hasta el 07 (sic) de diciembre de 2014.

QUINTO: Se niega lo referente al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue notificado del acto de remoción, conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2013, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de mayo de 2013, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con la medida cautelar de suspensión de efectos, esta Corte observa lo siguiente:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, establece:

“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…”. (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 13 de junio de 2013, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 3 de julio de 2013, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 17, 18, 19, 20, 25, 26 y 27 de junio de 2013 y los días 1º, 2 y 3 de julio de 2013; observándose que dentro de dicho lapso, ni con anterioridad a éste, la parte apelante haya consignado escrito alguno mediante el cual fundamentara la pretensión aludida, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante, lo anterior observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció, que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar la armonía con las disposiciones del Texto fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.

Aplicando al caso de autos los criterios jurisprudenciales antes señalados y vigentes para la fecha de interposición del recurso, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, el desistimiento tácito del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2013, por Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2013, Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Abogada Antonia Coromoto Figuera, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JHONATHAN ERNESTO ALVARADO GUEVARA, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE PROTECCIÓN CIVIL Y AMBIENTE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo dictado en fecha 27 de mayo de 2013, por el mencionado Juzgado Superior.

Publíquese, regístrese y notífiquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2013-000769
MM/12

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario.,