ACCIDENTAL “E”
JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000599
En fecha 8 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 441-09 de fecha 29 de abril de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Servando Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 22.702, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana DAMELIS DEL CARMEN MARCANO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.312.839, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 23 de abril de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de abril de ese mismo año, por el Abogado Servando Marcano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en esa misma fecha, por el referido Juzgado Superior, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte.
En esa misma fecha, mediante auto se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación, presentado por la Representación Judicial de la ciudadana Damelis Marcano.
En fecha 16 de junio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, a los fines de la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 30 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de la Abogada María Blanco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 65.657, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría General de la República, mediante el cual dio contestación a la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 1º de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, a los fines de la promoción de las pruebas, el cual venció el 8 de ese mismo mes y año.
En fechas 9 de julio, 6 de agosto, 1º de octubre, 27 de octubre y 25 de noviembre de 2009, la Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar los informes orales, lo cual se haría mediante auto expreso y separado.
En fecha 20 de enero de 2010, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Presidente; Efrén Navarro, Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 28 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia del Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó la fijación de la audiencia de informes orales.
En fecha 2 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia del Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual consignó el escrito de informes relacionado con la presente causa.
En esa misma fecha, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En esa misma oportunidad, se reasignó la Ponencia al Juez Efrén Navarro.
En fecha 9 de febrero de 2010, la Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar los informes orales, lo cual se haría mediante auto expreso y separado.
En fecha 23 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia del Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de informes orales, así como consignó escrito relacionado con la presente causa.
En fechas 9 de marzo, 8 de abril, 6 de mayo y 9 de junio de 2010, la Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar los informes orales, lo cual se haría mediante auto expreso y separado.
En fecha 6 de julio de 2010, la Corte de conformidad a lo que prevé la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, declaró la presente causa en estado de sentencia, ordenando pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 8 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente Efrén Navarro.
En fecha 8 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia del Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó dictar sentencia en la presente causa.
En fecha 12 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia de la Abogada Mónica Misticchio, inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 47.196, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría General de la República, mediante la cual solicitó dictar sentencia en la presente causa.
En fecha 21 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia del Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó dictar sentencia en la presente causa y asimismo, consignó escrito relacionado con la misma.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 13 de febrero de 2012, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del código de Procedimiento Civil.
En fecha 15 de febrero de 2012, se recibió en la Secretaría de la Corte, la diligencia, de la Abogada Marisol Marín R., actuando en su condición de Juez de este Órgano Judicial, mediante la cual se inhibió de la presente causa de conformidad a lo establecido en el artículo 42, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 17 de febrero de 2012, la Corte ordenó abrir cuaderno separado de inhibición, a los fines de tramitar la referida incidencia de conformidad a lo determinado en el artículo 42, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 15 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia del Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual realiza consideraciones sobre la presente causa y asimismo, solicitó la audiencia oral de informes.
En fecha 29 de febrero de 2012, el Juez Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó decisión, mediante la cual declaró Con Lugar la inhibición propuesta por la Abogada Marisol Marín R., en su carácter de Juez de este Órgano Judicial.
En fecha 20 de junio de 2012, se dejó constancia que se habilitó el tiempo necesario, a los fines de ordenar la convocatoria mediante oficio a la Abogada Marilyn Quiñónez, en su carácter de Segunda Juez Suplente de ese Órgano Jurisdiccional, para que conforme esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “E”.
En esa misma fecha, se libró el oficio Nº 2012-3057 dirigido a la Abogada Marilyn Quiñónez, en su carácter de Segunda Juez Suplente de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 26 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia de la Abogada Eliany del Carmen, inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 156.522, en su carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría General de la República, mediante la cual solicitó dictar sentencia en la presente causa.
En fecha 4 de julio de 2012, se agregó a las actas comunicación suscrita por la Abogada Marilyn Quiñónez, mediante la cual manifestó su voluntad de integrar esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “E” y conocer de la presenta causa.
En esa misma fecha, se acordó pasar el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “E”.
En fecha 9 de julio de 2012, la Secretaría Accidental de esta Corte dejó constancia de la recepción del presente expediente.
En esa misma fecha, se dio cuenta a la Corte.
En fecha 16 de junio de 2012, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “E”, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: MARÍA EUGENIA MATA, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y; MARILYN QUIÑÓNEZ, Juez.
En esa misma fecha, se ordenó la notificación de las ciudadanas Damelis Marcano, Contralora General de la República y Procuradora General de la República, respectivamente, indicándoles que una vez que hayan transcurridos los lapsos de ley, se pasaría el expediente al Juez Ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente, lo cual se haría mediante auto expreso y separado.
En esa misma oportunidad, se libró la boleta de notificación a la ciudadana Damelis Marcano y los oficios Nros. 2012-E-0003 y 2012-E-0004, dirigidos a las ciudadanas Contralora General de la República y Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 2 de agosto de 2012, se recibió del ciudadano Alguacil de esta Corte, el oficio de notificación Nº 2012-E-0003 dirigido a la ciudadana Contralora General de la República, la cual fue practicada en fecha 27 de julio de 2012.
En fecha 13 de agosto de 2012, se recibió del ciudadano Alguacil de esta Corte, la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Damelis Marcano, la cual fue practicada en fecha 8 de ese mismo mes y año.
En fecha 18 de febrero de 2013, se recibió del ciudadano Alguacil de esta Corte, el oficio de notificación Nº 2012-E-0004 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue practicada en fecha 30 de enero de ese mismo año.
En fecha 26 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “E”, la diligencia del Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual realiza consideraciones sobre la presente causa y asimismo, solicitó dictar sentencia en el presente asunto.
En fecha 4 de abril de 2013, esta Corte declaró en estado de sentencia a la presente causa de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en consecuencia, se ratificó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de dictar el fallo correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 15 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “E”, la diligencia del Apoderado Judicial de la ciudadana Damelis Marcano, mediante la cual solicitó dictar sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 1º de octubre de 2008, el Abogado Servando Marcano, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Damelis Marcano, interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría General de la República, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Alegó, que su “...mandante (…) ingresó como trabajadora en la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, con rango especial en la CAJA DE AHORROS de la misma Institución, en fecha 27 de agosto de 1986, según memorándum número DC-3-1-385, emanado de la Dirección de Administración de dicho Organismo Contralor; para realizar servicios especiales en la citada Caja de Ahorros. Fecha en la cual comienza su relación laboral en la Contraloría…” (Mayúsculas de la cita).
Adujo, que “…sin tomar en cuenta este requisito valedero [el inicio de su relación laboral] para el otorgamiento de su jubilación; deciden removerla del cargo que venía desempeñando como Coordinadora en la Oficina de Auditoría Interna adscrita al Despacho del contralor. Tal remoción consta en Resolución número 01-00-000115 de fecha 20 de junio de 2008…” (Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “…ejerció el respectivo Recurso de Reconsideración en contra de dicha medida, pero el mismo fue declarado SIN LUGAR, mediante Resolución número 01-00-000-145 de fecha 21 de agosto de 2008; quedando así agotada la vía administrativa [no tomando –a su decir-] en consideración el inicio de su relación laboral en la Contraloría General de la República…” (Corchetes de esta Corte).
Que, “…para la oportunidad en que mi mandante ejerció funciones en la Caja de Ahorros de los Trabajadores de la Contraloría General de la República, la Caja no era empleadora sino que el personal que laboraba en ella era ingresado a través de la Nómina de Pago de la Contraloría y los trabajadores fungían como prestados a la Institución de la Caja…”.
Asimismo, que “…posteriormente en el año 1994 ingresó nuevamente como Ingeniero de Contraloría II, Auditor Senior hasta la fecha de su remoción…”.
Alegó, que “…es importante señalar también que la remoción de mi defendida es sin motivo referencial de fondo; por lo cual considero también que la representación de la Contraloría ha incurrido en la violación del artículo 15, numeral 12, de la LEY SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA…” (Mayúsculas de la cita).
Con base a lo anterior, solicitó que “…se le reconozcan todos sus derechos laborales a mi mandante, en base al principio universal en Derecho Laboral, de la aplicación de la norma que más favorezca a mi defendida; para que se le otorgue su jubilación en relación a su antigüedad de 22 años, 9 meses y 23 días (…) en base a lo establecido en el Reglamento del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República (…) o por la vía de excepción Letra c) Parágrafo único de la citada Reglamentación…”.
-II-
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 1º de abril de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Representación Judicial de la ciudadana Damelis Marcano en contra de la Contraloría General de la República, con base en las consideraciones siguientes:
“(…) Para decidir al respecto observa el Tribunal en primer lugar que, el objeto de la querella es la pretensión de la actora referida a que se le otorgue la jubilación en virtud que según alega fue removida cuando ya cumplía con los requisitos para ser jubilada, sin solicitar en su petitorio la nulidad por ilegalidad del acto de remoción del cual fuera objeto, pero es el caso que a través del libelo de la querella la actora señala que fue removida sin motivo referencial de fondo, por lo cual considera también que la representación de la Contraloría había incurrido en la violación `del artículo 15, numeral 12 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…`, en tal sentido observa el Tribunal que tal alegato es impertinente, toda vez, que lo que se discute por medio de esta querella es si la actora al momento de ser removida ya había cumplido con los requisitos para ser acreedora del beneficio de jubilación, sin embargo este Tribunal revisa el contenido de la Resolución Nº 01-00-000-115 de fecha 20 de junio de 2008 cursante a los folios ochocientos ochenta y nueve (889) y ochocientos noventa (890) del expediente administrativo mediante la cual fue removida la querellante y verifica que en la misma se le indica que fue removida en virtud de que el cargo desempeñada por ella, esto es, Auditor Coordinador, adscrita a la Oficina de Auditoría Interna de la Contraloría General de la República es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, de allí que es falso el alegato de la actora según el cual fue removida `sin motivo referencial de fondo`, ya que se le indicó claramente que era removida en razón de ser una funcionaria de confianza y se le señaló la norma en la cual se sustentaba, de lo que también deriva este Juzgado que resulta improcedente la violación del artículo 15 numeral 12 de la Ley Orgánica sobre Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, relativo a la violencia patrimonial y económica, en razón que el hecho de que la Administración remueva a una funcionaria que ejerza un cargo de confianza, como ocurrió en este caso, no puede constituir ningún tipo de violencia, en virtud, que al ser una funcionaria en tal condición era facultad del Contralor General de la República como máxima autoridad de dicho Órgano Contralor, removerla del cargo de confianza, sin que esto, constituyese como ya se dijo la violencia patrimonial y económica a que se refiere el citado numeral 12 del artículo 15 de la Ley Orgánica sobre Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, razón por la cual este Tribunal rechaza el alegato, y así se decide.
En tal sentido este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el argumento principal de la presente querella, por lo que considera necesario revisar los requisitos contenidos de la norma alegada esto es, el artículo 2 literal a) y por vía de excepción literal c) del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, a los fines de determinar si la querellante cumplía al momento de su remoción con los requisitos exigidos en dicho Reglamento para obtener el beneficio de jubilación, el cual dispone:
(…)
Del análisis de la norma parcialmente transcrita se evidencia claramente dos requisitos, en este caso al ser una funcionaria mujer contar cuarenta y cinco (45) años de edad y haber prestado servicios en la Administración Pública por un lapso de veinte (20) años, en tal sentido el Tribunal revisa las actas que conforman el expediente y constata que al folio siete (7) del expediente judicial cursa copia simple de la cédula de identidad de la querellante en la que se refleja que su fecha de nacimiento es el 16 de mayo de 1963, lo cual también se puede verificar de la copia simple oferta de servicios consignada por las representantes del Organismo querellado cursante al folio ochenta y nueve (89) del expediente judicial, lo que evidencia claramente que la querellante al momento de su remoción contaba con cuarenta y cinco (45) años de edad, pero es el caso, que si bien la querellante contaba con el requisito de edad para la jubilación exigido en la norma supra transcrita, en el expediente administrativo cursan a los folios 1, 2, 3, 6, 11, 23, 53, 56, 71 y 97 solicitudes de autorización de vacaciones, en la cual se desprende que su fecha de ingreso en la Contraloría General de la República fue el 01 (sic) de agosto de 1994, sin que conste evidencia alguna de haber prestado servicios en otro Organismo o Ente de la Administración Pública en dicho expediente, asimismo el Tribunal revisa los documentos consignados por la querellante junto con su libelo y verifica que el documento que consigna a los fines de comprobar su antigüedad en la Administración Pública es un recibo de pago de fecha 27 de agosto de 1986 realizado por la Contraloría General de la República a la querellante por concepto de `Servicios Especiales` prestados por la querellante en la Caja de Ahorros de la Dirección de Administración de la Contraloría General de la República, observa el Tribunal que tal como lo alegan las apoderadas judiciales de la Contraloría la Caja de Ahorros es una Asociación Civil sin fines de lucro, autónoma y con personalidad jurídica distinta a la de la Contraloría, por lo que no puede ser tomado en cuenta el tiempo laborado en la Caja de Ahorros como prestados en la Contraloría General de la República, amén de ello, observa el Tribunal que dicho recibo sólo sirve para comprobar que prestó servicios en dicha Caja de Ahorros `del 14 al 31 de agosto de 1986, ambos inclusive…`, sin que exista ni en el expediente judicial, ni en el expediente administrativo, alguna evidencia o indicio que la querellante haya prestado servicio en la Administración Pública, bien sea en la Contraloría General de la República u en otro Organismo o Ente, antes del 01 de agosto de 1994. Debe este Tribunal hacer mención de las testimoniales promovidas y evacuadas por la querellante, las cuales rielan a los folios 176 al 180 del expediente judicial ambos inclusive, de dichas deposiciones no se desprende indicio alguno que demuestre que la querellante haya prestado servicios personales (funcionariales) a la Contraloría General de la República antes del año 1994 que pueda ser considerado tiempo de servicio a los fines del cumplimiento de los requisitos para la obtención del beneficio de jubilación, por lo que resulta imperioso para este Tribunal declarar que la querellante al momento de su remoción había prestado sólo trece (13) años, diez (10) meses y diecinueve (19) días, en la Administración Pública, específicamente en la Contraloría General de la República, de allí que no cumplía con el requisito de los veinte (20) años de servicio a que se refiere el literal a) del artículo 2 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, por lo que al momento de ser removida no había adquirido el derecho a la jubilación, razón por la cual el alegato resulta infundado, y así se decide.
Por lo que se refiere a lo establecido en el literal c) del citado artículo 2 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, la querellante solo se limita a señalarlo en el petitorio de su querella sin explicar que (sic) circunstancias extraordinarias ameritaban que le fuera concedido la jubilación por vía de excepción, amén de ello, tal como lo señalan las representantes de la Contraloría General de República, su otorgamiento se fundamenta en el poder discrecional de la máxima autoridad de este Organismo Contralor, por lo que le es potestativo su otorgamiento o no en atención a las circunstancias que medien en cada caso en particular, y en este caso, no como ya se dijo la parte querellante ni siquiera ha señalado que, situación ameritaba que le fuera concedida dicha jubilación, en tal razón el Tribunal rechaza el alegato, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el abogado Servando R. Marcano, actuando como apoderado judicial de la ciudadana DAMELIS DEL CARMEN MARCANO GONZALEZ (…)”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 21 de mayo de 2009, la Representación Judicial de la ciudadana Damelis Marcano, presentó el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, bajo los siguientes fundamentos de hechos y de derecho:
Alegó, que “…rechazo lo expuesto en contra de mi defendida (…) por cuanto se alega que hubo impertinencia en el reclamo de su derecho en relación con las circunstancias extrañas que rodean su remoción de la Contraloría no del cargo que venía desempeñando en la oportunidad de su remoción sino de los múltiples cargos por los cuales pasó mediante riguroso ascenso a fuerza de estudios (…) relacionados con el trabajo que desarrolla en el Organismo Contralor, pero no solamente eso sino cumpliendo con el correspondiente escalafón de ascensos por mérito ganador a fuerza de voluntad propia y trabajo técnico creador ininterrumpidamente por espacio de TRECE (13) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y DIECINUEVE (19) DÍAS. Despido que lo considero como una clara violación de los derechos humanos; y clara violación también del artículo 19 aparte dos (2) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, donde se expresa entre otros beneficios: LA ESTABILIDAD LABORAL, LA PREVISIÓN Y LA SEGURIDAD SOCIAL; por ello no comparto el calificativo de IMPERTINENTE…” (Mayúsculas de la cita).
Adujo, que “No obstante, que lo central de la querella sea el derecho adquirido de obtener el beneficio de la jubilación (…) hay que señalar la arbitrariedad (…) del ciudadano Contralor General de la República, al ser contumaz en la violación [del numeral 5 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela]…” (Corchetes de esta Corte).
Que, “…tampoco comparto la remoción por ser simplemente un cargo de libre nombramiento y remoción sin tomar en consideración el desgaste físico de mi representada (…) donde se viola también la LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL; en lo atinente a las causales de destitución previstas en el artículo 22 ejusdem; (…) no es menos cierto que en cumplimiento del ordenamiento legal sobre la materia administrativa tenían que haberla reubicado en otro destino dentro de la Administración Pública. En consecuencia, considero que alrededor de estas circunstancias surge la excepción que debería tomarse en consideración a los efectos de la jubilación prevista en el literal c) del artículo 2 del REGLAMENTO SOBRE EL RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA…” (Mayúsculas de la cita).
Rechazó, los argumentos expuestos por el A quo por cuanto “…mi representada (…) no sólo trabajó TRES (3) años en forma ININTERRUMPIDA sino que la sobrepasó con nada menos que trece (13) años, diez (10) meses y diecinueve (19) días ininterrumpidamente sin tomar en cuenta el tiempo que ininterrumpidamente estuvo en la CAJA DE AHORROS DE LOS TRABAJADORES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA…” (Mayúsculas de la cita).
Asimismo, que “…es importante señalar que en ningún lugar del literal c) del artículo 2º del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, en cuanto a la vía excepcional dice que es potestativo del ciudadano Contralor de otorgar o no la jubilación a un funcionario (…) o que sea poder discrecional del ciudadano contralor…”.
Fundamentó lo anterior, con base a que no se le tomó en consideración múltiples circunstancias, tales como, “Primero: sobrepasa el lapso de diez (10) años de que trata el citado literal c); Segundo: mantuvo una conducta intachable actuando como el mejor padre de familia en su trabajo; Tercero: La Contraloría no explica el motivo de su remoción y ni siquiera la reubican (…); Cuarto: Mi representada cumple el próximo mes de mayo de 2009, CUARENTA Y SEIS (46) años; y todos sabemos por los avisos de prensa, las personas que tienen tal edad no consiguen empleo; Quinto: (…) que antes de llegar al cargo de Coordinadora, se había desempeñado como comisionada con viajes continuos al interior del país en trabajos relacionados con auditorías, altamente peligrosas debido a las amenazas que se reciben de los administrados (…) [sufriendo] desgaste físico en su organismo; Sexto: No se le ha tomado en cuenta su preparación técnica sobre las diferentes labores desarrollados y los diversos ascensos obtenidos en el organismo contralor…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que la decisión recurrida “…no se ejecute y que mi defendida la ciudadana DAMELIS DEL CARMEN MARCANO GONZÁLEZ se le conceda el beneficio de la JUBILACIÓN por la vía de excepción, conforme al literal c) del artículo segundo del reglamento Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República…” (Mayúsculas de la cita).
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de junio de 2009, la Abogada María Blanco, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría General de la República, presentó el escrito, mediante el cual dio contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, bajo los siguientes fundamentos de hechos y de derecho:
Alegó, que “En cuanto al desacuerdo en la declaratoria de impertinencia de los alegatos esgrimidos por el apoderado judicial de la recurrente, relacionado con la inmotivación del acto de remoción y la violación del artículo 12 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esta representación comparte el criterio expresado por el Juez de la recurrida, por cuanto ciertamente la pretensión de la parte actora esta (sic) referida a que se le otorgue la jubilación en virtud de que a su juicio cumple con los requisitos exigidos en el Reglamento”.
Que, “Asimismo, esta representación observa que no obstante lo anterior el a quo procedió al análisis de los referidos argumentos y concluyó que los mismos eran falsos por cuanto de la revisión efectuada apreció que si se le expresó claramente cuales (sic) eran las razones de hecho y de derecho para su remoción”.
También, señaló en cuanto a la supuesta inmotivación alegada por la recurrente en la querella en la primera instancia que “…su remoción no requiere de más fundamentación fáctica y jurídica que la de precisar que se trata de un cargo de esa naturaleza, sin que sea necesario indicar las razones que condujeron a remover a la funcionaria”.
Que, “…el alegato esgrimido por el apoderado de la recurrente debe ser considerado como un ejercicio meramente argumentativo ya que, tal denuncia carece de consistencia jurídica al no motivar el mismo, situación esta que conduce a que sea desestimado”.
También, que “Con fundamento en el expediente personal, el Juez de Instancia luego de revisar el mismo, determinó claramente que su antigüedad era para el momento de su remoción de (13) años, diez (10) meses y diecinueve (19) días de servicio en este Organismo Contralor, razón por la cual solicitamos sea desestimado tal alegato”.
Adujo con relación a la potestad discrecional del Órgano Contralor que, “…el literal c) del artículo 2 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, que prevé el beneficio de jubilación por vía excepcional; su otorgamiento se fundamenta en el poder discrecional de la máxima autoridad de este Organismo Contralor, por lo que le es potestativo su otorgamiento o no en atención a las circunstancias que medien en cada caso en particular”.
Asimismo, que “Aplicado lo expuesto al caso que nos ocupa, se evidencia que el apoderado judicial de la impugnante tanto en su libelo en primera instancia como en la formalización no invocó motivo alguno o circunstancia apremiante que demostrara la necesidad para otorgarle tal beneficio”.
Señaló, que “…esta representación concluye señalando que la recurrente no justifica el otorgamiento del beneficio de jubilación por vía de excepción y así solicitamos sea declarado”.
Que, “Esta representación advierte a los distinguidos Magistrados que el apoderado judicial en su escrito de formalización alega hechos que no fueron denunciados oportunamente en su querella ante esa instancia…”.
Además, que “Afirma el [recurrente] que el ciudadano Contralor General supuestamente violo (sic) el artículo 89 numeral 5 Constitucional, referido a la discriminación laboral. En tal sentido, se observa que dicha afirmación fue realizada en forma genérica, imprecisa y ambigua, pues no determina en que (sic) consiste la presunta discriminación laboral, no obstante, consta en el expediente de la prenombrada ciudadana como (funcionaria activa) tuvo las mismas oportunidades y beneficios que el resto de los funcionarios que prestan servicio activo en la Contraloría General de la República y así solicitamos respetuosamente sea declarado” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que se “…declare Sin Lugar, la apelación ejercida por el apoderado judicial de la ciudadana Damelis del Carmen Marcano González, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital…” (Negrillas de la cita).
-V-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la sentencia emanada en fecha 1º de abril de 2009 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y a tal efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “E” resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de abril de 2009, contra la decisión dictada en esa misma fecha, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como se encuentra la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:
El Representante Judicial de la parte recurrente, en su escrito de fundamentación de la apelación, expuso lo siguiente:
Alegó, que considera su retiro de la Administración “…como una clara violación de los derechos humanos; y clara violación también del artículo 19 aparte dos (2) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…” (Mayúsculas de la cita).
Asimismo, señaló que el ciudadano “Contralor General de la República, [violó el numeral 5 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela]…” (Corchetes de esta Corte).
Que, “…tampoco [comparte] la remoción por ser simplemente un cargo de libre nombramiento y remoción sin tomar en consideración (…) que [tenían que] haberla reubicado en otro destino dentro de la Administración Pública…” (Corchetes de esta Corte).
De acuerdo a lo anterior, la Representación judicial de la Contraloría General de la República en el acto de contestación a la fundamentación de la apelación, alegó que “…advierte a los distinguidos Magistrados que el apoderado judicial en su escrito de formalización alega hechos que no fueron denunciados oportunamente en su querella ante esa instancia…”.
Ahora bien, de los alegatos proferidos por la parte recurrente, se observa que la misma manifestó ante esta Corte varios hechos ajenos a la litis que fuera trabada en la primera instancia, sobre los cuales no podría este Órgano Jurisdiccional ejercer sus funciones decisorias en razón a su procedencia, pues en la segunda instancia, el pronunciamiento del Juez debe estar circunscrito a la revisión del fallo apelado, o bien, de la controversia judicial, en caso de que la parte apelante se haya limitado a manifestar su no conformidad con la decisión objeto de impugnación (principio básico del efecto devolutivo en el recurso de apelación).
En razón de lo anterior, esta Corte hace referencia a lo que la doctrina patria y reconocida, ha señalado con relación a la manifestación o petición de nuevos hechos ante la segunda instancia de la jurisdicción, y a tal efecto se tiene que:
“…e) Como consecuencia del principio de que 'la apelación reintegra a las partes a la condición que tenían inmediatamente después de la contestación de la demanda', no se admiten en la segunda instancia demandas nuevas ni excepciones de hecho que no hayan sido planteadas en la contestación. Este es un principio absoluto en nuestro derecho (…).
La prohibición de nuevas demandas en apelación debe entenderse en su sentido propio de nuevas pretensiones, toda vez que siendo la pretensión el objeto del proceso, los términos de la litis, fijados con la demanda y la contestación, aparecerían modificados en la alzada si se admitiera una nueva pretensión o la reforma de la planteada en primera instancia, amén de que en nuestro derecho la reforma de la demanda sólo es admisible antes de la contestación de la demanda (Art. 343 C.P.C.). Habrá, pues, demanda en apelación, no sólo cuando la pretensión se cambia absolutamente por otra distinta, sino, también, se reforma la misma para cambiar algunos de los elementos de la pretensión (…), como cuando se cambian los sujetos de la pretensión, o se añaden otros; o se cambia el objeto, o la causa petendi o título de la pretensión. En cualquiera de estos casos, el efecto devolutivo de la apelación no se produciría sino en relación a las demandas y excepciones, tal como han quedado planteadas o reducidas al momento de la contestación de la demanda; y queda fuera del poder del juez de alzada, por falta de devolución, toda cuestión nueva o excepción de hecho, no comprendida en los términos de la controversia planteada en la primera instancia” (Vid. RENGEL ROMBERG, Arístides, “Tratado de Derecho Procesal”, Tomo II, pág. 420, Décimo Tercera edición, año 2007).
Con base a lo anterior, debe esta Corte señalar que la oportunidad de alegar los hechos que conforman la pretensión principal de la parte querellante, viene a ser en la interposición de la demanda o recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme a los cuales la parte demandada ejercerá su derecho a la defensa en la contestación, generándose así el contradictorio del juicio (la denominada trabazón de la litis). De modo que, si la parte querellante, con posterioridad al acto de contestación en la primera instancia, o bien en la segunda instancia, introduce un nuevo alegato o pedimento, su apreciación por parte del Juez de la Alzada podría causar indefensión a la otra parte del proceso jurisdiccional, en virtud del principio de la preclusión de los actos procesales (Vid. Artículo 343 del Código de Procedimiento Civil).
Se observa entonces, que los alegatos de la parte querellante sobre si hubo “…una clara violación de los derechos humanos; y clara violación también del artículo 19 aparte dos (2) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”; así como la violación del artículo 89, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte –a su decir-del ciudadano Contralor General de la República y; que no comparte “…la remoción por ser simplemente un cargo de libre nombramiento y remoción sin tomar en consideración (…) que [tenían que] haberla reubicado en otro destino dentro de la Administración Pública…”, respectivamente; señalando estos argumentos de hecho y de derecho en la oportunidad legal para fundamentar el recurso de apelación interpuesto, por lo que altera o modifica la delimitación de la controversia conforme a las defensas realizadas por las partes en el curso del procedimiento judicial, luego de lo cual, el Juez A quo dictó sentencia con estricta sujeción a lo pretendido por la parte querellante en la interposición de la querella funcionarial de fecha 1º de octubre de 2008.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional estima que resultan infundados los alegatos realizados ante esta Instancia Judicial, por la Representación Judicial de la parte querellante, con relación a que el fallo de fecha 1º de abril de 2009, emanado del Juzgado A quo, no consideró la denuncia a la violación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, del artículo 89, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que a su vez, tenían que haberla reubicado en “otro destino dentro de la Administración Pública”, pues como se señaló supra, el alegato realizado en el recurso en contra del acto administrativo de retiro fue el de la presunta inmotivación del acto administrativo recurrido y sobre la solicitud del beneficio de jubilación a la ciudadana Damelis del Carmen Marcano González, sobre los cuales se pronunció el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. En consecuencia de lo anterior, esta Corte ve forzoso desechar los alegatos formulados por la Representación Judicial de la parte apelante. Así se decide.
Decidido lo anterior, pasa esta Corte al análisis de los siguientes argumentos que fueron planteados en la fundamentación de la apelación interpuesta por la Representación Judicial de la ciudadana Damelis del Carmen Marcano González y así, tenemos que:
En primer lugar, se observa que el objeto de la controversia lo constituyó la solicitud de la parte querellante en que “…se le reconozcan todos sus derechos laborales (…), en base al principio universal en Derecho Laboral, de la aplicación de la norma que más le favorezca (…); para que se le otorgue su jubilación en relación a su antigüedad de 22 años, 9 meses y 23 días (…) en base a lo establecido en el Reglamento del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República (…) o por la vía de excepción Letra c) Parágrafo único de la citada Reglamentación…”.
Ello así, el A quo respecto a los alegatos de la parte querellante, concernientes a la solicitud de la jubilación con base a lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, negó tal solicitud con base a lo que sigue:
“…es el caso, que si bien la querellante contaba con el requisito de edad para la jubilación exigido en la norma supra transcrita, en el expediente administrativo cursan a los folios 1, 2, 3, 6, 11, 23, 53, 56, 71 y 97 solicitudes de autorización de vacaciones, en la cual se desprende que su fecha de ingreso en la Contraloría General de la República fue el 01 (sic) de agosto de 1994, sin que conste evidencia alguna de haber prestado servicios en otro Organismo o Ente de la Administración Pública en dicho expediente, asimismo el Tribunal revisa los documentos consignados por la querellante junto con su libelo y verifica que el documento que consigna a los fines de comprobar su antigüedad en la Administración Pública es un recibo de pago de fecha 27 de agosto de 1986 realizado por la Contraloría General de la República a la querellante por concepto de `Servicios Especiales` prestados por la querellante en la Caja de Ahorros de la Dirección de Administración de la Contraloría General de la República, observa el Tribunal que tal como lo alegan las apoderadas judiciales de la Contraloría la Caja de Ahorros es una Asociación Civil sin fines de lucro, autónoma y con personalidad jurídica distinta a la de la Contraloría, por lo que no puede ser tomado en cuenta el tiempo laborado en la Caja de Ahorros como prestados en la Contraloría General de la República, amén de ello, observa el Tribunal que dicho recibo sólo sirve para comprobar que prestó servicios en dicha Caja de Ahorros `del 14 al 31 de agosto de 1986, ambos inclusive…`, sin que exista ni en el expediente judicial, ni en el expediente administrativo, alguna evidencia o indicio que la querellante haya prestado servicio en la Administración Pública, bien sea en la Contraloría General de la República u en otro Organismo o Ente, antes del 01 de agosto de 1994. (…) por lo que resulta imperioso para este Tribunal declarar que la querellante al momento de su remoción había prestado sólo trece (13) años, diez (10) meses y diecinueve (19) días, en la Administración Pública, específicamente en la Contraloría General de la República, de allí que no cumplía con el requisito de los veinte (20) años de servicio a que se refiere el literal a) del artículo 2 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, (…)
Por lo que se refiere a lo establecido en el literal c) del citado artículo 2 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, la querellante solo se limita a señalarlo en el petitorio de su querella sin explicar que (sic) circunstancias extraordinarias ameritaban que le fuera concedido la jubilación por vía de excepción, amén de ello, tal como lo señalan las representantes de la Contraloría General de República, su otorgamiento se fundamenta en el poder discrecional de la máxima autoridad de este Organismo Contralor, por lo que le es potestativo su otorgamiento o no en atención a las circunstancias que medien en cada caso en particular, y en este caso, no como ya se dijo la parte querellante ni siquiera ha señalado que, situación ameritaba que le fuera concedida dicha jubilación, en tal razón el Tribunal rechaza el alegato, y así se decide (…)”.
Luego de ello, en el acto procesal dirigido a la fundamentación de la apelación, la parte recurrente alegó que “…es importante señalar que en ningún lugar del literal c) del artículo 2º del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, en cuanto a la vía excepcional dice que es potestativo del ciudadano Contralor de otorgar o no la jubilación a un funcionario (…) o que sea poder discrecional del ciudadano contralor [tal y como así lo decidiera el A quo]…” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, alegó que, “…[no se le tomó en consideración múltiples circunstancias, tales como], (…) Primero: sobrepasa el lapso de diez (10) años de que trata el citado literal c); Segundo: mantuvo una conducta intachable actuando como el mejor padre de familia en su trabajo; Tercero: La Contraloría no explica el motivo de su remoción y ni siquiera la reubican (…); Cuarto: Mi representada cumple el próximo mes de mayo de 2009, CUARENTA Y SEIS (46) años; y todos sabemos por los avisos de prensa, las personas que tienen tal edad no consiguen empleo; Quinto: (…) que antes de llegar al cargo de Coordinadora, se había desempeñado como comisionada con viajes continuos al interior del país en trabajos relacionados con auditorías, altamente peligrosas debido a las amenazas que se reciben de los administrados (…) [sufriendo] desgaste físico en su organismo; Sexto: No se le ha tomado en cuenta su preparación técnica sobre las diferentes labores desarrollados y los diversos ascensos obtenidos en el organismo contralor…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).
Ello así, la Representación Judicial de la Contraloría General de la República en el acto de contestación a la fundamentación de la apelación, adujo que, “…el literal c) del artículo 2 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, que prevé el beneficio de jubilación por vía excepcional; su otorgamiento se fundamenta en el poder discrecional de la máxima autoridad de este Organismo Contralor, por lo que le es potestativo su otorgamiento o no en atención a las circunstancias que medien en cada caso en particular”.
De lo antes expuesto, se evidencia que la controversia se circunscribe en determinar si efectivamente el Juzgado A quo, al momento de proferir su fallo incurrió en el vicio de falso supuesto, conocido desde el punto de vista procesal como suposición falsa.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional observa que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 934, de fecha 29 de julio de 2004, caso: (Inversiones Irsina, C.A vs Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)), conociendo en apelación de una decisión que declaró sin lugar un recurso de nulidad entró a conocer el vicio de falsa suposición denunciado en la fundamentación de la apelación, y estableció al respecto lo siguiente:
“(…) conforme a lo que ha sido doctrina de este Alto Tribunal, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil.
En el caso de esta denuncia, no expresó la apelante que el caso de suposición falsa alegada haya sido determinante de lo dispositivo de la sentencia y de qué forma pudo haberse producido una decisión distinta a la proferida por el a-quo; de igual modo, no encuentra la Sala, en base a los argumentos expuestos, de qué manera se verifica el vicio señalado, de allí que la denuncia realizada debe ser desestimada. Así se declara”.
Infiere esta Corte, de la sentencia parcialmente transcrita, que la parte que alegare el vicio de suposición falsa debe referirse a un hecho concreto, el cual haya sido valorado de forma inexacta por el Juez que conoce de la causa, y en caso de no haberse producido dicha inexactitud, otra sería la dispositiva del fallo.
En aplicación directa de lo anteriormente expuesto al caso de marras, observa esta Corte, que la Representación Judicial de la parte recurrente adujo que el A quo erró al establecer que en el literal “c” del artículo 2 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, prevé una potestad discrecional al Órgano Contralor, a los fines del otorgamiento del derecho de la jubilación por la vía de excepción.
Ello así, esta Corte debe señalar que el beneficio de la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el órgano o ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, por lo que debe ser suficientemente garantizado por el Estado, de manera que no se realicen actos que menoscaben el eficaz ejercicio del mismo.
Ello así, de los artículos 80 y 86 (enmarcados en el Capítulo que trata los derechos sociales) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se evidencia que el Constituyente dispuso una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado, la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que en el ordenamiento jurídico se establecen. Igualmente, consagró entre los derechos inherentes a los ancianos, el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de vida digno a los trabajadores durante su vejez o incapacidad y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia.
Enmarcado el derecho a la jubilación dentro del sistema de la seguridad social de los venezolanos y venezolanas, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 00016, de fecha 14 de enero de 2009, caso: (Pedro Antonio Pernía Soto), ha sido firme lo siguiente:
“(…) La jubilación (…) un derecho vitalicio, irrenunciable, de carácter económico, que supone el retiro del servicio activo, previo el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 01001 del 30 de julio de 2002, caso: Ana Colmenares contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).
La jurisprudencia ha venido resaltando el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador; y conjugado con la edad -la cual coincide con el declive de esa vida útil- este derecho se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se realizó durante años. El objetivo del mismo es que su titular -que ha cesado en sus labores diarias de trabajo- mantenga igual o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos provenientes de la jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 3 del 25 de enero de 2005).
El Estado debe garantizar el disfrute de dicho beneficio, pues éste busca otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, quien previa constatación de los requisitos exigidos en la ley, es acreedor de un derecho para el sustento de su vejez por la prestación del servicio de la función pública durante un número considerable de años. Es por ello, que la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando éstos se dicten en ejercicio de potestades disciplinarias (…)” (Negrillas de la cita).
En consecuencia de lo anterior, se desprende que la jubilación es un derecho irrenunciable, de orden público y no puede existir para ningún trabajador, una opción en contra del derecho que nace al entrar en la dignidad de jubilable, en razón de la edad, tiempo de servicio y condiciones legales o pactadas convencionalmente, pues, trasciende al interés individual y el bien protegido es el colectivo de la sociedad venezolana, en la cual no debe existir ningún anciano en condiciones indignas de vida. Esto lo garantiza nuestro Estado Social de Derecho y de Justicia.
Ello así, es de señalar que la jubilación está referida al cumplimiento concurrente de los requisitos mínimos de edad, años de servicio y número de cotizaciones aportadas por el trabajador, lo que indica un desempeño laboral prolongado, no comportando tal situación, necesariamente, la pérdida de capacidad para seguir realizando un trabajo (Vid. sentencia Nº 01131, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de julio de 2009, caso: (Hugo Medina).
De lo anterior, se desprende que para el otorgamiento del derecho de la jubilación a determinada persona, deben cumplirse algunos requisitos que la Ley o Reglamento tipifiquen para ello, siendo a todas luces un cumplimiento de conformidad a la norma o en su defecto cuando medien situaciones especiales para ello, como por ejemplo: incapacidad por enfermedad, accidente, etc.
Así las cosas, esta Corte debe hacer referencia a lo establecido en los artículos 1, 2, 3, y 5 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, aplicable en el caso de marras, el cual se encuentra publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.218, de fecha 13 de junio de 2001, ello así, tenemos:
“Artículo 1º. El presente Reglamento regula los derechos a la jubilación y a la pensión de invalidez de los funcionarios de la Contraloría General de la República, así como el derecho de sus familiares a la pensión de sobreviviente”.
“Artículo 2º. La jubilación constituye un derecho vitalicio de los funcionarios de la Contraloría y se adquiere mediante el cumplimiento de los requisitos siguientes:
a) Cuando el funcionario haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años si es hombre o de cuarenta y cinco (45) años si es mujer, siempre que hibiese cumplido veinte (20) años de servicio.
(…)
c) Por vía de excepción, cuando medien circunstancias que así lo ameriten y se compruebe que el funcionario ha prestado no menos de diez (10) años de servicio en la Administración Pública, de los cuales los últimos tres (3) años hayan sido en forma continua e ininterrumpida en la Contraloría (…)” (Resaltado de esta Corte).
“Artículo 3. A los fines previstos en el artículo anterior se computará el tiempo de servicio prestado como contratado en cualquier organismo público, siempre que el número de horas de trabajo sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del organismo en el cual se prestó el servicio (…)”.
“Artículo 5. La jubilación puede ser acordada a solicitud de parte, cuando el funcionario reúna los requisitos previstos en el artículo 2º del presente Reglamento y de oficio siempre que reúna los requisitos para su otorgamiento y no hubiere formulado la solicitud respectiva” (Resaltado de esta Corte).
Del último artículo transcrito, se desprende la palabra “puede”, que deviene del verbo poder, el cual es preciso señalar que dicho verbo faculta a las autoridades de la Administración, para que actúen según su prudente arbitrio, pero de acuerdo a la equidad y a la justicia.
Ello así, mediante sentencia Nº 2012-0772, de fecha 22 de mayo de 2012, emanada de este Órgano Jurisdiccional, caso: (Irma Ramírez de Noguera vs. el Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería), se estableció lo siguiente:
“(…) Así, de las normas ut supra citadas, se desprende que las jubilaciones especiales pueden ser concedidas por razones excepcionales y las mismas deben ser aprobadas únicamente por el Presidente de la República, para lo cual el organismo que desee otorgarlas deberá enviar el expediente contentivo de la información necesaria que certifique que el funcionario a jubilar cumple con un mínimo de quince (15) años de servicio, así como de las razones excepcionales para su otorgamiento. Asimismo, se evidencia la facultad otorgada al Presidente de la República para que establezca, en ejercicio de la potestad reglamentaria, requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para los funcionarios u organismos que por razones excepcionales así lo ameriten. De tal modo que el legislador delegó en el Ejecutivo Nacional la facultad para el establecimiento de regímenes distintos al previsto como estatuto general en la referida Ley, sin que esto pueda considerarse como violatorio al principio de la reserva legal (…).
Siendo así, estima esta Corte que la norma antes citada confiere una facultad discrecional al Presidente de la República para acordar jubilaciones especiales, teniendo como únicos supuestos que limitan la actuación del Presidente de la República, la verificación de un mínimo de quince (15) años de servicio y la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su otorgamiento.
En efecto, el Ejecutivo Nacional puede conceder perfectamente una jubilación especial a un funcionario con más de quince (15) años al servicio de la Administración Pública y que ostente una condición excepcional que justifique el otorgamiento del beneficio, sin importar la edad del funcionario. De igual forma, puede el Presidente de la República establecer requisitos especiales, como mecanismo de autorregulación, como es en este caso de la edad mínima de cuarenta y cinco (45) años. Sin embargo, es el mismo Ejecutivo quien evaluará cada situación en particular y decidirá la aprobación o no del referido beneficio.
Así, en el caso sub examine, la parte recurrente señaló que la Administración aprobó jubilaciones especiales a funcionarios con edades inferiores a los cuarenta y cinco (45) años, consignando al respecto anexo a su escrito libelar, la Resolución Nº 063 del 10 de mayo de 2004, mediante la cual se le otorgó el beneficio de jubilación especial a la ciudadana Liliana Blanco, por ello, en su opinión, ha debido otorgarse a su persona efectivamente tal beneficio. Ello así y visto que la Ley sólo coloca dos requisitos a) 15 años de servicio a la Administración y b) la presencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la concesión del beneficio. Estima esta Corte, que si bien la referida ciudadana contaba con cuarenta y tres (43) años de edad, no es menos cierto que ostentaba más tiempo al servicio de la Administración Pública (20 años, 6 meses y 11 días), circunstancia excepcional que bien pudo ser apreciada por el Ejecutivo Nacional, a los fines de otorgar la jubilación especial, no evidenciándose en consecuencia una discriminación o desigualdad contra la recurrente sino el pleno ejercicio de la discrecionalidad que le permite la Ley al Presidente de la República. En este sentido, resulta forzoso para esta Corte desechar el vicio denunciado por la parte recurrente, en razón que las pruebas supuestamente silenciadas no tienen relevancia en el dispositivo dictado por el Juez A quo. Así se decide (…) (Destacado de esta Corte).
De lo anterior, esta Corte coincide con el estudio en el sentido de afirmar que una jubilación especial sólo podrá ser acordada por la Administración al funcionario que se encuentre dentro de las circunstancias excepcionales debidamente calificadas en la norma. Por lo que al establecer el legislador en la norma la palabra “puede”, se evidencia que existe el carácter discrecional por parte de la Administración para otorgar tal beneficio, entendiendo que dicha facultad, debe ser ejercida siempre acorde al principio de justicia, como así lo se reseñara supra.
Con base a ello, debe esta Alzada reiterar que la jubilación especial o como la norma en estudio en este caso “por vía de excepción”, es sin duda alguna una particularidad expresamente calificada por la norma, por lo que pretender la parte recurrente que se le otorgue una jubilación por tal vía en sede judicial, resulta improbable toda vez que la jubilación excepcional constituye una potestad de la Administración en virtud de la discrecionalidad que la norma le atribuye para tal cometido.
También, es dable hacer referencia a lo establecido por este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2002-1558, de fecha 20 de junio de 2002, caso: (María Gladys Sayago de Vázquez vs. la Contraloría General de la República), estableció respecto a la potestad discrecional de la Administración Contralora lo siguiente:
“(…) Las disposiciones antes transcritas fueron interpretadas recientemente por esta Corte, en sentencia del 22 de mayo de 2002 (Caso: Naudi Pastor Arenas Rodriguez vs. Contraloría General de la República), según la cual no podría derivarse de dichas normas que resulte un requisito para el otorgamiento del beneficio apuntado, el hecho de que se le consulte al beneficiario del mismo sí desea o no adquirir la jubilación, pues según el texto del Reglamento, lo que se requiere es que el funcionario cumpla con los requisitos a los que hacen alusión las normas transcritas, y de allí -sí éste reúne los mismos- nace el derecho a que tal beneficio le sea concedido, sin embargo fue alegado, tanto el (sic) en el escrito libelar como por ante esta Alzada, que para el otorgamiento de la jubilación de oficio, concedida al quejoso `(…) no existió procedimiento previo (…)`, sobre ello, esta Corte debe apuntar al igual que lo ha hecho en otros fallos que, no obstante la discrecionalidad de la Administración para aplicar tal beneficio `de oficio`, debe, sin embargo, someterse al examen del sistema legal; lo cual significa que toda discrecionalidad está sujeta a los valores normativos fundamentales y derivados del Texto Fundamental y de la propia Ley.
En efecto, el hecho de que la mencionada facultad de la Administración –en cuanto a la concesión del beneficio de jubilación de oficio- sea discrecional, ello no debe obviar el cumplimiento de lo dispuesto en el aludido Reglamento, en tal sentido se observa que el Organismo querellado constató el cumplimiento de los requisitos requeridos para que se procediera a la jubilación de oficio de la querellante en virtud del proceso de reorganización del ente, y en tal sentido se observa en el expediente administrativo lo que sigue:
(…)
De los anteriores documentos se constata que el Contralor General de la República, no dictó la Resolución mediante la cual otorgó el beneficio de jubilación de oficio a la querellante, por mero capricho sino que por el contrario, previo a su decisión se llevó a cabo una etapa de estudio para la concesión de tal beneficio. Así se declara.
Por tanto, se desechan los argumentos referentes a la ausencia de procedimiento previo para el otorgamiento del beneficio apuntado y a la pretendida lesión al derecho a la defensa de la querellante, por cuanto como quedó sentado, para que se otorgue una jubilación como la de marras, no es necesaria la consulta al funcionario y dado que como se evidenció la potestad de la Administración si bien es discrecional, debe cumplir con los parámetros de la Constitución y la Ley que, como se expresó, queda patentizado de los autos, y así se declara (…)” (Destacado de esta Corte).
Del fallo parcialmente transcrito, este Órgano Jurisdiccional aprecia que si bien es cierto que el razonamiento del asunto que configura la referida decisión lo constituye el otorgamiento de oficio por parte del Órgano Contralor del beneficio de la jubilación a aquellos funcionarios que hayan cumplido con los requisitos indispensables para su otorgamiento –aún cuando tales funcionarios no lo hayan solicitado-, es de destacar que tales premisas le son aplicables al caso de marras, dado que la potestad discrecional que ostenta el organismo contralor no relaja el cumplimiento efectivo del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República –estudiada-, lo cual supone también para dicho Órgano la realización de una etapa de estudio para la concesión de tal beneficio por la vía excepcional.
De modo que, evidentemente al momento en que la Administración contralora tome la decisión de otorgar de oficio el derecho de la jubilación (por vía excepcional), el mismo puede ser concedido del modo discrecional, ello en virtud del poder que la misma norma le faculta para ello, ejemplificando así lo establecido en el artículo 5 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, siempre y cuando precedentemente haya “…una etapa de estudio para la concesión de tal beneficio…” por parte de quien la vaya a conceder.
Ahora bien, destacada como se encuentra la potestad discrecional del órgano contralor, a los fines de otorgar la jubilación por vía de excepción, esta Corte en aras de preservar a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, observa asimismo, lo siguiente:
A los folios trece (13) al veintitrés (23) de la primera pieza del presente expediente, riela el acto administrativo Nº 01-00000145, de fecha 21 de agosto de 2008, emanado del ciudadano Contralor General de la República, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadana Damelis del Carmen Marcano, confirmándose así el acto administrativo Nº 01-00-000115, de fecha 20 de junio de 2008, según el cual se le removió del cargo de Auditor Coordinador adscrita al despacho del Contralor General de la República, de modo tal que de la motiva de acto in commento, se desprende lo siguiente:
“(…) FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Seguidamente, con fundamento en lo anterior, considera que este Despacho puede tomar en cuenta las alternativas previstas en el artículo 2, literales (…) c) (…) del Reglamento del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República (…).
Una vez analizado el expediente personal de la ciudadana DAMELIS DEL CARMEN MARCANO GONZÁLEZ y, vistos los señalamientos formulados, quien suscribe pasa a decidir sobre la base de las consideraciones siguientes:
(…)
En cuanto al literal c) del citado Reglamento del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de esta Contraloría, que prevé el beneficio de jubilación por vía excepcional; su otorgamiento se fundamenta en el poder discrecional de quien suscribe, como máxima autoridad de este Organismo Contralor, por lo que le es potestativo su otorgamiento o no en atención a las circunstancias que medien en cada caso en particular.
En el presente caso esta autoridad considera que los argumentos expuestos por la recurrente no justifican el otorgamiento de este beneficio por vía de excepción. Así se declara (…)” (Mayúsculas de la cita y destacado de esta Corte).
De lo anterior, se desprende que los argumentos que empleó la parte recurrente por ante el Órgano Contralor fueron insuficientes, a los fines de que en virtud de la discrecionalidad que ostenta dicho Órgano, se le otorgara el beneficio de la jubilación por la vía excepcional.
Ello así, del expediente administrativo del presente asunto, se desprende a los folios ochocientos noventa y seis (896) al novecientos (900), el recurso de reconsideración que presentara la parte recurrente en fecha 23 de junio de 2008 en contra del acto administrativo Nº 01-00-000-115, de fecha 20 de junio de 2008, mediante el cual sólo logra observar este Órgano Jurisdiccional que se alegó respecto a la solicitud de la jubilación con respecto al literal “c” del artículo 2 in commento que, “…es importante destacar lo expresado en los artículos 89 y 93, de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en mi situación de madre venezolana divorciada, con dos (2) hijos adolescentes, a los cuales les debo educación, protección y alimentación [y que por ello] se reconozca el esfuerzo, el espíritu de servicio y la responsabilidad que con justicia he desarrollado durante mi trayectoria en el Organismo Contralor…” (Corchetes de esta Corte).
Con base a lo precedente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no logra apreciar del acervo probatorio que consta en actas procesales, que haya una prueba que logre convencer a este Órgano Jurisdiccional o en su defecto que sea pertinente a los fines de ilustrar el pedimento de la ciudadana Damelis del Carmen Marcano González, pues no logra demostrar la referida ciudadana que haya una situación del carácter excepcional de modo que pueda configurarse el beneficio de la jubilación por esa misma vía, por cuanto no se aprecia que la misma haya generado, bien ante el Organismo contralor o bien ante la instancia jurisdiccional, los soportes necesarios que permitan generar una etapa de estudio para la concesión del referido beneficio estudiado, de tal manera que debe esta Corte rechazar por improcedente los alegatos de la parte recurrente en cuanto al supuesto error del A quo al establecer que configuraba una discrecionalidad del Órgano Contralor para conceder lo estudiado, así como que haya sufrido desgaste físico en su organismo, cosa que no logró demostrar como se señaló supra, ni en el expediente administrativo, ni en actas judiciales. Así se decide.
Por lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “E” observa que la parte recurrente no logró demostrar que el A quo erró en la apreciación de los hechos al momento de decidir sobre la querella funcionarial revisada, de modo que debe declarase SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 1º de abril de 2009, emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Damelis del Carmen Marcano González, representada judicialmente por el Abogado Servando Marcano, contra la Contraloría General de la República y en consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “E”, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación incoado en fecha 1º de abril de 2009, por el Abogado Servando Marcano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana DAMELIS DEL CARMEN MARCANO GONZÁLEZ, contra la sentencia dictada en esa misma fecha, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la Representación Judicial de la referida ciudadana, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Remítase el expediente al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “E”, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Juez Presidente,
MARÍA EUGENIA MATA
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,
MARILYN QUIÑÓNEZ
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2009-000599
EN/
En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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