ACCIDENTAL “A” JUEZ PONENTE: MARILYN QUIÑÓNEZ Expediente Nº AP42-N-2006-000417 En fecha 24 de octubre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, por las abogadas Judith Liendo y Yoberlina Bracho, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.913 y 87.517, respectivamente, actuando en su condición de Apoderadas Judiciales de las empresas MAJOR DIEZ, C.A., y CORPORACIÓN RAISMA, C.A., la primera inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, bajo el N° 43, Tomo 821-A, y la segunda inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, bajo el N° 40, Tomo 108-A, de fecha 20 de septiembre de 1994, contra la Resolución N° SPPLC/0038-2006 de fecha 06 de septiembre de 2006, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PRO-COMPETENCIA), mediante la cual se determinó que las empresas JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ C.A., han incurrido en la práctica contraria a la Libre Competencia tipificada como Simulación de Productos, conforme al artículo 17, ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En fecha 26 de octubre de 2006, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho. Por el mismo auto se designó ponente a la Jueza Neguyén Torres López. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Juez ponente. En fecha 26 de abril de 2007, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia en la que declaró su competencia para conocer del recurso interpuesto, admitió el recurso y declaró improcedente la medida de amparo cautelar solicitada. En fecha 9 de mayo de 2007, se libraron oficios de notificación dirigidos a la recurrente y a la autoridad recurrida, en virtud de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 26 de abril de 2007. Mediante auto de fecha 1º de junio de 2007, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de seguir el curso de Ley correspondiente. El Juzgado de Sustanciación recibió el expediente el día 06 de junio de 2007. En fecha 13 de junio de 2007, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo acordó la continuación de la causa vista la sentencia de esta Corte de fecha 26 de abril de 2007, por lo que ordenó la notificación de las recurrentes, la recurrida, así como del Fiscal General de la República y la Procuradora General de la República, y al día siguiente de constar en autos las notificaciones, librarse el cartel al cual alude artículo 21, aparte 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 14 de junio de 2007, como complemento del auto de fecha 13 de junio de 2007, se ordenó notificar a las Sociedades Mercantiles Laboratorios Cero, S.A., y Jordan Cosmetics, S.A., de conformidad a lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 14 de agosto de 2007, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó agregar el expediente administrativo consignado el día 3 de ese mismo mes y año por el Órgano recurrido, abriéndose las piezas separadas correspondientes. El día 19 de septiembre de 2007, se libró el cartel al cual alude el artículo 21, aparte 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 16 de octubre de 2007, fue consignada la publicación del Cartel de Emplazamiento a Terceros. En fecha 30 de octubre de 2007, se recibió escrito de consideraciones presentado por los Abogados Nelsón Mora, Margarita Lamk, Vanesa Gomes y Lorena Buisan, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 103.495, 41.236, 103.495 y 121.104 respectivamente, en su condición de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Laboratorios Cero, S.A. En fecha 31 de octubre de 2007, se declaró abierto el lapso correspondiente a la promoción de pruebas. Por auto de fecha 7 de noviembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación, en virtud de que no fueron promovidas pruebas en la presente causa, declaró finalizado el lapso para tales fines y acordó pasar el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para seguir el curso de Ley. En fecha 13 de noviembre de 2007, se recibió el expediente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En fecha 20 de noviembre de 2007, se dejó constancia que el día 18 de octubre de 2007, se eligió la Junta Directiva de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Aymara Vilchez Sevilla, Juez Presidente, Javier Sánchez Rodríguez, Juez Vice Presidente y Neguyén Torres López, Juez. En esta misma fecha, se ratificó la ponencia de la Jueza Neguyén Torres López y se fijó al tercer día de despacho, el inicio de la primera etapa de la relación de la causa. En fecha 28 de noviembre de 2007, se fijó para el día 11 de febrero del mismo año, la oportunidad para la celebración de la audiencia de informes, conforme lo establecido en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 4 de marzo de 2009, se dejó constancia que por cuanto en fecha 18 de diciembre fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente, Enrique Sánchez, Juez Vice Presidente y María Eugenia Mata, Juez, abocándose por consiguiente la Corte al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, ordenándose de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar al Director de las Sociedades Mercantiles Major Diez, C.A. y Corporación Raisma, C.A.; al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y a la Procuradora General de la República. En fecha 16 de julio de 2009, practicadas las notificaciones y transcurridos los lapsos fijados, se reasignó la ponencia al Juez Andrés Eloy Brito y se difirió la oportunidad para la fijación de la presentación de informes. Por auto de fecha 1º de febrero de 2010, en virtud de la incorporación a ese Órgano Jurisdiccional del ciudadano Efrén Navarro, y por cuanto en sesión de fecha 20 de enero de 2010, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente, Efrén Navarro, Juez Vice-Presidente y María Eugenia Mata, Juez. Asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, debiendo reanudar la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 8 de febrero de 2010, se dejó constancia que se recibió del ciudadano Juez Vicepresidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Efrén Navarro, diligencia mediante la cual se inhibe formalmente de la presente causa, con fundamento en la causal prevista en el artículo 82 numeral 9 del Código de Procedimiento Civil, ante lo cual, en fecha 11 de febrero de 2010, se ordenó abrir cuaderno separado signado con el número AB41-X-2010-000008. En fecha 20 de mayo de 2010, mediante decisión de la Presidencia de esta Corte, se declaró Con Lugar la inhibición presentada en fecha 8 de febrero 2010, por el Abogado Efrén Navarro, en su condición de Juez Vice-Presidente de este Órgano Jurisdiccional y en la misma se ordenó constituir la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa Accidental, previa convocatoria del Juez suplente, a los fines de la continuación de la presente causa. Por auto de fecha 14 de julio de 2010, se ordenó convocar mediante oficio a la ciudadana Marilyn Quiñónez Bastidas, en su carácter de Segunda Juez Suplente de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines que en un lapso de tres (3) días de despacho siguientes a la constancia que en autos se deje de su notificación concurra a manifestar expresamente su aceptación o por el contrario presente excusas. Mediante diligencia de fecha 20 de julio de 2010, la aludida ciudadana manifestó su voluntad de integrar esta Corte. Por auto de fecha 22 de julio de 2010, vista la constitución de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” en fecha 21 de julio de 2010, a los fines de continuar los procesos relacionados con las causas en las cuales se han declarado Con Lugar las inhibiciones presentadas por el ciudadano Efrén Navarro, y de conformidad con el Acuerdo Nº 2, celebrado por los Jueces integrantes de esta Corte, se ordenó el cierre sistemático del asunto signado con el Nº AP42-N-2006-000417, el cual se seguirá llevando por la referida Corte de forma manual. En fecha 22 de julio de 2010, la Abogada Sorsiré Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes del Ministerio Público. En fecha 10 de agosto de 2010, la Secretaria de esta Corte dejó constancia que se pasó el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”. En esa misma fecha se dio cuenta a esta Corte. Por auto de fecha 10 de agosto de 2010, se dejó constancia que por cuanto en fecha 21 de julio de 2010, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, por los ciudadanos Enrique Sánchez, Juez-Presidente, Marilyn Quiñónez Bastidas, Juez Vice-Presidente y María Eugencia Mata, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba y a los fines de continuar con el trámite de la presente causa, se ordenó, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil notificar a las Sociedades Mercantiles Major Diez, C.A., Corporación Raisma, C.A., Jordan Cosmetics, S.A., y Laboratorios Cero, C.A., al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y a la Procuradora General de la República. Asimismo, por cuanto no se evidenció de autos el domicilio procesal de la Sociedad Mercantil Jordan Cosmetics, S.A., y vista la exposición del ciudadano Alguacil de este Órgano, esta Corte acordó librar boleta por cartelera a las referidas Sociedades. En fecha 10 de noviembre de 2010, fue presentado escrito de informes por la Abogada Yoselyn Dulcey, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 137.253, actuando en su condición de Apoderada Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). En fecha 2 de diciembre de 2010, notificadas como fueron las partes del abocamiento anteriormente mencionado, se designó ponente a la Jueza MARILYN QUIÑONEZ BASTIDAS, y de conformidad con la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó el lapso de cuarenta (40) días de despacho para que las partes presentaren por escrito los informes respectivos. En fecha 17 de febrero de 2011, se libró oficio de remisión del expediente a la Juez MARILYN QUIÑONEZ BASTIDAS. En fecha 28 de febrero de 2011, la ciudadana Yoselyn Dulcey, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), consignó Escrito de Informes en veintiséis (26) folios útiles. En fecha 1º de marzo de 2011, se consignó el comprobante de envío mediante Valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) del oficio librado en fecha 17 de febrero de 2011, a la Juez MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS. Por auto de fecha 22 de marzo de 2011, se dejó constancia que vencido como se encuentra el lapso para la presentación de informes, se ordenó pasar el expediente a la Jueza MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS. En fecha 23 de marzo de 2011, mediante oficio, se informó a la Juez MARILYN QUIÑONEZ BASTIDAS del vencimiento del lapso fijado por auto de fecha 2 de diciembre de 2010, ordenándose pasar el expediente para que sea dictada la decisión correspondiente. En fecha 27 de abril de 2011 se consignó el comprobante de envío mediante Valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del oficio librado en fecha 23 de febrero de 2011 a la Jueza MARILYN QUIÑONEZ BASTIDAS. En fecha 23 de mayo de 2011, realizado el inventario de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, se acordó prorrogar el lapso para decidir la presente causa. En fecha 7 de febrero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada MARISOL MARÍN a este Órgano Jurisdiccional, fue elegida la nueva Junta Directiva quedando reconstituida de la siguiente manera: MARISOL MARÍN, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vice-Presidente y MARILYN QUIÑONEZ, Juez. La Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 31 de mayo de 2012, el Secretario de esta Corte ordenó agregar a las actas, copia certificada del oficio signado con el Nº 2012-A-0001, librado en fecha 24 de enero de 2012, dirigido a la ciudadana Marisol Marín, en su carácter de Juez de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de convocarla para que conforme la Corte Accidental. Igualmente, se agregó copia certificada de la comunicación dirigida a este Órgano Jurisdiccional por la ciudadana Juez antes mencionada, mediante la cual da respuesta al referido Oficio, y manifiesta su voluntad de integrar la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental y conocer de la presente causa. Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, pasa de seguidas a dictar sentencia, previo el resumen de las actuaciones correspondientes: -I- DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL En fecha 24 de octubre de 2006, la parte actora interpuso formal recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0038-2006, de fecha 6 de septiembre de 2006, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), con fundamento en los siguientes argumentos: Que en fecha 1º de junio de 2005, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil LABORATORIOS CERO, S.A., interpusieron denuncia con solicitud de medidas preventivas ante la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, contra sus representadas y la empresa JORDAN COSMETICS, S.A., de la que fueron socios y fabricantes del producto “CREMA 10”, por la presunta comisión de actos que podían calificarse de competencia desleal, específicamente por simulación de productos, estipulada en el numeral 3° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Que en fecha 29 de julio de 2006, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) , acordó medida cautelar administrativa a favor de la Sociedad Mercantil Laboratorios Cero, S.A., y ordenó retirar todos los productos de los establecimientos comerciales, elaborados y distribuidos por Major Diez, C.A., consecuencialmente de Corporación Raisma, C.A., a pesar de que los apoderados y representantes de la empresa Jordan Cosmetics, S.A., al darse por notificados en nombre y representación de su empresa, presentaron pruebas de la disolución de la sociedad que mantuvieron con Major Diez, C.A., Que, la premura de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) en decretar y ordenar la medida cautelar anticipada solicitada por Laboratorios Cero, S.A., violó el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa de las recurrentes, toda vez que no tenían conocimiento que en su contra se tramitaba un procedimiento administrativo, alegando la violación de los artículos 585 al 590 de Código de Procedimiento Civil. Posteriormente, en fecha 6 de septiembre de 2006, la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), dictó resolución mediante la cual decidió que las empresas MAJOR DIEZ, C.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y JORDAN COSMETICS, S.A., había incurrido en la práctica contraria a la Libre Competencia denominada simulación de productos, tipificada en el numeral 3° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Se arguye la lesión de garantías constitucionales y procesales como consecuencia de la medida cautelar administrativa acordada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), por la que ordenó el retiro preventivo del mercado del producto “Crema 10” en todas sus presentaciones. De igual modo se señala la orden administrativa de cese inmediato de las actividades de comercialización o venta y el retiro del comercio de las Cremas distinguidas con el signo “10”, “CREMA 10”. Se afirma que la Superintendencia incurrió en un Falso Supuesto de Hecho al inducir que el diseño de los productos era “… casi idéntico…”, y que los productos comparados “CREMA CERO” y “CREMA 10”, son susceptibles de ser confundidos por sus compradores o consumidores razonables. Finalmente solicitan se declare con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia la nulidad de la Resolución recurrida. -II- DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante escrito presentado en fecha 22 de julio de 2010, la ciudadana Sorsiré Fonseca La Rosa, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, manifestó el criterio formal del Órgano que representa, solicitando que el presente recurso de nulidad sea declarado Sin Lugar, con base en las siguientes afirmaciones: 1.- Queda claro para el Ministerio Público que las empresas denunciantes han participado en el trámite del procedimiento sancionatorio, agotando el ejercicio de sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, toda vez que han realizado los actos procedimentales necesarios para contradecir pretendidamente las afirmaciones contenidas en la denuncia formulada ante el Organismo Administrativo por su competidor. 2.- Queda claro para el Ministerio Público que contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, en el caso de autos SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA) realizó un análisis comparativo profundo entre la CREMA CERO y la CREMA 10, para determinar de acuerdo con los elementos característicos de cada uno, que existe gran similitud en la presentación de ambos productos y en los precios, lo que genera el riesgo de que un consumidor les atribuya el mismo origen empresarial o, en todo caso, que establezca algún tipo de vinculación comercial u organizativa entre las empresas que fabrican o distribuyen productos. 3.- A juicio del Ministerio Público, la Administración realizó un estudio profundo destinado a verificar la simulación de productos, analizando cada uno de los requisitos para que se verifique dicha conducta infractora, mediante el análisis comparativo entre los productos y otros elementos como el precio y los efectos negativos de dicha práctica para la empresa denunciante, razón por la cual no concuerda el Ministerio Público con la parte recurrente respecto a que la actuación de la Superintendencia se transformó en arbitraria, incumpliendo su obligación de comprobar los hechos y calificarlos correctamente para realizar la debida subsunción en la norma legal que autoriza la actuación, por lo que debe desestimarse el argumento relativo al falso supuesto de hecho. -III- DEL ACTO DE INFORMES Mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 2010, la ciudadana Yoselyn Dulcey, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia Para La Promoción Y Protección De La Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), presentó escrito de Informes Escritos en la presente causa, solicitando sea declarado Sin Lugar el recurso interpuesto, de acuerdo con los siguientes argumentos: 1.- La Superintendencia ajustó todas sus actuaciones al ordenamiento jurídico y al derecho, durante todo el procedimiento administrativo, así como a los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad, consagrados en nuestra Carta Magna, a fin de garantizarle a los intervinientes en el procedimiento oportunas respuestas, todo lo que puede ser evidenciado de las actas que conforman el expediente administrativo. 2.- No es cierto que exista por parte de la Superintendencia violación de los trámites legales, y no ha existido violación alguna al derecho del debido proceso en la práctica de las medidas preventivas decretadas al inicio del procedimiento, en la medida que dicho Organismo Administrativo se encuentra habilitado por el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, existiendo inclusive la previsión legal para que los interesados que se vean afectados por las medidas, soliciten la suspensión de sus efectos. 3.- Que debido a la reiterada imposibilidad de practicar la notificación en las personas responsables de las empresas denunciadas, procedió a dar cumplimiento a la Ley que rige sus funciones, ordenó la publicación de Carteles de Notificación, por lo que en todo momento se garantizó la participación e información de las denunciadas en el trámite procedimental sancionatorio. 4.- La Superintendencia efectuó el análisis a fin de verificar la actividad desarrollada por las recurrentes resultó esencialmente desleal, para lo cual estudió la figura de la simulación de productos, que trae como principal consecuencia la confusión de sus compradores, y que es entendida como el medio a través del cual se pretende que el público asocie la empresa del imitador con otra u otras que gozan de un prestigio o una notoriedad de la que el competidor desleal carece por sí, y que quiere apropiarse sin ningún derecho protegido por la Ley. 5.- Que la Superintendencia realizó un estudio comparativo profundo entre la Crema CERO y la Crema 10, para determinar de acuerdo con los elementos característicos de cada uno, que existe gran similitud en la presentación de ambos productos y en los precios, lo que genera el riesgo de que un consumidor les atribuya el mismo origen empresarial, o en todo caso, que establezca algún tipo de vinculación comercial u organizativa entre las empresas que fabrican o distribuyen los productos competidores. 6.- El argumento del recurrente, relativo a la publicidad engañosa, carece de fundamentos, toda vez que la publicidad engañosa no ha sido un hecho controvertido en la presente causa. -IV- DE LA COMPETENCIA En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional. Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, lo que garantiza en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles. Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley que rige a este Órgano Jurisdiccional, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley. Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, pero no estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso. En ese sentido, se observa que el referido recurso fue interpuesto en fecha 24 de octubre de 2006, contra las actuaciones emanadas de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), específicamente la Resolución No. SPPLC/038-2006 del 06 de septiembre de 2006, cuya actividad administrativa a la fecha de la interposición del recurso de nulidad estaba sometida efectivamente al control jurisdiccional de esta Corte, conforme la competencia residual definida en la Sentencia No. 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A. contra ProCompetencia) aplicable ratione temporis, en la cual se reguló de manera transitoria las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. (Resaltado de esta Corte). Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional al Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidencia Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales. Se observa que la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), no se corresponde con alguno de los órganos o autoridades superiores de la Administración Pública Nacional referidas anteriormente, y de igual modo el control jurisdiccional de los actos dictados por el Órgano recurrido no se encuentra atribuido a otra autoridad judicial. Por lo tanto, a la luz de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en virtud que el acto recurrido fue dictado por el Superintendente de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), esta Corte ratifica su competencia para conocer y decidir en primera instancia el presente recurso de nulidad, en los mismos términos fijados mediante Sentencia No. 2007-000899, de fecha 26 de abril de 2007, que riela a los folios ciento ochenta y cuatro (184) al doscientos cuatro (204) del presente expediente. Así se declara. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Accidental, para conocer del recurso interpuesto, y tomando en consideración que en el presente proceso no hubo actividad probatoria, se pasa de seguidas a examinar los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la recurrente, en los siguientes términos: El objeto de la pretensión de nulidad planteada por la Representación Judicial de MAJOR DIEZ, C.A., y CORPORACIÓN RAISMA, C.A., es la Decisión emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), signada Resolución No. SSPLC/0038-2006, de fecha 6 de septiembre de 2006, mediante la cual se determinó la incursión de las empresas JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ C.A., en la práctica contraria a la Libre Competencia tipificada como Simulación de Productos, conforme al artículo 17, ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. El órgano recurrido, mediante la Resolución impugnada, impuso multa a la Sociedad Mercantil JORDAN COSMETICS, S.A., por un monto de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 13.889.533,06), así como a las empresas CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ C.A., cada una por un monto de NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA SIN CÉNTIMOS (Bs. 9.720.480,00). Los montos expresados en el acto recurrido, en virtud de su fecha de emisión, se detallan en la presente decisión con nomenclatura anterior a la reconversión monetaria ordenada a partir del año 2008. En este sentido, la situación examinada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), resultó de la denuncia con solicitud de medidas cautelares administrativas, de fecha 1º de junio de 2005, interpuesta por los ciudadanos Juana Margarita Lamk Álvarez y Nelson Antonio Mora Quintana, en su condición de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil LABORATORIOS CERO, S.A., contra las Sociedades Mercantiles recurrentes y JORDAN COSMETICS, S.A., por la comisión de presuntos actos de competencia desleal, específicamente por “imitación servil” de su producto “CREMA CERO” (folio 1 del acto impugnado). La denunciante en el procedimiento administrativo señaló: “(…) el argumento central (no único) de nuestra demanda, pues como lo demostraremos, dentro del mercado de cremas para bebes, un competidor nuevo (el denunciado) engaña al público consumidor utilizando las mismas formas de los empaques utilizados por un competidor (el demandante), distorsionando torticeramente sus registros marcarios ya que solicita marcas nominativas para utilizarlas mixtas y figurativas confundibles con las del denunciante, apoyado en una guerra de precios, promociones y medios publicitarios en contra de los productos del competidor, conductas que consideramos deben ser investigadas y sancionadas por esta Superintendencia, pues están falseando la competencia, aprovechándose de una reputación ajena y acabando con un competidor leal como es Laboratorios Cero Ltda.” (folio 12 del acto impugnado). Así, del contenido del expediente administrativo y del acto sancionatorio, se desprende que el debate en sede administrativa se circunscribió al examen de los detalles y situaciones, jurídicas y fácticas, que llevaron al Órgano de antimonopolios a declarar infringido el ordinal 3° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 34.880, del 13 de enero de 1992. En efecto, la norma cuya infracción resultó declarada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), reza de la siguiente manera: “Artículo 17.- Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: (…) 3. El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos”. (resaltados de la Corte) Ahora bien, para el presente juicio de nulidad, la representación de la recurrente plantea los fundamentos de su pretensión alegando, principalmente, “…la lesión de garantías constitucionales y procesales como consecuencia de la medida cautelar administrativa acordada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, por la que ordenó el retiro preventivo del mercado del producto ‘Crema 10’ en todas sus presentaciones…’ y posteriormente ‘…la orden administrativa de cese inmediato de las actividades de comercialización o venta y el retiro del comercio de las Cremas distinguidas con el signo ´10´, ´CREMA 10´…” (Mayúsculas del original). Asimismo, alegan que “…la Superintendencia incurrió en un Falso Supuesto de Hecho al inducir que el diseño de los productos era ´…casi idéntico…´, y que los productos comparados ´CREMA CERO´ y ´CREMA 10´, no (sic) son susceptibles de ser confundidos por sus compradores o consumidores razonables…” (Mayúsculas del original). Por tanto, esta Corte pasa de seguidas a examinar los fundamentos planteados, de la siguiente manera: • De la Presunta Inconstitucionalidad del Acto Impugnado: Se extrae que el planteamiento de nulidad por inconstitucionalidad elevado por la parte recurrente se circunscribe, en primer término, a la presunta violación del derecho constitucional “al debido proceso, a la defensa, acceso a la justicia y tutela judicial efectiva” (folio 28 del expediente judicial). La representación judicial de la recurrente aduce que el Órgano Recurrido actuó con premura “… en decretar y ordenar la medida cautelar anticipada solicitada por LABORATORIOS CERO, S.A.” y en consecuencia “…violó el Debido Proceso y el derecho a la defensa de nuestras representadas, toda vez que no tenían conocimiento, que en contra de ellas se estaba tramitando un Procedimiento Administrativo, por lo que no se les dio la oportunidad de oponerse, ni de conocer la Medida Cautelar decretada y ordenada por Procompetencia, todo ello con franca violación a los artículos 585 al 590 del Código de Procedimiento Civil, que preceptúa y concede a la parte contra quien se decreta una medida cautelar, la facultad de oponerse o suspender la medida, previo los requisitos a que se contraen los dispositivos normativos que hemos señalado” (folio 29 del expediente judicial). En el mismo sentido, señalan “… el incumplimiento por parte de Procompetencia, en agotar los trámites legales a que estaba obligada por imperativo Legal, tal como lo establecen los artículos transcritos y señalados con anterioridad, lo indujeron a la violación del debido proceso y derecho de defensa de las empresas denunciadas, ocasionando en ellas la lesión grave, de desaparecer del mercado Ad-Initio del procedimiento administrativo, todos los productos que estas empresas comercializaban. Cuando tal y como las normas legales violadas por Procompetencia lo evidencian, las empresas denunciadas tenían interés directo en el Procedimiento Administrativo, a fin de evitar el gravamen irreparable causado por las Medidas Cautelares decretadas y practicadas a espaldas de las mismas, dado el claro mandato legal infringido y el carácter de orden público que informa a dicho requisito Administrativo y Procesal. Esta omisión por parte del Órgano Administrativo, condujo a la indefensión en el procedimiento, en consecuencia de lo antes expresado, solicitamos la nulidad absoluta de la Resolución No. SPPLC/0038-2006 recurrida en este Recurso de Nulidad por violación del debido proceso y el derecho a la defensa” (folio 30 del expediente judicial). Se evidencia del argumento de la recurrente que la violación constitucional invocada pudiere subyacer como consecuencia inmediata de alguna infracción a normas de rango legal, especialmente normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Código de Procedimiento Civil. Sobre el particular, esta Corte considera menester traer a colación el criterio que la Jurisprudencia del Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, ha dejado sentado en cuanto al derecho al debido proceso y sus derechos conexos: “se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa”. (Vid. Sentencia Nº 02742 de Sala Político Administrativa, Expediente No. 15649 de fecha 20/11/2001) Ahora bien, considerando lo anterior, en función del argumento de inconstitucionalidad esgrimido se observa que el acto impugnado, en su parte dispositiva expresamente señala lo siguiente: “en virtud del principio que establece que la suerte de lo accesorio sigue lo principal, queda sin efecto la medida preventiva dictada en el marco del presente procedimiento administrativo sancionatorio, Y ASÍ SE DECIDE” (Subrayado de la Corte). Por tanto, esta Corte considera que el argumento relativo a la presunta violación constitucional por el acuerdo de la medida cautelar solicitada por la sociedad mercantil LABORATORIOS CERO, S.A., en este momento carece de objeto, toda vez que la medida cautelar administrativa dictada por el Órgano especializado en materia de libre competencia, ha quedado sin efectos con el dictamen de la Resolución definitiva No. SPPLC/0038-2006, de fecha 6 de septiembre de 2006. Así se declara. No obstante lo anterior, esta Corte considera prudente dejar sentado que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), en su rol de Órgano de Policía Administrativa, garante de uno de los componentes del Orden Público Económico como lo es la libertad de concurrencia y competitividad económica, ostenta competencias cautelares legalmente establecidas en el numeral 4 del artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pudiendo acordarlas a solicitud de los interesados o de oficio, siempre en armonía con lo establecido en el artículo 35 ejusdem que, de forma precisa, establece: “Artículo 35. Durante la sustanciación del expediente y antes de que se produzca decisión, la Superintendencia podrá dictar las medidas preventivas siguientes: 1º La cesación de la presunta práctica prohibida; y 2º Dictar medidas para evitar los daños que pueda causar la supuesta práctica prohibida. Parágrafo Primero: Si las medidas preventivas han sido solicitadas por parte interesada, el Superintendente podrá exigirle la constitución de una caución para garantizar los eventuales daños y perjuicios que se causaren. Parágrafo Segundo: En caso que las mencionadas medidas preventivas pudieran causar grave perjuicio al presunto infractor, éste podrá solicitar al Superintendente la suspensión de sus efectos. En este caso, el Superintendente deberá exigir la constitución previa de caución suficiente para garantizar la medida” (Negrillas y subrayado de la Corte). Observa esta Corte que la norma anteriormente trascrita determina condiciones de modo, tiempo y alcance para las competencias cautelares asignadas por la legislación a la Superintendencia Pro-Competencia, toda vez que exige que cualquier medida cautelar que se acuerde, sea a solicitud de parte interesada o de oficio, inexorablemente deberá principalmente agotar los siguientes condicionantes: 1.- Ser acordada en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio debidamente iniciado y antes que se produzca el acto administrativo definitivo que le pone fin, y; 2.- Que explícitamente radique en “la cesación de la presunta práctica prohibida” o aquellas medidas debidamente motivadas que sean consideradas suficientes por el Órgano Administrativo “para evitar los daños que pueda causar la supuesta práctica prohibida”. En tal sentido, se extrae del expediente administrativo y del acto impugnado, que el Órgano recurrido emitió Resolución No. SPPLC/0038-2005, de fecha 29 de julio de 2005, por medio de la cual dictó medidas preventivas a solicitud de la Sociedad Mercantil LABORATORIO CERO, S.A., ordenando: “El retiro inmediato de los circuitos comerciales de los productos con que se están perpetrando los actos desleales, esto es envases para crema de bebés, en consecuencia se ordenó a MAJOR DIEZ, C.A., y JORDAN COSMETICS, C.A., que en un lapso no mayor de cinco (5) días, a través de su gerencia, instara a sus distintas oficinas o dependencias para que éstas en un plazo de quince (15) días hábiles procedieran a retirar de todo establecimiento comercial, cualquier material publicitario y/o de comercialización, los cuales aparecieran con el empaque objeto de la presente denuncia o con etiquetas similares…”. Asimismo, se extrae que “…en fecha 22 de agosto de 2005, la representación de la empresa LABORATORIO CERO, S.A., presentó contrato de fianza a favor de la empresa JORDAN COSMETICS, S.A., y MAJOR DIEZ, C.A., la cual fue admitida por esta Superintendencia por auto de fecha 29 de agosto de 2005, por cumplir con los requisitos solicitados…” (folio 11 del acto impugnado). Se aprecia, adicionalmente, que en virtud de la incorporación posterior de la empresa CORPORACIÓN RAISMA, C.A., al procedimiento sancionatorio, en calidad de denunciada, la Superintendencia “… dictó medidas preventivas mediante Resolución No. SPPLC/0012-2006, de fecha 08 de marzo de 2006…”, siendo que posteriormente “… por Resolución No. SPPLC/0015-2006, de fecha 30 de marzo de 2006, se declaró el decaimiento de las medidas preventivas solicitadas por la empresa LABORATORIO CERO, S.A., con relación a la empresa CORPORACIÓN RAISMA, C.A.” (folio 12 del acto impugnado). De lo anterior, esta Corte observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), dictó medida cautelar de retiro de productos del tráfico comercial, por presuntas prácticas de competencia desleal y, en consecuencia, ordenó la presentación de caución suficiente a favor de las empresas denunciadas, todo ello dentro de los límites legales que determinan su actuar, específicamente el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que interesa al presente juicio de nulidad. La jurisprudencia patria, en reiteradas decisiones, ha dejado sentado que “… de esta forma, tenemos que las medidas cautelares ordinariamente se otorgan inaudita alteram parte, es decir, sin escuchar a la otra parte, pues en virtud de la naturaleza de este tipo de medidas, normalmente son solicitadas, decretadas y practicadas antes que se fije el contradictorio en el juicio, todo ello con el objeto de garantizar que el fallo definitivo que recaiga en el proceso pueda materializarse, ya que de auspiciarse el conocimiento de la parte contra quien obra la medida solicitada previo a su otorgamiento, sería probable que el posible obligado se insolventara vaciando el contenido y efectividad de la medida e imposibilitando que se asegure la ejecución de la sentencia definitiva que resuelva el proceso…”, criterio éste que mutatis mutandi es aplicado por la Administración en los procedimientos a su cargo, y doctrinariamente mantiene un amplio desarrollo específico para la potestad cautelar de los órganos de la Administración Pública. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 01331 del 29/10/08). En virtud de lo anterior, no puede este Órgano Jurisdiccional pasar por alto la naturaleza jurídica de las medidas cautelares administrativas que, dentro de los límites de la discrecionalidad administrativa y la razonabilidad de su alcance objetivo, subjetivo y temporal, son inminentes acciones tomadas por la Autoridad sin necesidad de notificación previa o inaudita altera parte, respaldadas por derechos de oposición e impugnación universales y posteriores a su dictamen, por lo que en el presente caso no se verifica violación constitucional ni legal alguna por el actuar preventivo del Órgano Administrativo, que adicionalmente y en resguardo de los sujetos pasivos de la medida, requirió caución suficiente al solicitante, todo ello conforme al Párrafo Segundo del artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, razones por las cuales los argumentos sobre presuntas violaciones constitucionales cometidas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), deben ser desechados. Así se Declara. • Del Vicio de Falso Supuesto de Hecho Argumenta la recurrente: “… Del simple análisis del contenido de la Resolución recurrida, se evidencia que este Organismo jamás hizo una comparación exhaustiva del producto: Crema 10 con el producto CREMA CERO, para poder determinar si ambos envases y contenidos del producto eran iguales , desiguales o tenían solamente alguna similitud, y si lo hizo, cometió errores ilógicos e irracionales en su apreciación. En efecto, lo que hizo fue separar algunas de las características de ambos productos y sacó conclusiones aisladas…”. Asimismo, señala: “… Esta prueba principal de los envases de ´Crema 10´ y ´CREMA CERO´, así como el de los demás productos competidores consignados ante la Superintendencia, demostraron que el empaque es un recipiente estándar para este tipo de producto (cremas para bebés), y es empleado por varios grupos de competidores para presentar el producto a los consumidores (…) Las diferencias son notables en ambos productos, pero la Superintendencia no apreció racionalmente estos hechos, por lo cual vició la decisión de Falso Supuesto de Hecho, violando irremediablemente el artículo 62 de la LOPA (sic), que obliga a la Administración Pública a resolver todas las cuestiones planteadas…”. Esta Corte observa que la recurrente fundamenta el núcleo de su pretensión de nulidad por la presunta incursión en el vicio de falso supuesto de hecho por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), en el aspecto derivado de la fórmula de comparación de productos aplicada por el Órgano recurrido, respecto de los productos en pugna “Crema 10” y “Crema Cero”. En lo que se refiere al vicio alegado, esta Corte considera necesario traer como referencia lo dicho por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00465 de la Sala Político Administrativa de fecha 27/03/2001, la cual expresa lo siguiente: "se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal." (subrayados de la Corte) Ahora bien, a fin de examinar el planteamiento de Falso Supuesto invocado, esta Corte considera necesario partir del análisis del artículo 17, ordinal 3°, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, declarado como infringido y aplicado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), para fundamentar la imposición de la sanción a la recurrente, en el presente caso. La norma que se afirma infringida por parte del Órgano recurrido, reza: “Artículo 17.- Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: 1º La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia; 2º La promoción de productos y servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores; y 3º El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos”. (Subrayado de la Corte). El examen de la norma plasmada respecto de los hechos denunciados, acogiendo el criterio de nuestro Máximo Tribunal, parte de la siguiente apreciación: “(…) para que se verifique la simulación de un producto, el bien que introduzca una empresa al mercado debe tener los mismos o similares signos distintivos de otro producto de la competencia, entendiendo éstos como aquellos elementos aprehensibles por los sentidos y que sirven para identificarlo. De este modo a los fines de determinar la existencia de dicha práctica prohibida, será necesario analizar el grado de similitud, pues mientras más parecidos sean sus signos distintivos mayor será el riesgo de confusión en el consumidor”. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 1735 del 31 de Octubre 2007). Así, el Órgano recurrido, como destinatario activo de la norma indicada, encargado de su aplicación, ha plasmado en su Doctrina Administrativa, lo siguiente: “(…) A los fines de explicar los efectos de la representación de la competencia desleal, observa esta Superintendencia, que el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es un dispositivo referido al conjunto de casos, donde la intención del infractor, se dirige a perturbar la transparencia de la información que los competidores transmiten al mercado, con el objeto de lograr confundir a los consumidores, para de esta manera medrar en la posición de la empresa competidora, sin que necesariamente exista un interés por excluir completamente a la empresa víctima del mercado. En tal sentido, ha sido criterio de este Despacho que ´Generalmente, los bienes que son objeto de simulación, son bienes con cierta reputación en el mercado, lo que incentiva la entrada de la empresa infractora, rompiendo con la mecánica usual que debe seguir una empresa interesada en penetrar un determinado mercado. Ahora bien, en la mayoría de los casos, los productos de simulación emplean procesos productivos, con menores costos, derivados del ahorro en la inversión para el ingreso al mercado y por ende el precio de estos productos resulta menor con respecto al del producto imitado. Esto último facilita la aceptación por parte de los consumidores, incrementándose así la posibilidad de perjudicar el producto que haya sido simulado.´ (Resolución N° SPPLC/0001-99, caso Carvajal-Inquir). Aunado a lo anterior, vale destacar, que los actos de competencia desleal, han sido calificados por la Doctrina, como parasitarios, siendo esencial la presencia de la empresa innovadora, para la concreción de la conducta desleal desplegada por la empresa infractora. Asimismo, dichos actos, han sido clasificados en distintos subtipos, tales como: actos de confusión, actos de engaño, actos prohibidos respecto a la procedencia geográfica, actos de denigración, actos de imitación sistemática, actos de violación de secretos, actos de explotación de la reputación ajena, y otros semejantes. Adicionalmente, se requiere que, de la realización de los actos mencionados supra, resulte un desplazamiento de las compras de un grupo de consumidores, hacia la empresa que está actuando de forma desleal, lo que distrae parte de la clientela legítima del competidor víctima, a favor de la competencia desleal, en la medida que persista el engaño sobre los consumidores. Ahora bien, con respecto a la simulación de productos, específicamente, de acuerdo con lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, tal práctica, ha de ser entendida como una conducta desleal expresamente prohibida en los términos de esa Ley. Dicha prohibición, está dirigida a proteger y promover la diferenciación entre las distintas ofertas existentes en el mercado, de modo que los consumidores puedan reconocer los productos de cada agente económico, por sus signos distintivos. Tal protección contra la simulación de productos, viene a ser recogida en la legislación venezolana, luego de una larga tradición de vinculación a la protección de los derechos marcarios, que estaba orientada contra aquellos que tuvieran un derecho marcario concedido por la ley. Dicha prohibición, fue posteriormente relajándose, dando paso a una protección más amplia, que relaciona, la acción tuitiva con la necesidad de preservar la transparencia del mercado, frente a conductas de competencia desleal. Es así como en el derecho comparado, concretamente en España, los actos de imitación, como particular supuesto de competencia desleal, no habían merecido la atención del legislador en normativa histórica contra la competencia desleal. Por lo tanto, con anterioridad a la Ley de Competencia Desleal, los casos de estas características fueron resueltos como supuestos de violación de derechos de propiedad industrial o como actos de confusión (SJPI Vitoria-Gasteiz 6-VI-1991 <>). La primera tipificación de la imitación entre los actos de competencia desleal, sólo tuvo lugar en ese país, con el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal española, como imitación de prestaciones y de iniciativas empresariales ajenas. En efecto, el Profesor José Massaguer, en su libro ´Comentarios a la Ley de Competencia Desleal´, señala como el legislador español, en materia de imitación, ha adoptado una posición tajante y liberal. En primer lugar, la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales es libre si no existe un derecho de exclusiva que las ampare (artículo 11.1 de la Ley de Competencia Desleal española), tales como un derecho de propiedad industrial o de propiedad intelectual. En segundo lugar, la imitación únicamente es desleal si concurren especiales circunstancias (artículos 11.2 y 3 eiusdem) que, atendido el espíritu y finalidad de la norma (Preámbulo de esa misma Ley III.2 in fine), deben entenderse taxativas e interpretarse de forma restrictiva (SAP Madrid 13-XII-1994 <>). Por su parte, en los Estados Unidos de América, la protección contra la simulación de productos en tanto competencia desleal, es amplia, remontándose la doctrina sobre apropiación indebida (misappropriation), a una decisión de la Corte Suprema de Justicia de 1918 (International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215), donde se estableció que, no obstante carecer de un derecho marcario, la denunciante tenía un derecho de cuasi-propiedad, sobre hechos noticiosos recogidos mediante reportes, los cuales, a pesar de no ser susceptibles de protección frente al público en general, sí lo son frente a otros competidores, siendo esta doctrina reiterada en sucesivas decisiones en distintas instancias, como en el caso Cheney BROS. V. Doris Silk Corp. (35 F. 2d 279. 2nd Circ. 1929), relativo a la protección solicitada por la denunciante a unos diseños de ropa de temporada, siendo la decisión de la Corte, que dicha protección no era procedente, debido a la corta vigencia de los diseños y ausencia de originalidad de los mismos, dando cabida, de esta manera, a la posibilidad de protección, de cumplirse con la condición de originalidad. Otro caso más reciente, fue U.S. Sporting Products, Inc. V. Johnny Stewart Game Calls, Inc. (865 S.W. 2d 214. Texas Ct. App., 10th Dist. 1993), relativo a la utilización de la demandada, de unas cintas de grabación para la caza, que reproducía sonidos de animales parcialmente grabados y mezclados de la grabación elaborada por la demandante, fallando la Corte a favor de la última empresa. En tal sentido, y manteniendo el correspondiente paralelismo con las normas y antecedentes anteriormente señalados, observa esta Superintendencia que el aprovechamiento ajeno, a través de la creación de confusión entre los consumidores, es el núcleo de la competencia desleal por simulación de productos, establecida en el ordinal 3° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Sin embargo, necesariamente, la protección de los signos distintivos de una empresa que no han sido registrados, los cuales son objeto de una presunta imitación o simulación por parte de un competidor, deberá estar basada en los lineamientos y criterios, a partir de los cuales, el derecho marcario, otorga el uso exclusivo de los mismos a un particular, en virtud de que el régimen marcario, en el ámbito de la competencia, tiene por finalidad principal, garantizar la transparencia en el mercado, mediante ofertas claramente diferenciables, de otras relativas a iguales productos o servicios. (… Omissis…) Por demás, la Ley de Propiedad Industrial venezolana vigente, en el numeral 6 de su artículo 33, establece que nadie podrá adoptar ni registrar como marcas, entre otros, las formas y los colores por sí solos, es decir, que nadie tendrá el derecho de uso exclusivo de tales signos genéricos. Cabe destacar, que ha sido criterio de este Despacho que ´en general, el erróneo registro de un signo genérico como marca comercial, podría llegar a constituirse en una barrera de entrada al mercado, puesto que privaría a los competidores de elementos necesarios para competir en igualdad de condiciones.´ (Resolución SPPLC/0012/02, caso Kellogg Company - Nestlé Venezuela, S.A.). En este respecto, la Ley española de Patentes y Marcas, enumera las distintas razones, por la cuales, ciertos signos no pueden acceder al registro, dividiéndolos en dos grupos de signos cuyo registro se prohíbe, dando lugar a dos tipos de prohibiciones, las absolutas y las relativas. De esta manera, lo señala el abogado español Hermenegildo Baylos Corroza en la página 827 de la segunda edición de su ´Tratado de Derecho Industrial´, cuando se refiere a las prohibiciones absolutas, como aquellas que excluyen del registro signos no aptos a acceder a él, por su propia naturaleza o cualidades o por carecer de virtud distintiva, tales como, el registro de signos genéricos para los productos o servicios que pretendan distinguir; el registro de las formas que vengan impuestas por razones de orden técnico o por la naturaleza de los propios productos o que afecten a su valor intrínseco; la inscripción del color por sí solo, cuando no esté delimitado por una forma determinada; entre otros. Ahora bien, el propio dispositivo contenido en el artículo 11 de la norma hispana de competencia desleal, incluye los supuestos en los cuales se considera desleal la imitación. Esto es, cuando la imitación, provoque un riesgo de asociación respecto de la procedencia empresarial; suponga un aprovechamiento de la reputación o esfuerzos ajenos y; se halle encaminada a impedir u obstaculizar la afirmación en el mercado de un competidor. En el derecho venezolano, las condiciones para establecer la existencia de un acto de simulación, imitación o confusión, han sido reiteradas en decisiones administrativas dictadas por este Despacho, existiendo una triple condición para que se considere efectuada una imitación desleal. Tales condiciones son, que se trate de productos o servicios comercializados por agentes sujetos a Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; que la conducta sea esencialmente desleal y; que se produzca un daño o amenaza de daño sobre el competidor víctima de la imitación hecha por el empresario desleal. En relación a la primera de las condiciones señaladas en el párrafo inmediatamente anterior, observa esta Superintendencia, que para el caso de la simulación de productos, esa condición fue interpretada, en el sentido de que las empresa involucradas, deberán ser personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades y, que además, dichas empresas, participen en el mismo mercado relevante, siendo, por lo tanto, las acciones del competidor presuntamente desleal, susceptibles de impactar en la condición competitiva de la víctima. En cuanto a la segunda de las condiciones necesarias para la existencia de un acto de simulación, imitación o confusión, la misma, está referida, a que la práctica produzca una erosión en las expectativas legítimas de los consumidores, a obtener una prestación o producto, de aquellos productores con quienes asocia una cierta reputación comercial. Por lo tanto, supone esta condición, que las prestaciones o productos comercializados, sean susceptibles de generar confusión entre los consumidores, verificándose un aprovechamiento de la reputación o esfuerzo ajenos. La tercera y última de las condiciones señaladas supra, implica, que la práctica se halle encaminada a impedir u obstaculizar la afirmación en el mercado, de un competidor, siendo necesario examinar, hasta qué punto la conducta es susceptible de producir efectos en el mercado, tales como, un reacomodo de la demanda en el mercado, debido a que es capaz de producir confusión entre los competidores, excluyendo parcialmente, por tanto, a la empresa víctima de la práctica. En este caso, resulta evidente, que de no verificarse el acto de simulación, imitación o confusión, tampoco se verificaría exclusión alguna. En efecto, el profesor español Pedro Portellano Diez, en su obra ´La Imitación en el Derecho de Competencia Desleal´, señala que en el caso de que la imitación contenga un riesgo de confusión, acerca de su origen empresarial, el Derecho debe reaccionar, puesto que, de lo contrario, podrían crearse graves distorsiones en el mercado, debiendo protegerse la función diferenciadora a fin de que los oferentes mantengan libre de interferencia sus canales de comunicación, creándose los incentivos correctos, a fin de que los consumidores tomen también sus decisiones de compra en función de informaciones exactas (…)”. (Subrayado de la Corte). Observa esta Corte que en el planteamiento doctrinario de Pro Competencia, su función respecto de la competencia desleal, parte de la debida protección al mercado interno de productos, respecto de los efectos que dichas prácticas pueden causar a competidores y consumidores, incorporados como sujetos fundamentales del tráfico comercial. Para ello, cuenta con la previsión legal contenida en el artículo 17, plasmada como una “cláusula general”, según la cual se prohíbe toda práctica que tienda a eliminar a los competidores a través de la competencia desleal, y de forma no limitativa ni exhaustiva, precisa tres (3) supuestos comúnmente reprochados. El que interesa al presente caso, la Simulación de Productos o Imitación, cuyo estudio particular inicia a partir de la búsqueda de rasgos que permitan la confusión del público consumidor del producto para dar lugar a las consecuencias naturales de las prácticas de competencia desleal. Inexorablemente, para el presente análisis, esta Corte considera menester traer a colación el criterio sentado por la Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, respecto de la actuación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), y del Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), cada Organismo en el ámbito de sus competencia, que precisa lo siguiente: “(…) se advierte que este Alto Tribunal ha interpretado la Ley de Propiedad Industrial, atendiendo siempre a la causa misma de la institución que rige la materia de marcas, esto es, a la necesidad colectiva de que los productos objeto del comercio contengan un signo distintivo exclusivo que sirva para diferenciarlo de otros similares en el mercado, evitando así la confusión o equivocación del público consumidor, a quien asiste el derecho a no ser inducido a error en relación con los productos de su preferencia que coexisten en un mercado de libre competencia. En consecuencia, debe resaltarse que, como lo indicó el apoderado judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, su representada actuó ajustada a derecho y no desviándose de su fin al momento de abstenerse de decidir acerca de la alegada similitud fonética entre los dos productos, esto es, ‘Maizina Americana’ y ‘Maiz100’, pues es el Servicio de Propiedad Industrial el órgano competente para analizar la similitud fonética entre las distintas marcas, resultando así ajustada a derecho la actuación de Procompetencia al no analizar tal supuesto. Así se decide”. (Sentencia Nº 1735 del 31 de octubre de 2007) En similar sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha brindado tratamiento a casos similares al examinado por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental, donde ha dejado sentado lo siguiente: “…Como bien lo señala el autor español José Massaguer ´la represión de la competencia desleal no constituye (…) un mecanismo de tutela reforzada y subsidiaria que permita reconstruir la protección jurídica de la propiedad industrial e intelectual dentro de su ámbito cuando objetivo, por la razón que fuere, como tampoco puede aplicarse, ni de forma acumulada ni de forma alternativa, a la tutela de la propiedad industrial o intelectual en aquellos supuestos de hecho que queden plenamente comprendidos en el ámbito material, objetivo, temporal y espacial de vigencia de aquella protección, y no presenten por demás facetas ajenas al mismo´ (Vid. Comentarios a las Ley de Competencia Desleal, Editorial Civitas, Madrid, Año 1999. Pág. 85) Y lo expuesto se debe a que en el caso específico de la simulación de productos, preceptuada en el ordinal 3º del artículo 17 eiusdem, el supuesto de hecho que la configura no se refiere propiamente al análisis de confundibilidad entre los signos distintivos de los productos de los competidores, toda vez que tal situación se encuentra regida y sancionada por un régimen legal específico, como lo es la legislación relativa a la propiedad industrial; en realidad, la confusión que aquellos actos pudieran producir en el consumidor concierne al producto o la actividad económica de un competidor determinado, impidiéndole elegir debidamente, según sus necesidades y deseos. Corresponden, pues, a autoridades distintas, a tenor de la legislación actual venezolana, la confusión que pudiera presentarse en los signos marcarios y las características propias del producto, siendo que en el primer caso la presunta actuación ilegal se sujetará al ámbito de corrección del SAPI, mientras que el segundo, corresponderá su conocimiento a PROCOMPETENCIA, bajo los términos de la conducta desleal relativa a la simulación de productos. Esto explica la apreciación realizada por PROCOMPETENCIA en el acto impugnado al referirse a los actos de confusión, siendo que las circunstancias de estos últimos bien pueden estar comprendidas en ámbitos que corresponden distintamente al derecho marcario y a la competencia desleal. A los fines de obtener una mejor comprensión de lo que anteriormente se reseña, citamos la mentada apreciación resuelta por el órgano recurrido, que la desarrolla en los términos siguientes: ´(…) en cuanto a los actos de confusión, se debe acotar que los mismos han sido definidos por la doctrina venezolana como ‘aquellos actos dirigidos a aprovechar la equivocación del consumidor, mediante la imitación de los nombres y de los productos del competidor más acreditado (MORLES, Alfredo ‘Cuso de Derecho Mercantil’ Tomo I (…). Ahora bien, en este orden de ideas, resulta oportuno recordar que ha sido doctrina reiterada de esta Superintendencia establecer que a (…) la luz de la competencia desleal, la simulación o imitación consiste en la reproducción de las características formales o individualizantes de un producto (de los elementos externos, envoltorios, envases y recipientes utilizados para ello) capaz de crear confusión entre mercancías que provienen de diversas empresa (…)´ (Subrayado de esta Corte). El contenido de la Resolución que se transcribió precedentemente muestra la intención de PROCOMPETENCIA de especializar o individualizar la simulación de productos como forma de competencia desleal a ´la reproducción de las características formales o individualizantes de un producto (…) capaz de crear confusión entre mercancías que provienen de diversas empresas´, y no a la confundibilidad que pueda presentarse en materia de derecho marcario. Así pues, aún cuando el órgano recurrido enmarca a la simulación de productos como un acto de confusión, definido éste último en los términos que se observan del texto transcrito, lo relevante del caso es que para fines que interesan a la competencia desleal, aquella conducta no ostenta ni se nutre de elementos inherentes al derecho marcario, puesto que en el ámbito relativo a la mencionada práctica restrictiva de la libre competencia, la conducta en cuestión posee caracteres específicos dentro de los que no se incluyen exámenes sobre materias que corresponden al derecho exclusivo de marcas. Al definir los actos de confusión, el órgano recurrido toma una conceptualización macro –de la doctrina venezolano- donde quedan comprendidos todos aquellos actos ejecutados por las empresas capaces de crear o causar desconcierto en el público, y en los cuales, por supuesto, como acto de confusión por antonomasia que son, se encuentran la imitación de nombres comerciales y la imitación de productos; más sin embargo, infra delimita el campo exclusivo de la competencia desleal relativa a la simulación o imitación de productos, cuestión que realiza en los términos que antes se pudieron citar y que, se insiste, no toman en cuenta aspectos algunos referidos a temas de derecho marcario, siendo que los mismos están sujetos a otro tipo de régimen, ya explicitado anteriormente; dicho en otros términos, la simulación de productos, como forma de la competencia desleal, se refiere única y exclusivamente al examen comparativo de las características externas (entiéndase al material del que están hecho los envoltorios, envases, recipientes; también la forma del diseño, los accesorios que se acompañan, etc.) entre el producto original y el supuestamente imitador, y no comprende situaciones marcarias. De esta manera, se explica lo que anteriormente hayamos reseñado: la confusión que pueda encontrarse en las prestaciones mercantiles brindadas por las empresas, están sujetas a dos ámbitos distintos, dependiendo de la forma o instrumentación en que se hayan valido para cometerla: si se trata de una imitación de signos marcarios, corresponderá al órgano protector de la propiedad intelectual e industrial, el SAPI, el conocimiento de la diatriba comercial suscitada, pues asignar al régimen de la competencia desleal el conocimiento de este tipo de materias, auparía a una doble protección jurídica que tornaría inexistente, nugatoria y sin sentido la legislación que resguarda los derechos del intelecto e innovaciones humanas, además de contrariar el más mínimo sentido de seguridad jurídica, ante la posibilidad de decisiones contradictorias; si por otro lado, la confusión se materializa desde el punto de vista de los elementos individualizadores del producto, de manera que la incertidumbre se produzca no por el signo o marca que identifica al bien, sino por las características similares que éste pueda tener en relación con otro producto, haciendo creer que existe una vinculación comercial entre el origen de la mercancía imitada y la empresa que distribuye el modelo original, estaremos en presencia de la simulación de productos, cuyo estudio y resolución pertenece a PROCOMPETENCIA, en los términos y bajo la finalidad de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. De modo que, con las consideraciones que esta Corte y el Tribunal Supremo de Justicia han desarrollado, a través de las cuales se le atribuye perentoriamente al SAPI la competencia de garantizar que los productos del mercado ´contengan un signo distintivo exclusivo´, y siendo que con la utilización de locuciones fonética o gráficamente similares a las de otra marca, se pretende violentar y atentar contra la exclusividad que ampara a la misma para confundir a la población, desconociéndose la especial protección jurídica que la legislación de propiedad intelectual brinda al régimen de las marcas -entre otros distintivos comerciales-, debe esta Corte estimar ajustada a derecho la apreciación determinada por PROCOMPETENCIA, cuando, mediante un análisis y pronunciamiento previo al fondo del asunto debatido, eximió del estudio de la conducta denunciada la supuesta similitud fonética y gráfica que las empresas denunciadas mantenían en los productos presuntamente imitadores, siendo que este tipo de asuntos, por tener una normativa sustantiva y orgánica especial que los regule, corresponden al conocimiento de otro organismo; lo contrario, es decir, entrar al conocimiento de la problemática marcaria denunciada, hubiese significado en una usurpación de funciones por PROCOMPETENCIA, al invadir una esfera de competencia que la ley ha colocado en cabeza de otra institución del Estado. Vistas las anteriores consideraciones, se desecha la presente denuncia de falso supuesto. Así se declara. (… omissis …) Ahora bien, expuestos los términos de la denuncia sub examine, conviene traer a colación lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, haciendo especial énfasis en el contenido de su encabezado, a saber: ´Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: (…)´ (Resaltado de esta Corte). La disposición legal parcialmente transcrita delimita el ámbito objetivo que motiva la actuación de PROCOMPETENCIA. El artículo consagra la prohibición de prácticas comerciales que busquen la eliminación o perjuicio a las empresas competidoras del ramo a través de la competencia desleal; es decir, al organismo antes indicado le corresponde velar porque no se ejecuten actos encaminados a la desorganización o menoscabo de la actividad económica del competidor o competidores, o a afectar los medios de captación y conservación de su clientela, todo en defensa de la libre fluctuación en que debe desarrollarse el mercado. En ese contexto, es menester señalar que estos actos de menoscabo o afectación comercial naturalmente no podrían producir los efectos prácticos para los que son originados y ejecutados, si no se verifican o no son susceptibles de verificarse ciertas circunstancias negativas reales; es decir, si la idea de la ley es el amparo de las políticas comerciales que ´tiendan a la eliminación de los competidores´, no podría imaginarse la exterminación o supresión del sujeto antagónico competitivo comercial si previo a ello no han ocurrido o se piensa ocurrirán hechos que falseen efectivamente su actividad económica y con ello, las condiciones normales del sistema concurrencial, con el uso de prácticas deshonestas y contrarias a la buena fe comercial. En resumidas cuentas, si no se da la posibilidad de hechos reales negativos dentro del escenario de mercado, entonces cuál es el perjuicio que sufrirían las empresas y en general, la economía y los consumidores?, basta el ´animus´ para lograrlo?. La recurrente alega que basta el ´animus´ de eliminar a los competidores para estimar la existencia de la ejecución competitiva desleal relativa a la simulación o imitación de productos; si ello fuese así, habría que presumir la mala fe en todas las políticas comerciales que efectúen las empresas, pues cualquiera de ellas, a final de cuentas, se dirige a ganar posición y dominio sobre un determinado segmento del mercado, en detrimento de los competidores del ramo. El ´animus´ de eliminar a los competidores no es, por así decirlo, uno de los requisitos principales o evaluables a la hora de calificar determinada conducta dentro de las modalidades de la competencia desleal. Ciertamente, no es particularmente exacto argüir que las empresas en estos casos obran con intención de perjudicar a sus competidores, esta no es la razón principal que los impulsa a cometer aquellas conductas; de lo que se trata en realidad es de obtener ganancias económicas engañando, suprimiendo y alterando las normas en que se desarrolla el mercado, haciendo uso para ello de prácticas deshonestas y contrarias a los usos y la buena fe comercial. Con esta actuación, naturalmente se verán afectados a los antagonistas del sistema concurrencial, sin embargo, es la protección del mercado, salvaguardando la incolumidad de la libre competencia, y el resguardo de los consumidores, garantizándoles la calidad y diversidad de las actividades económicas que se desarrollen, lo que importa a la hora de evaluar cualquier competencia desleal, para estimar su verificación fáctica y jurídica. El sustento del sistema normativo que configura las prácticas desleales es la protección de la competencia, no de los competidores. Por esta razón, la demostración de que ocurren consecuencias respecto a la forma como pueden desenvolverse las empresas en el mercado es un requisito ineludible para entrar a considerar cualquier situación a la luz de los supuestos que estructuran la parte sustantiva de la Ley. En efecto, todo acto de competencia desleal que llegue a ser considerado como tal debe afectar real o potencialmente el interés público económico, en concreto, debe atentar contra el orden concurrencial que requiere el mercado para su funcionamiento. El Estado a través de esta figura está obligado al mantenimiento de un orden concurrencial no falseado, sin olvidar que este interés público que lo orienta abarca los intereses de los empresarios y los intereses de los consumidores, sólo ellos. Este elemento o requisito de tipificación de la conducta es fundamental porque viene a ser el que distingue por su naturaleza, el hecho de que estos actos sean incorporados en legislaciones de competencia. En ese sentido, es el falseamiento, la afectación, la alteración, el desconocimiento, la abusividad y el complot contra las reglas del mercado parte de los elementos que condicionan la subsunción de determinado acto empresarial en las modalidades relativas a la competencia desleal, y en general, en las conductas restrictivas de la libre competencia. El sistema garantizador de la libre competencia es precisamente eso, un orden jurídico destinado a salvaguardar las condiciones y los principios de la libre competencia, de forma que se mantenga un mercado donde las partes que concurren dentro de él, a través de sus particulares actividades económicas, puedan desarrollar negocios y prestaciones de bienes y servicios teniendo la seguridad de que los intereses contrapuestos serán materializados y llevados a la praxis bajo actos o conductas honestas, sin que se permita la alteración o mutación del desenvolvimiento normal del sistema concurrencial, para procurarse ventajas ilegítimas, carentes de sustento real, erosionando las expectativas legítimas de todos quienes invierten su esfuerzo en el crecimiento de su establecimiento o faena empresarial y violentando los derechos de los sujetos destinatarios de la actividad económica de que se trate, quienes ante las demostraciones deshonestas quedan expuestos a ofertas contrarias a sus deseos y buena fe. Así pues, no es certero afirmar que la intención de erradicar al competidor sea un elemento que condiciona per se la verificación de un acto de competencia desleal -o cualquier otro que restrinja, limite o pervierta la libre competencia-, a sabiendas de que lo que se intenta proteger no es, simplemente, a la actividad económica del contrario afectado, sino a las reglas necesarias para permitir que cualquiera que desee desarrollar una particular prestación comercial, pueda hacerlo sin temor a enfrentarse contra ventajismos injustificados, ilegítimos y groseros. Esta es la misión de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, como puede observarse del texto de su artículo 1º, que señala: ´Esta Ley tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica´ (Resaltado de esta decisión). Con el objeto previsto en la norma que se acaba de reseñar, se busca prohibir y sancionar todos aquellos actos, negocios o prácticas que causen o sean susceptibles de causar distorsión, disminución, obstaculización y limitación en las facultades y derechos que son reconocidos a través de la constitucionalización de la libertad económica; se pretende evitar la restricción de la competencia efectiva entre los agentes empresariales, cuyo efecto consecuencial conllevaría, de un lado, al declive paulatino de la diversidad de las relaciones comerciales, perturbando e impidiendo el crecimiento económico que incumbe y desarrolla la economía privada, y del otro, a la disminución del derecho de los consumidores a tener una amplia variedad de ofertas en el mercado. Destacamos la importancia del objetivo propuesto en el texto legal que analizamos, pues la existencia de una competencia efectiva entre las empresas viene a ser uno de los elementos que define la economía de mercado, disciplinando la actuación de las empresas y reasignando los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada y traduce para el consumidor, ante la necesidad de competir a los fines de lograr un posicionamiento productivo y consolidado en el mercado, en menores precios o en un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad. La defensa de la competencia se dirige no a la protección del competidor particular, abarca un marco más amplio y más importante: garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla contra todo ataque contrario al interés público. La normativa de defensa de la competencia, de un lado, está dirigida a salvaguardar un interés colectivo, la organización o el sano funcionamiento del mercado, y lo lleva a cabo mediante el establecimiento de reglas y de procedimientos especiales de control por parte de las instituciones públicas que permiten a los agentes económicos concurrir dentro del mismo bajo condiciones que garanticen su libertad de participación, excluyendo, para ello, aquellas conductas que sean susceptibles de interferir dentro de ese marco de libertad brindado a los concurrentes, con la consiguiente afectación del mencionado interés general. Como lo señala el Tribunal Constitucional Español, la protección legal de la libre competencia se dirige a evitar aquellas conductas ´que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste´ (Sentencia 208/1999 del 11 de noviembre de 1999). La preservación de un recto escenario agonal entre las fuerzas económicas que intervienen en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor quien podrá elegir entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas invenciones. Por su parte, los agentes empresariales, si tienen la seguridad en cuanto a que los mercados son abiertos y transparentes, se deslindan de realizar de conductas abusivas y encuentran siempre un incentivo para que de manera permanente aumenten su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes actúan para ganar la preferencia de los compradores en términos de precios y calidad, al ejercerse a través de las instituciones del mercado, ofrece al sistema económico nacional la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores. Es así como la preservación de un mercado transparente, y por ende la prevención y represión de la competencia desleal, constituyen objetivos que se relacionan íntimamente con el interés general. Esta finalidad general, esta protección al ámbito del mercado y a la colectividad integralmente considerada, explica que la práctica que efectúe determinada empresa para falsear la libre competencia y socavar el desarrollo normal del mercado deba, por la relevancia que ello reviste para la materia, ser susceptible de causar daños. Es decir, no basta la simple constatación de un acto desleal; resulta menester, necesariamente, que a propósito de la conducta ilegítima realizada, se presenten o puedan presentarse una serie de irregularidades capaces de menoscabar o alterar las condiciones normales del sistema de mercado. Implica, entonces, que el examen de la presunta conducta gire en torno, no desde el punto de vista del contrario afectado, sino del orden económico competencial. De esta manera, el objetivo específico de la Ley in commento no es otro que garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público, por lo que los intereses privados sólo tendrán acogida de forma secundaria en la norma, en tanto en cuanto coincidan con el objetivo de la misma. Sobre este último particular, la doctrina ha señalado: ´Es que, a su vez, puede decirse que en la época actual, con cambios sustanciales en cuanto al interés jurídico que se tutela con esta disciplina, ya el elemento de intencionalidad, como requisito del acto desleal, está llamado a desaparecer, basta que la conducta realizada por un competidor produzca lo que se pretende al consagrar la abstención legal (confusión, denigración o desorganizaron), para que el acto se califique como desleal, independientemente del factor indemnizatorio; porque a todo empresario interesa más la cesación, que la reparación, evitar que la conducta se siga realizando” (Delio Gómez Leyva, ´De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia económica´, Bogotá, 1998, p. 285)´ De modo que la regulación de la competencia desleal está enmarcada en una forma amplia que involucra intereses diversos como son los de los competidores, los consumidores y el Estado como guardián del orden económico. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha explicado la concurrencia del requisito del daño efectivo o potencial a la libre competencia en el análisis de cualquier acto de competencia desleal en los términos siguientes: ´(…) la evaluación de los daños al mercado está dirigida a determinar si la práctica analizada se encuentra dentro del ámbito de la aplicación de la Ley de Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, o se trata de un problema entre particulares, que escapa del ámbito de las competencias de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Competencia. En conexión con lo anterior, se observa que la aplicación del artículo 17 eiusdem, debe estar guiada por la intención o propósito del legislador establecida en el artículo 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de promover y proteger el ejercicio de la libre competencia, en consecuencia, mal podría considerarse que la sola realización de las prácticas comerciales, sin falseo de la competencia o afectación al mercado pueda dar lugar a la intervención del órgano administrativo. En tal sentido, debe destacarse que la intervención de la Administración en defensa de la competencia, se justifica a fin de tutelar el mercado; por ende, sólo aquellas manifestaciones de la iniciativa económica que sean susceptibles de lesionar la libre competencia en el mercado, podrán ser restringidas por la Administración. Asimismo, debe destacarse que el artículo 5 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia señala que ‘se prohíben las conductas, prácticas, acuerdos, convenios, contratos o decisiones que impidan, restrinjan, falseen o limiten la libre competencia’. Del contenido de esta norma, se evidencia que para que se declare la infracción a la ley se impone la verificación previa de los efectos nocivos o potencialmente nocivos que sobre la libre competencia y el mercado genera la conducta denunciada. (…) En virtud de ello, no puede presumirse como lo sostienen los apoderados de la recurrente, que la simple comprobación de las conductas tipificadas [en el] artículo 17 eiusdem, implique un falseamiento de la competencia. El hecho de que en dicha norma se señale que a través de las conductas allí precisadas, se podrían eliminar competidores, no implica que a los fines de declarar la infracción, no se requiera comprobar que la conducta produce o puede producir un falseamiento de la libre competencia en el mercado´ (Vid. Sentencia Nº 1727 del 31 de octubre de 2007) (Resaltado y corchetes de esta Corte). Por lo expuesto, para calificar una práctica como desleal de la libre competencia y, por tanto, ilegal, es necesario que ésta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear las condiciones naturales del mercado, afectándose el interés económico general. Así pues, para entender que un acto desleal es contrario a la libre competencia no basta con que se produzca la deslealtad, sino que es necesario que como consecuencia de la misma se afecte sensiblemente a la libre competencia, con entidad suficiente para alterar de manera significativa el desenvolvimiento regular del mercado. No es suficiente, pues, cualquier deslealtad, sino que es necesario que la misma sea cualificada. De esta forma, en el momento en que cualquiera de estas restricciones afecta la competencia, es necesario regular su realización en función de proteger el interés público implícito en el funcionamiento del mercado en condiciones de competencia. Con el objeto de abundar en los razonamientos esbozados hasta esta oportunidad, cree la Corte relevante citar para el caso concreto la apreciación que ha afinado la doctrina comparada, en particular la española, en torno al requisito del daño para estimar verificado un acto de competencia de desleal: ´…no basta con cualquier falseamiento, es necesario que éste sea ‘sensible’, es decir, relevante. El TDC [Tribunal de Defensa de la Competencia] no se va a ocupar de `pequeños falseamientos. Tras la promulgación de la LCD [Ley de Competencia Desleal] ha quedado claro que la institución de la competencia ha pasado a ser objeto directo de protección también en este sector del ordenamiento (…). Una conducta es declarada desleal cuando es ineficiente, contraria a este objetivo y, por tanto, contraria al proceso competitivo. En este sentido, podría decirse que cualquier actuación desleal es contraria al interés público, y en cierta manera lo es. Más no por ello –esto es importante destacarlo- el ordenamiento ha considerado necesaria la intervención de las autoridades antitrust cada vez que se comete un acto de competencia desleal. Al contrario, ha decidido reservar ésta para aquellos supuestos en los que el falseamiento sea significativo. De ahí que, en nuestra opinión, el ‘interés público’ relevante a efectos, de la aplicación al menos del artículo 7 LDC –pero también probablemente de todo el derecho antitrust- se dé sólo en estos casos de falseamiento importante del proceso concurrencial (…)´ (Vid. Mauricio Troncoso y Reigada, ´El Marco Normativo de los ilícitos desleales de relevancia antitrust (Reflexiones en torno al artículo 7 LCD´; en estudios homenajes al Profesor Aurelio Menéndez Menéndez, Tomo I, Madrid, 1996, Págs. 1044-1045) (Agregado en corchetes de esta Corte). Siguiendo el hilo argumental encontrado en la trascripción ut supra narrada, se ha pronunciado el hoy extinto Tribunal de Defensa de la Competencia español (hoy Comisión Nacional de la Competencia) mediante resolución del 24 de septiembre de 2001, Caso: ´Codorniu/Freixenet´, en los siguientes y tajantes términos: ´la LDC no tiene por objeto reprimir cualquier tipo de deslealtad ni proteger directamente los intereses de los competidores supuestamente perjudicados, sino proteger la existencia de una competencia suficiente en el mercado. Para que [un] acto desleal pueda ser reputado como contrario al artículo 7 de la LDC es necesario que por su naturaleza, reiteración e influencia éste se vea gravemente afectado y el interés público, esto es, la libre competencia, dañada´ (Corchetes de esta Corte). Todo lo antes expuesto e interpretado se compagina con la obligación constitucional establecida en el artículo 113 in fine de la Carta Magna, que advierte del deber de reprimir todos aquellos actos que entren en contravención con la labores finalistas referidas a la protección de los consumidores y productores y productoras, y al aseguramiento de las condiciones efectivas de competencia en la economía, es decir, del orden concurrencial en general. En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, debe esta Corte rechazar el argumento esgrimido por la parte actora, analizado hasta esta oportunidad, referido a la falta de relevancia que tiene la estimación del daño como requisito de obligatorio examen en orden de verificar la práctica desleal relativa a la simulación de productos. Ésta conducta, al igual que todas aquellas que se encuentran circunscritas dentro de los modos de la competencia desleal, exigen, como hemos podido ver, la real o potencial existencia de un daño al sistema concurrencial en general, no siendo necesario o relevante per se el ´animus´ de eliminar al competidor, que como hemos podido observar, detenta un papel secundario o subsidiario a la hora del análisis correspondiente, al no ser parte de la teleología que persigue el texto legal protector de la libre competencia. Con esas apreciaciones, queda desestimada la presente denuncia. Así se establece.” (Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 1987-2009) Ahora bien, para el caso que nos ocupa, observa esta Corte que del expediente bajo análisis se observa que la denunciante en sede administrativa, respecto de la simulación de los productos comercializados por la empresa denunciada, argumentó que la práctica de competencia desleal invocada vino dada por la puesta en el mercado de “… un recipiente compuesto por una base y una tapa unicolor (azul, verde, o amarrillo, según sea el caso) y su fondo blanco. En la base apreciamos la expresión crema 10, de tal forma que visualmente evoque la imagen de un CERO. Valga decir, que las cremas de la infractora vienen en los mismos tres colores de la denunciante, es decir, azul, amarrillo, y verde…” (folio 13 del acto recurrido y 128 del expediente judicial). Por tanto, de acuerdo al criterio ofrecido por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), el mercado relevante delimitado para el análisis de los hechos denunciados resultó ser el “… Mercado de Cremas para Pañalitis…”, determinado para el “… ámbito nacional…” (folios 145 y 146 del expediente judicial). Así, la Autoridad de Vértice para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a nivel nacional –ProCompetencia–, en el contenido del Acto Administrativo recurrido realizó el examen del caso sujeto a su consideración, de la siguiente manera: “(…) Una vez determinado el correspondiente análisis económico en el que fue determinado el mercado relevante, se procede a determinar si efectivamente los hechos denunciados por la representación de la empresa LABORATORIOS CERO, S.A. en el presente expediente administrativo, pueden ser considerados como prácticas restrictivas de la libre competencia, específicamente en cuanto a lo previsto en el ordinal 3° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia respecto a la simulación de productos, el cual textualmente establece lo siguiente: Artículo 17.- Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: 1° La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia; 2° La promoción de productos y servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores; y 3° El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos. De la simple lectura del artículo transcrito, se puede observar que el mismo se encuentra estructurado mediante dos componentes fundamentales, estos son, en primer lugar, un supuesto general (contenido en su encabezado); y de seguidas una enumeración meramente enunciativa de algunas de las situaciones que se entienden como actos que pueden realizar los agentes económicos para atentar contra el normal funcionamiento de los mercados, esto es, la reputación comercial y la integridad tanto de los derechos de las empresas y de los consumidores. Conforme a la doctrina de esta Superintendencia se ha establecido que uno de los requisitos a comprobar al momento de analizar cualquier conducta que pueda ser considerada como competencia desleal debe ser que la actividad sea esencialmente desleal. En este sentido y para el caso en particular, es conveniente determinar si la conducta desplegada por un agente económico (JORDAN COSMETICS S.A., MAJOR DIEZ C.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A.) es susceptible o puede tender a la eliminación a otros competidores (LABORATORIOS CERO, S.A.) del mercado en forma ilegitima, esto es, mediante la presunta simulación de los productos Crema CERO. Ahora bien, la ilegalidad manifestada en esta disposición se refiere al medio empleado para lograr un posicionamiento o beneficio en el mercado. En tal sentido, es doctrina pacífica de esta Superintendencia que para la aplicación del dispositivo in comento se requiere que se satisfagan tres (3) condiciones concurrentes, a saber (Ver Resoluciones Nº SPPLC/0001-99 de fecha 26 de enero de 1999 – Caso: COLORES, Nº SPPLC/0049-99 de fecha 10 de Agosto de 1999 - Caso: CATERPILLAR, N° SPPLC/0074-05 de fecha 28 de diciembre de 2005 – Caso: DIGITEL vs. MOVISTAR, Nº SPPLC/0010-2006 de fecha 22 de febrero de 2006 – Caso: OSIRIS vs. INDUSTRIAS TOLY, Nº SPPLC/0017-2006 de fecha 25 de abril de 2006 – Caso SAS JEAN CASSEGRAIN vs. NEW YORK AND COMPANY (NY&CO), SYMON AND COMPANY (SY&CO), y ETC ACCESORIOS): 1. Que el presunto infractor sea susceptible de desarrollar actividades económicas, en los términos del artículo 4º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 2. Que la actividad sea esencialmente desleal. Es necesario que la conducta del agente económico sea considerada contraria a los principios éticos que inspiran el ordenamiento jurídico-económico. Uno de esos principios es la estabilidad en el tráfico comercial, que depende de la preservación de las expectativas legítimas de los oferentes para obtener ganancias de sus inversiones productivas y de la preservación de las expectativas de los consumidores para adquirir productos y servicios deseados. La conducta desplegada por el agente económico constituye la medida de legitimidad de la competencia en el mercado, y por ello se exige que las expectativas legítimas de los actores para ingresar al tráfico comercial no sean lesionadas por fraude, dolo o violencia, ya que ello produciría una distorsión del comportamiento leal de los agentes económicos, pudiendo alterar de manera impredecible su actuación, alterando o desviando a los demás agentes económicos participantes. 3. Que la actividad denunciada cause o sea susceptible de causar daños en el mercado. Según la modalidad o naturaleza de determinados actos es suficiente un efecto potencial. En caso de declararse la conducta como desleal, resulta indispensable determinar si la conducta llevada a cabo por un agente económico pudiera tener algún impacto en el mercado, al provocar un cambio en el comportamiento de los consumidores alterando la demanda y produciendo una merma de los derechos de los agentes económicos que concurren al mercado. En tal sentido, de seguidas esta Superintendencia pasa a analizar si en el presente caso, las referidas condiciones se cumplen: 1.- Que el presunto infractor sea susceptible de desarrollar actividades económicas El artículo 4º de la Ley para Promover el Ejercicio de la Libre Competencia establece que: Artículo 4º- Quedan sometidas a esta Ley todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades. Por actividad económica se entiende, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley ejusdem, (…) toda manifestación de producción o comercialización de bienes y prestación de servicios dirigida a la obtención de beneficios económicos. Ahora bien, según los folios (372, 451, 457 (vto), 540 (vto), 595) que conforman el presente procedimiento administrativo, específicamente de las respectivas actas constitutivas de las denunciadas se puede constatar que las sociedades mercantiles involucradas en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, tienen por objeto: JORDAN COSMETICS, S.A., (…) el objeto de la sociedad es realizar toda clase de actividades comerciales, especialmente, y sin que ello implique limitación, fabricar, importar, exportar, procesar, producir, adquirir, disponer, comprar, vender, distribuir y comerciar en cualquier forma con toda especie de aceites para esencias, naturales o artificiales, aceites de vegetales, aromas químicos, toda clase de fragancias y otros extractos de plantas (…) domiciliada en la ciudad de Caracas, pudiendo establecer sucursales, agencias, oficinas, u otro tipo de dependencias en cualquier lugar del país o en el extranjero (folios 372, 457 (vto), 540 (vto) del expediente administrativo). CORPORACIÓN RAISMA, C.A., (…) la compañía tiene por objeto principal, la importación, exportación, comercialización, almacenaje, fabricación y distribución de material médicoquirúrgico, farmacéutico y lencería descartable en general (…) domiciliada en la ciudad de Caracas, pudiendo establecer en el futuro sucursales, establecimientos, representantes o agencias en otros lugares de la República ó en el exterior (folio 595 del expediente administrativo). MAJOR DIEZ, C.A., (...) la sociedad tiene como objeto principal la representación, distribución, importación, exportación, compra y venta de todo tipo de productos, especialmente productos cosméticos y farmacéuticos (…) domiciliada en la ciudad de Caracas – Venezuela, sin perjuicio de establecer sucursales, agencias, oficinas u otro tipo de dependencias en otros lugares del territorio nacional o del extranjero (folio 451 del expediente administrativo). Asimismo, consta en el expediente administrativo por parte de la empresa JORDAN COSMETICS, S.A., al dar respuesta a esta Superintendencia a la pregunta de cuál es la actividad comercial que realiza, manifestó lo siguiente: ´la actividad comercial que realiza la empresa es fabricar y comercializar productos cosméticos y de cuidado personal con marcas propias y marcas privadas de terceros´ (folio 351 del expediente administrativo). De la misma manera, consta en el expediente administrativo de la respuesta consignada a esta Superintendencia por la representación de la empresa DROGUERÍA NENA C.A. en relación a la pregunta (...) en qué fecha inicio su empresa la comercialización de los productos de la línea de cremas antipañalitis de la marca comercial Crema 10. Asimismo, indique la fecha en el caso de haber culminado dicha comercialización (…) indicando que desde el 4 de noviembre de 2003, y se mantiene actualmente (folio 2206 del expediente administrativo). Igualmente, en referencia a la pregunta que dice textualmente (…) desde cuando su empresa tiene relaciones comerciales con la empresa mencionada anteriormente (…) señalaron que la Crema Diez fue distribuida en Octubre del 2003 por Major Diez C.A. como proveedor de Droguería NENA hasta Diciembre del 2003, a partir de Marzo del 2005 nuestro proveedor es CORPORACION RAISMA C.A. (…) (folio 2207 del expediente administrativo). Por otra parte, según la respuesta presentada por la compañía S.A. NACIONAL FARMACÉUTICA (SANFAR), en relación a la (…) fecha en que se encuentran los productos de la infractora en sus locales comerciales (…) manifestaron que del (…) Listado de ventas por proveedor (…) específicamente, CORPORACIÓN RAISMA C.A. (…) desde el mes de noviembre de dos mil cuatro (2004) hasta marzo de dos mil seis (2006) los productos que comercializa CORPORACIÓN RAISMA C.A. están dentro de nuestra existencia y por consiguiente, en los anaqueles de los locales comerciales de la cadena de farmacias ´FARMAHORRO´ (folios 2063 al 2064 del expediente administrativo). Al respecto, esta Superintendencia observa que todas aquellas respuestas presentadas por las partes que conforman el presente procedimiento administrativo sancionador y por los terceros identificados ut supra, como respuesta a los cuestionarios enviados por la Sala de Sustanciación, tienen valor probatorio documental, al no haber sido desconocidas por ninguna de las contrapartes dentro de la oportunidad legal, conforme lo establece en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, asimismo, en la medida en que sean concordantes entre sí y con las demás pruebas que hayan sido aportados por quienes se presume tienen conocimiento directo de los hechos, les será otorgado pleno valor probatorio, Y ASÍ SE DECIDE. Por consiguiente, una vez identificada las actividades desarrolladas por las empresas JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A., se concluye que son sujeto de aplicación de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en los términos consagrados en el artículo 4 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, Y ASÍ SE DECLARA. 2. - Que la actividad sea esencialmente desleal Una vez determinada la cualidad de agente económico de las empresas JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A., es requisito necesario establecer si la conducta presuntamente desplegada por las denunciadas tiene el carácter de naturaleza desleal a la luz de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, tal y como ha sido denunciado por la sociedad mercantil LABORATORIOS CERO, S.A. En el presente análisis, la práctica bajo estudio versa sobre la presunta simulación de los productos manufacturados y comercializados por la empresa LABORATORIOS CERO, S.A., en concreto, tal y como lo han señalado los representantes de dicha empresa en su escrito de denuncia, de las cremas para bebés en envases con idéntica presentación, marcados crema (expresión genérica) + gráfica (supuestamente el número diez (10), pero este, a juicio del solicitante, escrito torcidamente, ya que utilizan un tamaño desigual en las dos letras, produciendo el efecto visual del número como si fuera la palabra CERO, marca utilizada por el denunciante (folio 6 del expediente administrativo) por parte de las empresas JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A. Ha sido doctrina reiterada de esta Superintendencia (Resoluciones Nº SPPLC/0001-99 de fecha 26 de enero de 1999 – Caso Colores, Nº SPPLC/008-2002 de fecha 15 de marzo de 2002 - Caso: KELLOGG’S vs. PALO, ALVARI e INLAIN, entre otras) señalar que ´la prohibición prescrita de la simulación de productos en el ordinal 3° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia está dirigida a proteger y promover la diferenciación entre las distintas ofertas existentes en el mercado, de modo que los participantes en ese mercado puedan reconocer los productos por sus signos distintivos (…)´ . La simulación de un producto trae como consecuencia la confusión, entendiéndose como actos de confusión cualesquiera que sean sus variantes, como el medio a través del cual se pretende que el público asocie la empresa del imitador con otra u otras que gozan de un prestigio o de una notoriedad de la que el competidor desleal carece por sí, y que quiere apropiarse sin ningún derecho. La confusión como actividad típicamente desleal es prohibida por considerarse fuente de ineficiencias, ya que perturba el funcionamiento competitivo del mercado. Por otra parte, los actos de confusión han sido definidos por la Doctrina Venezolana como ´aquellos actos dirigidos a aprovechar la equivocación del consumidor, mediante la imitación de los nombres y de los productos del competidor más acreditado´ (Alfredo Morles, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Capitulo XI, pág 281). En este sentido, los ´actos de confusión son aquellos actos de competencia cuyas modalidades son idóneas para confundir los productos y la actividad comercial de los competidores, violando así el interés a la diferenciación entre los empresarios que concurren al mercado´ (Tania González, La Competencia Desleal, pág 78). Según lo expresado por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Sala de Defensa de la Competencia) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), mediante la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI estableció el siguiente precedente: (…) En particular, sobre los actos de confusión respecto del origen empresarial, cabe precisar que la confusión puede ser de tres tipos: a) directa, b) indirecta y c) de riesgo asociativo. En los tres casos bastará que exista un riesgo de confusión para considerar la conducta como un acto de competencia desleal. La confusión directa ocurre cuando los consumidores pueden asumir que los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado guardan identidad con los que corresponden a otro concurrente, viéndose inducidos a error por no ser ello cierto. Esta confusión podría ocurrir a causa de una extrema similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes, los servicios o los establecimientos en cuestión. La confusión indirecta ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar claramente bienes, servicios o establecimientos distintos, pero pueden pensar, equivocadamente, que pertenecen al mismo concurrente en el mercado, cuando en realidad pertenecen a dos concurrentes distintos. Esta confusión podría ocurrir a causa de algunas similitudes en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión. La confusión en la modalidad de riesgo de asociación ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado frente a los de otro concurrente, pero pueden, como consecuencia de la similitud existente entre algunos elementos que caracterizan las ofertas de ambos, considerar que entre estos existe vinculación económica u organizativa, cuando en realidad dicha vinculación no existe. Esta confusión podría ocurrir a causa de una mínima similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión (…). Por último, la doctrina reiterada de esta Superintendencia ha establecido que a la luz de la competencia desleal, la simulación o imitación consiste en la reproducción de las características formales individualizantes de un producto (de los elementos externos, envoltorios, envases y recipientes utilizados para ello) capaz de crear confusión entre mercancías que provienen de diversas empresas. Se induce así al consumidor en un engaño injusto al momento de la escogencia del producto, pudiendo desviarse la clientela hacia el competidor que ha creado la confusión mediante la imitación, aprovechando la afirmación en el mercado del producto original. La confusión es uno de los requisitos necesarios para que se configure un acto de competencia desleal por imitación. (Resoluciones Nº SPPLC/0001-99 de fecha 26 de enero de 1999 – Caso COLORES). La controversia planteada en el presente procedimiento administrativo, según lo expuesto por la denunciante LABORATORIOS CERO, S.A. se refiere a la presunta simulación por parte de los denunciados JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A., de los envases de las cremas para la pañalitis, “Crema CERO”. De esta manera y con relación a la presunta competencia desleal por simulación de producto, los representantes de Laboratorios Cero señalaron que (…) dentro del mercado de cremas para bebés, un competidor nuevo (el denunciado) engaña al público consumidor utilizando las mismas formas de los empaques utilizados por un competidor (el demandante), distorsionando torticeramente sus registros marcarios ya que solicita marcas nominativas para utilizarlas mixtas y figurativas confundibles con las del denunciante (…) además (…) Los denunciados concertadamente o coordinadamente están colocando en el mercado venezolano cremas para bebés en envases con idéntica presentación a los de la ofendida, marcados CREMA (expresión genérica) + GRAFICA (supuestamente el número diez (10), pero este, repetimos, escrito torticeramente, ya que utilizan un tamaño desigual en las dos letras, produciendo el efecto visual del número como si fuera la palabra CERO, marca utilizada por la denunciante). Para facilitar la percepción gráfica de lo que afirmamos, anexamos muestras físicas y a continuación reproducimos los productos: es decir, PRESENTACIÓN CON LA QUE LABORATORIOS MAJOR DIEZ, C.A., OFRECE EN EL MERCADO EL PRODUCTO MARCA Crema 10; la descripción en la presentación del producto sería así: Un recipiente compuesto por una base y una tapa unicolor (azul, verde, o amarrillo, según sea el caso) y su fondo blanco; En la base apreciamos la expresión crema 10, de tal forma que visualmente evoque la imagen de un CERO. Valga decir, que las cremas de la infractora vienen en los mismos tres colores de la denunciante, es decir, azul, amarrillo, y verde (folios 4, 6, 7 del expediente administrativo). Con relación a la primera parte del alegato transcrito esta Superintendencia considera oportuno tener en cuenta la apertura del presente procedimiento, la cual está referida a la presunta práctica denominada simulación de producto, por lo que, este Despacho no hará referencia alguna al derecho exclusivo de la marca Crema CERO conferido a la empresa LABORATORIOS CERO, por parte del SERVICIO AUTÓNOMO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (SAPI). Es por ello, que el conocimiento de cualquier acto presuntamente contrario al derecho relacionado con el registro y uso de esta marca, escapa del ámbito de competencia de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, siendo el ámbito natural el propio Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual y la jurisdicción ordinaria civil. Queda entonces claro, que es de la competencia del SERVICIO AUTÓNOMO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (SAPI) el conocimiento de aquellos casos que involucren derecho marcario por estar involucrados derechos debidamente registrados, Y ASÍ SE DECIDE. En el caso que nos ocupa, es preciso realizar una comparación entre las presentaciones de los envases de los productos (cremas para la pañalitis) que comercializan cada una de las empresas objeto del presente procedimiento, esto es, tanto los envases de las empresas denunciadas (JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A.) como la presentación de los envases de los productos fabricados por la sociedad mercantil LABORATORIOS CERO, S.A. Las muestras (envases) de las distintas presentaciones a comparar se encuentran a lo largo del expediente administrativo, las cuales se presentan a continuación. De esta manera esta Superintendencia, pasa a describir cada uno de los elementos que componen y se desprenden de los envases de los productos Crema CERO, comercializados por LABORATORIOS CERO, éste tiene, entre otras las siguientes características: a) Envase de forma cilíndrica. b) El cuerpo del producto está compuesto por una base y una tapa de color unicolor (azul, verde) según el tipo de presentación. c) La tapa del producto prevalece el color fuerte (azul, verde) según el tipo de presentación. d) El fondo en la base de la presentación del producto con aloe vera es de color beige, y en la presentación tradicional es de color blanco. e) Las letras que conforman la descripción del envase de la presentación con aloe vera son de color verde, mientras que las letras que conforman el envase de la presentación tradicional son de color azul. f) La tapa y las letras que conforman la descripción del envase de la presentación con aloe vera son del mismo tono de color, es decir verde. g) La tapa y las letras que conforman la descripción del envase de la presentación tradicional son del mismo tono de color, es decir azul. h) En la parte central y hacia las dos caras, de la base del producto se lee la palabra Crema CERO, en letras de color rojo, para las dos presentaciones. i) En la palabra crema, específicamente en la letra C se encuentra una figura de animal (jirafa) de color rojo. j) En la parte superior de la palabra Crema CERO se consigue la inscripción Protege la delicada piel del bebé en letras de color rojo y de considerable menor tamaño en unas presentaciones, y en otras dice Previene y alivia la pañalitis. k) En el extremo inferior, al lado izquierdo aparece la palabra Cero y le superponen un número 0, en todas la presentaciones. l) Hacia el lateral derecho de la base del producto, se lee: Composición, Elaborado por Laboratorios Cero S.A, Importado y Distribuido por: Ipeca C.A., entre otros. m) Hacia el lateral izquierdo de la base del producto, se lee las indicaciones, etc. Es necesario mencionar que los productos de la marca comercial LABORATORIOS CERO, se comercializan en varias presentaciones, tanto para el producto con aloe vera como para el producto tradicional, los cuales son de contenido de 20gr., 50gr., 130gr., entre otras. Figuras N° 1: Presentaciones comercializadas por la sociedad mercantil LABORATORIOS CERO, C.A. (…Imágenes Omitidas…) De la misma forma, se pasa a describir cada uno de los elementos que componen y se desprenden del empaque de los productos Crema 10, comercializados por JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A., éste tiene, entre otras las siguientes características: a) Envase de forma cilíndrica. b) El cuerpo del producto está compuesto por una base y una tapa de color unicolor (azul, verde, o amarrillo) según el tipo de presentación. c) La tapa del producto prevalece el color fuerte (azul, verde, o amarrillo) según el tipo de presentación. d) El fondo en la base de la presentación del producto con aloe vera así como en la presentación original es de color blanco. e) Las letras que conforman la descripción del envase de la presentación con aloe vera son de color verde, mientras que las letras que conforman el envase de la presentación original son de color azul. f) La tapa y las letras que conforman la descripción del envase de la presentación con aloe vera son del mismo tono de color, es decir verde. g) La tapa y las letras que conforman la descripción del envase de la presentación original son del mismo tono de color, es decir azul. h) En la parte central de la base del producto se lee la palabra Crema 10, en letras de color rojo, para las distintas presentaciones. i) Hacia los extremos de la palabra Crema 10, se encuentra unas figuras de animales (ardilla, mariposa), de corazones y de un bebé; las cuales son de color verde en la presentación con aloe vera y de color azul en la otra presentación. j) Hacia el lateral derecho de la base del producto, se lee los usos. k) Hacia el lateral izquierdo de la base del producto, se lee alantoína y vitamina E para la presentación original, y aloe vera para la presentación con aloe vera, etc. l) En el fondo del envase se lee: Modo de uso, Contenido, Fabricado por Jordan Cosmetics, S.A., entre otras. Es necesario mencionar que los productos comercializados por JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A., se comercializan en presentaciones de 60gr. para todos los productos (con aloe vera, con manzanilla y, alantoína y vitamina E). Figuras N° 2: Presentaciones comercializadas por las sociedades mercantiles JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A. (…Imágenes Omitidas…) Dado el análisis comparativo de las presentaciones o envases de los productos, estima esta Superintendencia en relación a los productos Crema Cero y Crema 10 que, salvo contados detalles de menor importancia, objetivamente los aspectos de distinguibilidad más relevantes examinados en los párrafos anteriores guardan gran similitud, al punto de hacerlos casi idénticos. Por tales razones, es posible afirmar que están dados los elementos necesarios para que un consumidor razonable desvíe su elección como consecuencia de la confusión que le surja en virtud de la similitud presente en los envases. Vale la pena señalar, de las actas que conforman el expediente administrativo lo manifestado por los representantes de la sociedad mercantil LABORATORIOS CERO, con respecto a las variables más importantes que son tomadas en cuenta por los consumidores de los productos al momento de decidir la compra de la crema cero indicaron: A. Reconocida efectividad en la prevención y en el tratamiento de la pañalitis. Este reconocimiento se tiene gracias al uso y a la presencia que ha tenido la crema cero por más de quince años en el mercado venezolano y más de cincuenta años en el mercado Colombiano. B. Excelente presentación de los envases y las etiquetas. El diseño del envase y la etiqueta (formas, tamaño, figuras y colores) está fuertemente posicionado en la mente del consumidor venezolano ya que ha estado expuesto a esta imagen por más de quince años. C. Excelente calidad del producto. En más de quince años nunca se ha presentado una acción o reclamación por baja calidad del producto. D. Publicidad. La extensiva inversión en publicidad que se ha realizado en el mercado con el fin de posicionar la imagen de la crema cero. E. Precio: Es un producto que se encuentra en el rango medio de precios con relación al universo de cremas para bebé presentes en el mercado, lo cual la hace asequible a una gran porción del mercado venezolano (folios 325, 412, 413 del expediente administrativo). En este orden de ideas, resulta importante transcribir lo dicho por los ya mencionados representantes en cuanto al grado de atención que prestan los consumidores de los productos Crema CERO a los medios que permiten identificar a dichos artículos, a saber: La manera como los consumidores identifican los productos de laboratorios cero es a través de los envases, las etiquetas, los colores institucionales y por supuesto la buena calidad de nuestros productos. No obstante, la marca cero es el principal elemento identificador de los productos por parte de los consumidores (folio 1119 del expediente administrativo). De la misma manera señalaron en relación a si los signos distintivos de los productos Crema Cero gozan de reconocimiento en los consumidores venezolanos, indicando que nuestros productos gozan de un amplio reconocimiento y prestigio en el mercado venezolano desde hace más de 15 años cuando se comenzó a comercializar nuestra línea de productos. Adicionalmente desde el año 1968 fue registrada la marca cero como lo prueba el certificado de marca F-085357 vigente hasta 08/11/2007 (folio 1118 del expediente administrativo). Por último, de las respuestas consignadas a esta Superintendencia por la empresa distribuidora de los productos de la marca comercial LABORATORIOS CERO, INDUSTRIAS PAÑAL EXPRESS indicaron que los consumidores identifican las cremas antipañalitis fundamentalmente a través de tipo de envase, diseño de etiquetas y la marca. La crema cero cuenta con un tipo de empaque muy particular (tarro) el cual junto con la marca son sus principales elementos de identificación por parte de los consumidores (folio 2190 del expediente administrativo). Por otro lado, la empresa denunciada JORDAN COSMETICS, S.A., en relación a si los signos distintivos de los productos Crema 1O, de la línea de Cremas Antipañalitis gozan y/o gozaron de reconocimiento en los consumidores venezolanos; señaló qué la línea antipañalitis, conformaba una serie de productos estándar que se adaptaban plenamente al mercado y que se caracterizaba principalmente por su calidad, sus aromas y por la innovación. En el caso de la crema antipañalitis con manzanilla, la misma poseía una presentación color amarillo que era muy llamativa para el consumidor (folio 1088 del expediente administrativo). Asimismo, de las actas que conforman el presente expediente administrativo, se evidencia que las cremas para la pañalitis de marca LABORATORIOS CERO se venden a un precio que oscila entre los mil cuatrocientos ochenta y cinco bolívares (1.485,00 Bs.) a los siete mil cuatrocientos veinte cinco bolívares (7.425,00 Bs.); mientras que las cremas para la pañalitis marca JORDAN COSMETICS, S.A., comercializadas por CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A., se venden a un precio de mil setecientos sesenta bolívares (1.760,00 Bs.) (folios 329, 404, 1124 del expediente administrativo). Tabla N° 2: Precios de las cremas para la pañalitis comercializados por LABORATORIOS CERO, JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A. (…Gráfico Omitido…) Fuente: Folios 329, 404, 1124 del expediente administrativo. Al ser el precio, adicionalmente a otros factores un elemento determinante a la hora de evaluar un consumidor la adquisición de Crema CERO, se considera que en el análisis de este caso los envases de los productos de la línea de cremas para la pañalitis de las empresas involucradas guardan similitud, y en relación a los precios de los mismos, se observó en la tabla anterior que tienen el mismo patrón (semejanza) de precios, por lo que un consumidor aunado a las características y usos que presentan las Crema CERO y las Crema 10, podría fácilmente inclinarse a la decisión de compra de este último producto comercializado por las empresas JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A. En este sentido, tomando en consideración todo lo dicho sobre la percepción de los consumidores de las Crema CERO aunado a la semejanza en los precios de los productos involucrados en el caso bajo estudio, resulta evidente para esta Superintendencia llegar a la conclusión de que si a un consumidor habitual de Crema CERO se le presentara una crema con características similares a las que habitualmente adquiere (las de marca Crema 10), y con precios tan parecidos éste pudiera no tener sospechas sobre la originalidad y procedencia de este producto. De esta forma, la similitud en las presentaciones de ambos productos y en el precio genera el riesgo de que un consumidor razonable les atribuya el mismo origen empresarial o, en todo caso, que establezca algún tipo de vinculación comercial u organizativa entre las empresas que los fabrican y/o distribuyen los productos. Una vez dicho lo anterior, y habiéndose realizado el análisis comparativo entre las cremas para la pañalitis (Crema CERO) comercializadas por la empresa LABORATORIOS CERO, S.A. y las (Crema 10) comercializadas por las empresas JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A., esta Superintendencia considera que en el presente caso se cumple el segundo requisito necesario para determinar que se ha efectuado la práctica desleal estudiada, esto debido a que existe similitud suficiente entre ambos productos como para producir confusión en el consumidor. Y ASÍ SE DECLARA. Visto lo anterior, de seguidas se pasará a estudiar la tercera condición concurrente, la cual trata sobre la determinación de que la actividad denunciada cause o sea susceptible de causar daños en el mercado. 3. Que la actividad denunciada cause o sea susceptible de causar daños en el mercado. En este punto, es preciso examinar los efectos de las conductas emprendidas por las empresas denunciadas cuyas prácticas han sido consideradas intrínsecamente desleales, de acuerdo con lo establecido en los puntos anteriores, a fin de determinar si las mismas inciden o son susceptibles de incidir en el mercado y en la demanda de los consumidores. En este sentido, una vez analizado el envase de la Crema CERO, se pasa a evaluar las posibilidades que tienen las empresas JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., Y MAJOR DIEZ, C.A. de alterar las expectativas de los consumidores como consecuencia de la simulación de la “Crema 10” por medio de la “Crema CERO”. En ese sentido, la identificación de la tercera de las condiciones relacionadas con la práctica de competencia desleal para el caso bajo análisis, está referida a la posibilidad de que se haya producido o tenga la capacidad de provocar algún tipo de desplazamiento en la demanda del producto Crema CERO con motivo del producto Crema 10. A los efectos de delimitar el tiempo en el cual la empresa denunciada desplegó la conducta bajo análisis y se sucedieron presuntamente sus consecuentes efectos negativos o daños en el mercado, debe atenderse a la fecha inicial desde que JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., MAJOR DIEZ, C.A., y LABORATORIOS CERO iniciaron la comercialización de sus productos Crema 10 y Crema CERO en el mismo. Según la información que cursa en el expediente administrativo, indicó LABORATORIOS CERO que nuestros productos gozan de un amplio reconocimiento y prestigio en el mercado venezolano desde hace más de 15 años cuando se comenzó a comercializar nuestra línea de productos. Adicionalmente desde el año 1968 fue registrada la marca CERO (…) (folio 1118 del expediente administrativo). Asimismo, se desprende del expediente administrativo, de las respuestas consignadas a esta Superintendencia por JORDAN COSMETICS, S.A., que como reiteradamente lo hemos señalado Jordan Cosmetics, S.A., fabricó los productos Crema 10 para las empresas antes mencionadas desde noviembre de 2.003 hasta octubre de 2004, por lo que la comercialización de dicho producto por parte de Jordan Cosmetics S.A., se efectuó únicamente por 11 (once) meses y desde hace 10 (diez) meses no se comercializan los mismos (folio 356 del expediente administrativo). En ese mismo sentido, expuso JORDAN COSMETICS que actualmente no fabrica ni comercializa ningún tipo de cremas para bebés. La fabricación del producto Crema 10 en sus tres versiones (original, aloe vera y manzanilla) sólo fue realizada para la empresa Major Diez, C.A., desde Noviembre de 2003 hasta Septiembre de 2004. En Octubre de 2004, se realizó la última comercialización de Jordan Cosmetics, S.A. con esta marca: venta a Corporación Raisma, C.A., y entrega de Cremas 10 a la empresa Safety Internacional, C.A. (SICA), como pago de finiquito de hecho de la sociedad mercantil Major Diez, C.A. (Anexo “D”) (Folios 353, 400 del expediente administrativo). También, manifestó JORDAN COSMETICS que desde octubre de 2004, rompió relaciones comerciales con la empresa Major Diez, C.A., únicamente conocemos que los productos comercializados con la marca Crema 10 fueron vendidos, hasta la fecha en que Jordan Cosmetics S.A., mantuvo relaciones comerciales con ella, principalmente, a los clientes que a continuación se mencionan: Droguería Nena, C.A.; SANFAR, C.A. (FARMAHORRO), Comercial Belloso, C.A. (COBECA); Todofertas Capital, C.A. (folios 354, 355 del expediente administrativo). Ahora bien, en relación a las sociedades mercantiles MAJOR DIEZ, C.A. y CORPORACIÓN RAISMA, C.A., esta Superintendencia por medio de Notificación de Cartel en el periódico ´Ultimas Noticias´, les notifico de la apertura del procedimiento administrativo y de las medidas preventivas, y las mismas no tuvieron ningún tipo de actuación en el transcurso del presente procedimiento administrativo sancionador. En virtud de lo anterior, esta Superintendencia garantizo el derecho a la defensa y debido proceso de las empresas antes citadas; estas empresas demostraron una evidente inactividad en el procedimiento. Sin embargo, como se ha dicho a lo largo del análisis de la presente resolución, específicamente de las respuestas consignadas por la empresa S.A. NACIONAL FARMACÉUTICA (SANFAR), en referencia a la (…) fecha en que se encuentran los productos de la infractora en sus locales comerciales (…) los mismos respondieron que del (…) Listado de ventas por proveedor (…) específicamente, CORPORACIÓN RAISMA, C.A. (…) desde el mes de noviembre de dos mil cuatro (2004) hasta marzo de dos mil seis (2006) los productos que comercializa CORPORACIÓN RAISMA C.A. están dentro de nuestra existencia y por consiguiente, en los anaqueles de los locales comerciales de la cadena de farmacias ´FARMAHORRO´ (folios 2063 al 2064 del expediente administrativo). De igual modo, a la empresa DROGUERÍA NENA C.A. se le preguntó (...) en qué fecha inicio su empresa la comercialización de los productos de la línea de cremas antipañalitis de la marca comercial Crema 10. Asimismo, indique la fecha en el caso de haber culminado dicha comercialización (…) indicando que desde el 4 de noviembre de 2003, y se mantiene actualmente (folio 2206 del expediente administrativo). Igualmente, en referencia a la pregunta que dice textualmente (…) desde cuando su empresa tiene relaciones comerciales con la empresa mencionada anteriormente (…) señalaron que la Crema Diez fue distribuida en Octubre del 2003 por Major Diez C.A. como proveedor de Droguería NENA hasta Diciembre del 2003, a partir de Marzo del 2005 nuestro proveedor es CORPORACION RAISSMA C.A. (…) (folio 2207 del expediente administrativo). De todo lo dicho anteriormente, se puede deducir y queda demostrado que efectivamente las empresas MAJOR DIEZ C.A. y CORPORACIÓN RAISMA C.A., comercializan en el mercado los productos Crema 10. Con base en los señalamientos anteriores, a los efectos de comprobar si la presunta simulación de los productos Crema CERO por parte de las empresas JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A. han causado daños, conforme a lo estipulado en el ordinal 3° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se realizará en primer lugar un análisis en función de la evolución de las ventas de ambos productos, en el período comprendido entre enero del año 2003 hasta octubre del año 2004, para lo cual se presenta la siguiente gráfica. Gráfico N° 1: Ventas de las sociedades mercantiles LABORATORIOS CERO, S.A. (INDUSTRIAS PAÑAL EXPRESS) y JORDAN COSMETICS S.A. Evolución de las Ventas de Laboratorios Cero y Jordan Cosmetics (…Gráfico Omitido…) Fuente: Folios 405, 406, 2192, 2193 del expediente administrativo y cálculos propios de esta Superintendencia. Como se desprende del gráfico N° 1, las ventas de LABORATORIOS CERO, medidas a través de las ventas de la empresa INDUSTRIAS PAÑAL EXPRESS C.A., en productos de Crema CERO registraron una tasa de decrecimiento considerable de cincuenta y cuatro por ciento (54%), al pasar desde el mes de noviembre del 2003 al mes de enero del 2004 con la entrada al mercado de los productos Crema 10 comercializadas por las empresas JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A.; mientras que caso contrario sucedió con las ventas de los productos Crema 10 comercializadas por las empresas JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A. ya que registraron un crecimiento del cincuenta y siete por ciento 57%. Por lo tanto, se puede determinar que los resultados mencionados anteriormente permiten visualizar los efectos negativos que la simulación de las características distintivas de la Crema CERO y la confusión resultante del consumidor, tuvieron sobre las ventas de la empresa LABORATORIOS CERO S.A., lo cual ocasionó un desplazamiento con relación a las ventas del producto Crema CERO. Además, de los efectos que puede tener las características distintivas de un producto, sobre el resto de los competidores que participan en un mercado, existen otras consecuencias que son de mayor importancia desde el punto de vista de la eficiencia que se pretende alcanzar mediante la competencia. Tales consecuencias tienen que ver con la distorsión de la información o las señales que perciben los agentes que participan en el mercado, en especial los consumidores. El hecho de que la información o las señales que aportan las características distintivas, sean distorsionadas, dificulta la identificación de la empresa de la que procede la prestación del servicio y/o del bien, y además complica el proceso de búsqueda de oportunidades beneficiosas de intercambio para el consumidor, con lo que los costos de transacción aumentan. La consecuencia última de esta práctica desleal, es la asignación ineficiente de aquellos recursos empleados en la búsqueda de oportunidades de intercambio, con lo que el objeto o finalidad de los mecanismos de mercado (eficiencia), se pierde. En el caso que nos ocupa, se tiene un mercado integrado por consumidores de distintas clase social, pero es relevante indicar que los productos de Crema CERO están dirigidos a bebés entre 0 y 2 años de edad y que, la necesidad que buscan satisfacer los consumidores de cremas para la pañalitis, es, la de prevenir y combatir la irritación causada por la pañalitis en la piel del bebé, por lo que los hace sumamente susceptibles a las distorsiones antes mencionadas, es decir, su propensión a confundirse al momento de comprar la marca de crema para la pañalitis de su preferencia, es mayor. Por otra parte, la simulación de las características distintivas dificulta la identificación de las empresas oferentes de los diferentes bienes y servicios, esto guarda relación con la reputación, la cual puede considerarse como aquella cualidad que evita que los agentes que participan en un mercado, se comporten en forma leal. Así, el producto Crema CERO, dada su trayectoria en el mercado y su presencia en el mismo, la cual es una consecuencia de su capacidad de distribución, se ha constituido en una marca notoria en el mercado, es decir, los consumidores son capaces de identificarla o diferenciarla de otras marcas competidoras, tal y como lo manifestó LABORATORIOS CERO, nuestros productos gozan de un amplio reconocimiento y prestigio en el mercado venezolano desde hace más de 15 años cuando se comenzó a comercializar nuestra línea de productos (folio 1118 del expediente administrativo). El hecho de que las empresas JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A, hayan logrado simular en forma intensa los características distintivas del producto Crema CERO, ha quebrado con la capacidad de los consumidores para diferenciar dicho producto lo cual acentúa los inconvenientes relacionados con la distorsión de la información. Asimismo, de las respuestas consignada por FARMATODO, C.A. a esta Superintendencia en relación a la pregunta (…) si los signos distintivos de los productos de la línea de cremas antipañalitis gozan de reconocimiento en los consumidores venezolanos, aporte elementos que sustente su respuesta, indicaron que: Cada uno de los productos de la línea de cremas antipañalitis que se comercializan en Farmatodo tienen un tipo de empaque distintivo. Cada proveedor busca de diferentes maneras diferenciar su producto a través de publicidad, material POP, etc., por lo cual se podría decir que los consumidores pueden reconocer y preferir diferentes tipos de marcas de estos productos (folio 1136 del expediente administrativo). De igual manera, en referencia a (…) en qué grado, los consumidores de los productos de la línea de cremas antipañalitis prestan atención a los medios de identificación de dichos productos en la formación de sus preferencias; respondieron que: desde nuestro punto de vista, cada proveedor busca comunicar a través de la publicidad y de otros medios visuales la calidad de sus productos, las promociones del momento y las novedades en sus empaques, con el objetivo de captar la atención de los consumidores. Los consumidores efectivamente pueden verse atraídos por esta comunicación, y puede influir en sus decisiones de compra (folio 1136 del expediente administrativo). Ahora bien, dado que en el presente caso trata de la simulación de los envases del producto en sí, es decir de las características distintivas que posee, a través de la presentación del producto como los colores, el tamaño, forma e imágenes centrales que contiene los productos; por lo que, se induce que hay que analizar esas características distintivas, en los lugares donde se exhibe, los medios que se emplea para promocionarlos, la posibilidad que los consumidores pudieran identificar el origen empresarial de tales productos y el perjuicio que se podría ocasionar a los competidores. En relación a lo anterior, los productos que distribuyen ambas empresas están orientados a un mismo tipo de consumidor, están indicados para combatir y prevenir la pañalitis, son exhibidos en los mismos lugares, generando el riesgo de que un consumidor razonable confunda un producto con el otro. Existen elementos del producto Crema 10, tales como los colores, formas del envase, combinación de colores y las letras en el cuerpo del producto, evocan la palabra CERO, que constituyen imágenes que evidentemente evocan a las empleadas en la presentación de los productos Crema CERO, y que por tanto generan el riesgo de que un consumidor confunda con el otro, al momento de la adquisición del producto en el establecimiento comercial. De esta manera, se evidencia a través de las respuestas al cuestionario consignadas a esta Superintendencia por parte de COMERCIAL BELLOSO, C.A. (COBECA) Y SUS EMPRESA FILIALES C.A., MAFARTA, DROGUERÍA COBECA CENTRO, C.A. (COBECA CENTRO); DROGUERÍA COBECA OCCIDENTE, C.A. (COBECA OCCIDENTE); DROGUERÍA COBECA ORIENTE (COBECA ORIENTE); DROGUERÍA MÉRIDA, C.A.; DROGUERÍA COBECA BARQUISIMETO, C.A. (COBECA BARQUISIMETO); en relación a los productos de la línea de cremas antipañalitis comercializadas por su empresa indicando entre otras a la (…) Crema 10*60 gr., Crema 10 manzanilla*60 gr., Crema 10 sábila*60 gr., Crema CERO c/aloe vera*130 gr., Crema CERO c/aloe*20 gr., Crema CERO c/aloe*50 gr., Crema CERO familiar*130 gr., Crema CERO med*50 gr., Crema CERO peq*20 gr. (…) (folio 2121 del expediente administrativo). Por último, es menester acentuar que las Cremas CERO están indicadas para prevenir y combatir la irritación causada por la pañalitis en la piel del bebé, por lo que se considera que en vista de que trata enfermedades en la piel, y que dado que su presencia en la piel puede ocasionarle una irritación nociva que puede llegar a infectarse por hongos y por bacterias que agravan el problema, por lo que el perjuicio ocasionado sobre el consumidor es un agravante, al considerar que la confusión por parte de los consumidores, al momento de obtener el producto por ellos conocido, es decir Crema CERO comercializados por LABORATORIOS CERO, o en su defecto pudieran adquirir Crema 10 comercializados por JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A., lo cual acarrearía un gravísimo daño en los efectos a generar sobre el consumidor, ya que al considerar que el producto a utilizar en realidad no pertenece al producido por la marca comercial de su interés y/o la que ha venido empleando es decir, la Crema CERO para la pañalitis de LABORATORIOS CERO. En virtud de todo lo expuesto anteriormente, este Despacho pudo deducir que en este mercado, dada la naturaleza del producto, las características de los consumidores, la Simulación de Producto a través del envase, permiten concluir que efectivamente existen indicios suficientes para que esta Superintendencia deduzca el daño actual que ha ocasionado en LABORATORIOS CERO S.A. y que pudiera ocasionar a los consumidores de cremas para la pañalitis (Crema CERO). Es así, como se comprueba el tercer requisito para que se verifique el supuesto previsto en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en relación con el daño actual o potencial producido a consecuencia de la Simulación de Producto (Crema CERO) realizadas por las empresas JORDAN COSMETICS, S.A., CORPORACIÓN RAISMA, C.A., y MAJOR DIEZ, C.A. Y ASÍ DECIDE”. (folios 147 al 164 del expediente judicial) (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la Corte). La cita anterior, contenida originalmente en la Resolución No. SPPLC/0038-2006, del 06 de septiembre de 2006, recurrida en el presente juicio de nulidad, permite a este Órgano Jurisdiccional observar: 1.- La realización de un estudio comparativo de los productos en pugna, específicamente de aquellos rasgos idóneos para determinar la incursión de los agentes económicos denunciados en la práctica de competencia desleal por el acto de confusión tipificado en el numeral 3 del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, como Simulación de Productos. 2.- El examen exhaustivo de las situaciones de hecho necesarias para agotar los tres (3) requisitos concurrentes de procedencia para la verificación de la práctica de competencia desleal por simulación de productos. En virtud de lo indicado anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental, debe desechar los argumentos planteados por la recurrente respecto de la presunta incursión del Órgano recurrido en el vicio de falso supuesto de hecho al momento de emitir la decisión impugnada. Así se declara. En consecuencia, al no constatarse los vicios denunciados por la parte actora, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, por la representación judicial de las Sociedades Mercantiles Major Diez, C.A., y Corporación Raisma, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares antes identificado y en consecuencia se CONFIRMA todo su contenido. Así se decide. -VI- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Representación Judicial de las Sociedades Mercantiles MAJOR DIEZ, C.A., y CORPORACIÓN RAISMA, C.A., contra la Resolución No. SPPLC/0038-2006, de fecha 6 de septiembre de 2006, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). 2. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, por la Representación Judicial de las Sociedades Mercantiles MAJOR DIEZ, C.A., y CORPORACIÓN RAISMA, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares antes identificado, y en consecuencia se CONFIRMA todo su contenido. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. La Juez Presidente, MARISOL MARÍN La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez Suplente, MARILYN QUIÑÓNEZ Ponente El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-N-2006-000417 MQ/ En fecha___________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario.