JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000606
En fecha 23 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Miguel Ángel Basile, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 145.989, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el Nº 323, Tomo 1, Expediente 779, contra “…la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2264005”, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
En fecha 28 de mayo de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se pasó el referido expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido el 8 de junio de 2012.
En fecha 12 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación observó que los Apoderados Judiciales de la parte actora no habían consignado el texto íntegro del acto administrativo impugnado, en consecuencia, se le concedió a dicha Representación un lapso de tres (3) días de despacho, contados a partir de la publicación del referido auto. Asimismo, se le otorgó a la parte recurrida un lapso de diez (10) días de despacho, a los fines de que remitiera el expediente administrativo del presente caso.
En esa misma fecha, se libró el oficio de notificación respectivo.
En fecha 18 de junio de 2012, se recibió de la Abogada María Isabel Paradisi Chacón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.672, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, diligencia a los fines de dar respuesta a la decisión dictada en fecha 12 de junio de 2012, en la cual manifestó que: “…los únicos documentos que posee mi representada a los fines de que Esa (sic) Corte determine su competencia y la admisibilidad de la demanda de nulidad incoada, fueron consignados en la oportunidad legal correspondiente…”.
En fecha 11 de julio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fecha 2 de julio de 2012.
En fecha 31 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-085527, de fecha 27 de julio de 2012, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos del presente asunto, los cuales fueron agregados el 1º de agosto de 2012.
Mediante decisión de fecha 7 de agosto de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, admitió la presente demanda y ordenó “…notificar a los ciudadanos Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), Fiscal General de la República y la Procuradora General de la República, ésta última notificación se practicará en concordancia con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, remitiéndole a dichos funcionarios copia certificada del libelo, del acto impugnado y del presente fallo…” seguido a ello ordenó “…la remisión del expediente judicial a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la fijación de la oportunidad para la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, una vez que conste en autos el acuse de recibo de todas las notificaciones ordenadas…” (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 14 de agosto de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República, en esa misma fecha.
En fecha 1º de octubre de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en fecha 27 de septiembre de 2012.
En fecha 10 de diciembre de 2012, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República el día 29 de noviembre de 2012.
En fecha 12 de diciembre de 2012, en virtud de la reincorporación de la ciudadana Belén Serpa Blandín como Juez del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, la misma se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 4 de febrero de 2013, notificadas como se encontraban las partes y en cumplimiento a lo indicado en el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 7 de agosto de 2012, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte a fin de fijar la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio.
En esa misma fecha, se remitió a esta Corte el presente expediente.
En fecha 18 de febrero de 2012, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., y se fijó para el día 26 de febrero de 2013, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 26 de febrero de 2013, se celebró la audiencia de juicio en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la Abogada María Paradisi, actuando con el carácter de Apoderadas Judicial de la parte demandante, la Abogada Rocio Otalora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 124.611, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada y del Abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, se dejó constancia que la parte demandada consignó escrito de alegatos.
En esa misma fecha, celebrada la Audiencia de Juicio, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronunciara sobre la admisión de las pruebas promovidas en la referida audiencia.
En la misma oportunidad, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido el 4 de marzo de 2013 y se dejó constancia que al día de despacho siguiente a esa fecha, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para oponerse a las pruebas promovidas.
En fecha 27 de febrero de 2013, se recibió del Abogado Juan Betancourt Tovar, actuando en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito de opinión fiscal, el cual fue agregado a los autos el 4 de marzo de 2013.
En fecha 12 de marzo de 2013, venció el lapso de tres (3) días de despacho para oponerse a las pruebas promovidas.
En fecha 18 de marzo de 2013, visto el escrito presentado con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar de fecha 26 de febrero de 2013 por la Abogada Rocío Damir Otalora Toro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada, el Juzgado de Sustanciación admitió la documental promovida en el capítulo “IV” del escrito de promoción en cuanto a derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, en consecuencia, se ordenó notificar al ciudadano Procurador General de la República.
En esa misma fecha, se libró el oficio correspondiente.
En fecha 23 de mayo de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Procurador General de la República, en fecha 21 de mayo de 2013.
En fecha 19 de junio de 2013, terminada como fue la sustanciación del presente expediente y por cuanto no quedaban actuaciones que realizar ante el Juzgado de Sustanciación, se ordenó su remisión a esta Corte, a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se remitió el expediente a esta Corte, el cual fue recibido el 20 de junio de 2013.
En fecha 25 de junio de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para que las partes presentaran los informes relacionados, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 1º de julio de 2013, se recibió de la Abogada Rocio Otalora, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), escrito de informes.
En fecha 3 de julio de 2013, vencido como se encontraba el lapso fijado el auto dictado por esta Corte en fecha 25 de junio de 2013, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente,
En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 3 de julio de 2013, se recibió de la Abogada María Isabel Paradisi Chacón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, el escrito de informes.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
En fecha 23 de mayo de 2012, los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., interpusieron demanda de nulidad contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con base en las consideraciones de hecho y de derecho siguientes:
Expresaron, que el propósito de la presente demanda es la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual aplicó la tasa de cambio aplicada de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, cuando la tasa correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2, 60), de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos.
Destacaron, que la parte demandada consideró que los bienes importados por su representada no se encontraban amparados dentro del supuesto previsto en el citado literal a) del artículo 2 del referido Convenio Cambiario Nº 15, relativo a importaciones para el sector alimentos, cuando lo cierto es que dichos bienes reúnen las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a su importación sean liquidadas a la tasa de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, por estar destinadas precisamente para importaciones correspondientes a dicho sector de alimentos y estar expresamente acreditada su representada para importar bienes de dicho sector.
Adujeron, que su representada está constituida por una empresa venezolana que, desde vieja data y en ejercicio de los derechos garantizados en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha venido dedicando sus operaciones exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de diversas bebidas carbonatadas y no carbonatadas. Con ellas satisface diversas necesidades del consumidor como las de hidratarse, nutrirse, disfrutar, refrescarse o acompañar sus comidas, cubriendo distintas ocasiones tanto dentro como fuera del hogar.
Indicaron, que cada producto cuenta con los más altos estándares de calidad y sabor, haciendo que todos los ciudadanos venezolanos tuvieran una preferencia y aprecio importante, como parte del derecho fundamental con que cuentan éstos, conforme al artículo 117 constitucional.
Que, de conformidad con lo previsto en las leyes y normas reglamentarias que regulaban la materia en Venezuela, las bebidas elaboradas y comercializadas por su representada, inclusive aquellas de especie alcohólicas, eran consideradas alimentos en nuestro país, y por lo tanto, su producción formaba parte del sector alimentos.
Afirmaron, que no hay dudas que las bebidas producidas por su representada eran consideradas alimentos, lo cual incluso se desprende del hecho que para su producción y comercialización en Venezuela se requería del correspondiente Registro Sanitario, el cual es expedido por la Dirección de Higiene de los Alimentos del Ministerio del Poder Popular para la Salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Reglamento General de Alimentos.
Alegaron, que como prueba de la participación activa de su representada en el sector de alimentos, se observa que Cervecería Polar es una de las empresas que integra la Cámara Venezolana de la Industria de Alimentos (CAVIDEA), asociación civil que agrupa a la industria manufacturera de alimentos en Venezuela.
Destacaron, que en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) constaba expresamente y de manera diáfana que el sector económico en el cual su representada realiza su actividad económica y para el cual realizaría sus solicitudes de divisas es para el sector Alimentos.
Que, el artículo 2, literal a) del Convenio Cambiario Nº 15 no se refirió a importación de alimentos o medicinas, sino a los sectores de alimentos y salud, pues en el caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados o producidos en el exterior o medicamentos terminados en desmedro de la industria del sector alimentos o salud venezolana, la cual obviamente no importa alimentos o medicinas terminadas o producidas en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa las maquinarias, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación de éstos.
Ostentaron, que la tasa de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs.2,60) por dólar americano, aplica expresamente para las importaciones para el sector de alimentos que hubiese obtenido una Autorización de Adquisición de Divisas, antes del 31 de diciembre de 2010, supuesto en el cual se encuentra su representada respecto a las importaciones referidas en el acto recurrido.
Señalaron, que su representada realiza una actividad “…COMERCIALIZADORA (Y) MANUFACTURERA…” dentro de dicho sector, razón por la cual no constituye un hecho disputado en modo alguno para el recurrido que los trámites de importación realizados por ellos ante el mismo, se referían a bienes destinados a la manufactura de alimentos, con lo cual era obvio que no se trataba de la importación de productos alimentación al país para su reventa, sino que se refería a su fabricación o producción en Venezuela.
Sostuvieron, que su representada obtuvo la Autorización de Adquisición de Divisas antes del 31 de diciembre de 2010, se encontraba y encuentra inscrita en el “RUSAD” dentro del sector alimentos, y más aún, los bienes importados aplicaban para la manufactura de alimentos.
Precisaron, que posteriormente al otorgamiento de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), se realizó su efectiva liquidación, pero a una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.
Arguyeron, que el órgano recurrido incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, pues, en vez de aplicar el tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por “USD”, por estar destinadas éstas al sector alimentos, en su lugar utilizó la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por “USD” lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por su representada fuese mucho mayor al que en realidad correspondía.
Resaltaron, que su representada ejerció oportunamente el correspondiente recurso de reconsideración únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a través de tales actos, pero a la fecha de interposición de la presente demanda, el mismo no había sido decidido por lo cual entendió que su petición habría sido negada.
Señalaron, que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que se encuentra afectado en el elemento causa considerado, esto es, por sus motivos de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación.
Del vicio de falso supuesto de hecho:
Manifestaron que la demandada, al momento de emitir el acto que nos ocupa, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual es de su expreso conocimiento y por tanto, erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante las Autorizaciones de Liquidación de Divisas, correspondientes a las solicitudes de Autorizaciones de Asignación de Divisas referidas en el acto recurrido era de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar americano, cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, a saber dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar, incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho y por tanto solicitaron que debe declararse la nulidad parcial del acto recurrido, de conformidad con lo establecido en numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señalaron, que en el caso de autos la Comisión recurrida, a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones efectuadas por su representada, debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a sus solicitudes de Autorización de Liquidación de Dividas presentadas y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el “RUSAD” para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos.
Apuntaron, que la Comisión de Administración de Divisas, había emitido con anterioridad al 31 de diciembre de 2010, la Autorización de Asignación de Divisas, para la importación de bienes, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de alimentos por la empresa, es decir, al “sector alimentos” Así, el tipo de cambio que correspondía a los bienes en cuestión era distinto a aquel previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, al tratarse de la importación de productos vinculados al sector alimentos que obtuvieron su Autorización, antes de la fecha referida.
Consideraron, que su representada reunió las condiciones y requisitos establecidos para la adquisición de las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensable para la fabricación de los alimentos que produce fuesen liquidadas a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, sin embargo agregaron que la recurrida aplicó una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por su representada fuese superior al que le era aplicable, en detrimento de su derecho legítimamente adquirido.
Señalaron, que a pesar que su representada tiene derecho a la tasa de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, dado que los bienes importados se encontraban claramente destinados al sector alimentos y su Autorización de Adquisición de Viviendas fue emitida por la recurrida antes del 31 de diciembre de 2010, la recurrida no reparó en esta especial circunstancia y liquidó las divisas al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, conforme al Convenio Cambiario Nº 14, existiendo así una diferencia en el monto liquidado, con fundamento en hechos que falsamente motivaron la emisión del acto recurrido parcialmente.
Del vicio de falso supuesto de derecho
Alegaron, que el acto recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron para su fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por la recurrida, por lo que el señalado acto debe ser declarado nulo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativas.
Arguyeron, que en el literal a del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 no establece la excepción para “alimentos”, sino para el “sector alimentos”, pues en caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados en desmedro de la industrial del sector alimentos venezolana, la cual obviamente no importa alimentos terminados o producidos en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa los equipos, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación o producción de éstos. Así, el motivo por el cual el Convenio Cambiario Nº 15, en su artículo 2, literal a), se refirió al “sector alimentos” y no a “alimentos”, fue precisamente el extender la excepción a la industria alimenticia venezolana, y evitar el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos que ésta produce en el país para el beneficio de todos los venezolanos.
Que, los bienes importados por su representada, son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de bebidas, productos que son catalogados como alimentos, y sus Autorizaciones de Adquisición de Divisas, fueron obtenidas por la empresa con anterioridad al 1º de enero de 2011. Por tanto, apreciaron que la Administración cambiaria debió aplicar la excepción prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 y liquidar las Autorizaciones de Liquidación de Divisas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar.
Indicaron, que la recurrida aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el Convenio Cambiario Nº. 14, el cual establece una tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar. De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del derecho, puesto que fundamentó su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del acto recurrido y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativa.
En último lugar, solicitaron a esta Corte que admita la presente demanda de nulidad, declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo y en consecuencia, declare la nulidad del acto recurrido, ordenándose el reintegro a su representada de la cantidad de veintitrés mil seiscientos veinticuatro bolívares con quince céntimos (Bs. 23.624,15), que corresponden al diferencial pagado en exceso por su representada, respecto a la liquidación de las divisas correspondientes a la solicitud de autorización de adquisición de divisas número 13749320 y ordene la indexación de los montos demandados conforme al Índice de Precios al Consumidor vigente para el momento en que esta Corte proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa y esta quede definitivamente firme, todo lo cual solicitaron sea acordado mediante una experticia complementaria del fallo que recaiga en la presente causa.
II
DEL ESCRITO DE ALEGATOS DE LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI)
En fecha 26 de febrero de 2013, la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó escrito de alegatos en la Audiencia de Juicio, con base a los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:
Manifestó, que se debía hacer referencia al Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 5 de febrero de 2003 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.641 de fecha 27 de febrero de 2003 de fecha 19 del mismo mes y año, establece en su artículo 2 como atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) “…la coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones, que requiera la ejecución del referido Convenio…”
Agregó, que dicho Convenio Cambiario, establece en su artículo 6 que para las operaciones indicadas en ese convenio, el Banco Central de Venezuela “…fijará de común acuerdo con el Ejecutivo Nacional el tipo de cambio para la compra y venta de divisas, y lo ajustarán cuando lo consideren conveniente, mediante convenios especiales…” (Negrillas del original).
Que, mediante el Convenio Cambiario Nº 15 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011 y reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, se estableció un régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario.
Relató, que la demandante pretende hacer ver en su escrito libelar, que se le debió aplicar el antes mencionado régimen de transitoriedad, toda vez que su representada es una empresa dedicada a la producción y comercialización de productos alimenticios y, que es bajo esa modalidad, que se encuentra inscrita en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), alegando también que obtuvieron la Autorización de Adquisición de Divisas, de la solicitud que aquí se discute, antes del 31 de diciembre de 2010, y así mismo, señalaron equívocamente que en el espíritu contenido en el literal a) del artículo 2 del mencionado Convenio Cambiario, era incluir las importaciones que realizaran las empresas pertenecientes a los sectores de alimento y salud; y que adicionalmente a ello, los bienes a importar por su representada, pertenecían al “sector alimentos. En consecuencia de lo anterior los demandantes denuncian que al no aplicárseles la excepción prevista en el Convenio Cambiario Nº 15, se incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho.
Alegó, que en el presente caso se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en la solicitud Nº 13749320, que se describe bajo los códigos arancelarios Nros. 3926.90.90 y 7315.89.00, fue enmarcada bajo el Sector Económico denominado –Plásticos y sus manufacturas, así como metales comunes y manufacturas de estos metales -.
Apuntaron, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en uso de sus atribuciones para la mejor administración de las divisas, y teniendo en consideración las políticas económicas que dicta el Ejecutivo, aplica una Sectorización de los códigos arancelarios y los enmarca dentro de los Sectores Económicos a los cuales pertenece, sin importar la actividad económica que realiza el importado, ello con ocasión a que la excepción establecida en el Convenio Cambiario Nº 15, referida al régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, toma en cuenta la mercancía objeto de importación, y no a la actividad económica del usuario.
Señaló, que no por mera casualidad la denominación de esos Sectores Económicos coincide con el nombre de las secciones donde se encuentran agrupados dichos códigos arancelarios, sino que forma parte del resultado propio de la actividad engranada de la Administración, en aplicación de las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional y en específico, lo referente a la administración de las divisas extranjeras, cuya competencia la ejerce la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). En consecuencia, consideró que a dichas solicitudes se les debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en “Bs. 4.2893, y para la venta en Bs. 4,30 por dólar de los Estados Unidos de América…”.
Por lo antes expuesto, solicitó que se desecharan los vicios denunciados por la parte demandante al pretender de forma errónea que su representada aplique el régimen de transitoriedad para la liquidación de adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, en específico el establecido en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, pretendiendo tomar en cuenta la actividad económica del usuario Cervecería Polar C.A., sin tener alguna consideración con la clasificación arancelaria de los bienes a importar en la solicitud Nº 13749320.
Relató, que los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil demandante solicitaron que se ordenara la indexación del monto que piden le sea reintegrada por su representada, ello así, consideraron que tal indexación constituye un mecanismo de corrección monetaria que sólo es aplicable a las obligaciones dinerarias.
Señaló, que el control cambiario se configura como la regulación de un régimen de administración de divisas el cual establece un control a libre convertibilidad de la moneda, ello en atención a la protección del interés general que persigue todo Estado Social de Derecho y de Justicia.
Precisó, que el Ejecutivo Nacional a través del Ministerio con competencia en materia de Finanzas, en conjunto con el Banco Central de Venezuela, este último actuando como el órgano rector en materia económica, ha decidido establecer mediante Convenios Cambiarios las condiciones generales para la compra y venta de las divisas extranjeras en el país. Igualmente, la Asamblea Nacional ha dictado la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, la cual establece tipos penales y sanciones administrativas que garantizan el fiel cumplimiento de la normativa cambiaria que se ha dictado al respecto.
Que, el mencionado Convenio Cambiario Nº 1 estableció en sus artículos 7 y 8, que “…el régimen de venta de las divisas a los administrados, no se constituye como una obligación del Estado, sino que el mismo dependerá de la disponibilidad de las divisas tomando en consideración ‘…las condiciones monetarias, crediticias y cambiarias, relacionadas con la estabilidad de la moneda y al desarrollo ordenado en la economía, así como los niveles de la (sic) reservas internacionales’…”.
Indicó, que estamos en presencia de un sistema de régimen cambiario el cual restringe por imperio del Estado, la libre comercialización de las divisas extranjeras, impone una serie de obligaciones a los administrados y deja una amplia discrecionalidad a la Administración al momento de la venta de divisas, ello así, la misma no puede ser vista como una relación obligacional entre dos partes, donde existe un sujeto activo o acreedor y un sujeto pasivo o deudor de divisas, en consecuencia, mal podría solicitar la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil demandante la indexación de los montos demandados, toda vez que dicho mecanismo de corrección monetario, como ya se dijo sólo es aplicable a las obligaciones dinerarias.
En último lugar, solicitó que se “…declare SIN LUGAR la presente demanda de nulidad” (Mayúsculas y negrillas del original).
III
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 27 de febrero de 2013, el Abogado Juan Betancourt Tovar, actuando en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal en el cual expuso lo siguiente:
Manifestó, que en el presente caso, se pudo determinar que los bienes a importar no corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, puesto que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en las solicitudes.
Que, dichas solicitudes fueron enmarcadas bajo el Sector Económico denominados Máquinas y Equipos, Manufacturas Divisas, madera, corcho, papel y cartón, por lo que consideró que se debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39584 de fecha 30 de diciembre de 2010, suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en “…Bs. 4.289,3 para la venta en Bs. 4,30 por dólar de los Estados Unidos de América…” ello así, considera desestimado el vicio de falso supuesto invocado por la parte recurrente.
Por todo lo anterior, solicitó que se declare Sin Lugar el presente recurso de nulidad interpuesto.
IV
ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 1º de julio de 2013, la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consignó escrito de informes en la presente causa, en el cual reprodujo los mismos argumentos de hecho y de derecho sentados en su escrito de alegatos.
V
DE LAS PRUEBAS INCORPORADAS EN EL PROCESO
I.- Pruebas de la parte recurrente:
1. Pruebas acompañadas con el escrito de la demanda:
-Copia simple del Recurso de Reconsideración (Folios 29 al 38)
-Copia simple de la solicitud Nro. 13784601 de fecha 31 de diciembre de 2010, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (Folio 39 del expediente judicial).
-Copia simple del escrito de solicitud de emisión del acto administrativo (Folios 40 y 41 del expediente judicial).
-Copia simple del “Acta de Consignación de Documentos” por la parte demandante en fecha 1º de marzo de 2011 (Folio 65 del expediente administrativo).
-Copia simple de la “…CONSULTA DE ALD DE LA SOLICITUD: 13749320…” (Folio 46 del expediente judicial) (Mayúsculas del original).
II.- Pruebas de la parte recurrida:
La Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), promovió y reprodujo el valor probatorio que se desprende de la documental en copia debidamente certificada constante de un (1) folio útil más un (1) folio contentivo de la certificación de los Registros de Usuario del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) Nº 005, donde se evidencian los códigos arancelarios Nros. 3926.90.90 y7315.89.00 de la mercancía a importar por el usuario Cervecería Polar, para la solicitud Nº 13749320 de fecha 13 de diciembre de 2010.
VI
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer de la demanda de nulidad parcial interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Carlos Gustavo Briceño, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., contra “la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2264005”, emanada de Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y al efecto, se observa lo siguiente:
Así, resulta necesario citar el artículo 24 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de este Ley en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia…”.
Del contenido de la norma parcialmente transcrita, se desprende que corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conocer de las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales y particulares dictados por autoridades distintas a las que se le atribuye a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y a los Juzgados Superiores Estadales.
En virtud de lo anterior, visto que la presente demanda fue interpuesta contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual es una autoridad distinta a los indicados en el numeral 3, del artículo 23 y el numeral 4 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, aunado a ello, esta Corte mantiene la competencia que ostentaba antes de la publicación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de su “Disposición Final Única”, la cual establece lo siguiente: “Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entrará en vigencia a partir de los cientos ochenta días de la referida publicación”, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se decide.
VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia, aprecia esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., se circunscribe a obtener la nulidad parcial de “la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2264005” dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en razón de haber operado el silencio administrativo ante el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora.
Como punto previo, es necesario para esta Corte precisar que, se evidencia en el folio ciento treinta y nueve (139) del expediente judicial que en fecha 25 de junio de 2013, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para que las partes presentaran los informes respectivos, el cual venció el día 2 de julio del mismo año.
Ello así, siendo que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., consignó el escrito de informes en fecha 3 de julio de 2013, es decir de manera extemporánea, el mismo no será objeto de análisis en la presente decisión.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional a continuación pasa a analizar los argumentos opuestos por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., relativos a: i) Falso supuesto de hecho y ii) Falso supuesto de derecho.
i) Del falso supuesto de hecho alegado.
Denunciaron, que el Órgano recurrido, al momento de emitir el acto que nos ocupa, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual es de su expreso conocimiento y por tanto, erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediantes las Autorizaciones de Liquidación de Divisas, correspondientes a las solicitudes de Autorizaciones de Asignación de Divisas referidas en el acto recurrido era de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar americano, cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, a saber dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho y por tanto solicitó que debe declararse la nulidad del acto recurrido, de conformidad con lo establecido en numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señalaron, que en el caso de autos la Comisión recurrida, a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones efectuadas por su representada, debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a sus solicitudes de Autorización de Liquidación de Dividas presentadas y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el “RUSAD” para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos.
Apuntaron, que la Comisión de Administración de Divisas, había emitido con anterioridad al 31 de diciembre de 2010, la Autorización de Asignación de Divisas, para la importación de bienes, cuyo uso se destinaría al sector alimentos. Así, el tipo de cambio que correspondía a los bienes en cuestión era distinto a aquel previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, al tratarse de la importación de productos vinculados al sector alimentos que obtuvieron su Autorización, antes de la fecha referida.
Consideraron, que su representada reunió las condiciones y requisitos establecidos para que la adquisición de las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensable para la fabricación de los alimentos que produce, fuesen liquidadas a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, sin embargo, agregaron que la recurrida aplicó una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por su representada fuese superior al que le era aplicable, en detrimento de su derecho legítimamente adquirido.
En contraposición de lo anterior, la parte demandada alegó que mal podría alegar la demandante que en el presente caso se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en la solicitud Nº 13749320, que se describió bajo los códigos Nros. 3926.90.90 y 7315.89.00, se encuentran agrupados en el Arancel de Aduanas de Venezuela de la siguiente manera -Plásticos y sus manufacturas, cauchos y sus manufacturas, metales comunes y manufacturas de metales-.
A su vez, señaló, que no por mera casualidad la denominación de esos Sectores Económicos coincidía con el nombre de las secciones donde se encuentran agrupados dichos códigos arancelarios, sino que formaba parte del resultado propio de la actividad engranada de la Administración, en aplicación de las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional y en específico, lo referente a la administración de las divisas extranjeras, cuya competencia la ejerce la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). En consecuencia, consideró que a dichas solicitudes se les debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en “Bs. 4.2893, y para la venta en Bs. 4,30 por dólar de los Estados Unidos de América…”.
Por su parte, el Ministerio Público adujo que en el presente caso, se pudo determinar que los bienes a importar no corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, puesto que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en las solicitudes.
Que, dichas solicitudes fueron enmarcadas bajo el Sector Económico denominados Máquinas y Equipos, Manufacturas Divisas, madera, corcho, papel y cartón, por lo que consideró que se debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39584 de fecha 30 de diciembre de 2010, suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en “…Bs. 4.289,3 para la venta en Bs. 4,30 por dólar de los Estados Unidos de América…” ello así, considera desestimado el vicio de falso supuesto invocado por la parte recurrente.
Visto lo anterior, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la denuncia esgrimida por la Representación Judicial de la parte actora se circunscribe al vicio de falso supuesto de hecho en el que presuntamente incurrió la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al momento de dictar el acto impugnado, ya que, a su juicio, las divisas solicitadas al precitado órgano debieron ser emitidas a dos bolívares con sesenta (Bs. 2,60) por dólar, ello de conformidad con el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, dado que, a su parecer, los productos objeto de importación correspondían al “sector alimentos”, situación que prevé dicho Convenio, es por ello que, señaló que no se le debió aplicar la tasa de cambio relativa a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar prevista en el Convenio Cambiario Nº 14.
Siendo ello así y a los fines de dilucidar si la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) incurrió en el citado vicio, resulta menester para este Órgano Colegiado realizar las siguientes consideraciones relativas al vicio denunciado, y a tal efecto se observa lo siguiente:
Primeramente, es importante para esta Corte destacar el criterio doctrinario establecido sobre el vicio de falso supuesto, advirtiendo que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) De hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) De derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Véase sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, Caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
El anterior criterio coincide con aquel emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007, (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), cuando señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“…esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Así pues, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa.
Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismos, la decisión habría sido otra; en este contexto, es necesario aclarar si la falsedad versa sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede concluirse de ipso facto que la base de sustentación del acto sea falsa, por el contrario, la certeza y demostración de los motivos restantes a menudo es suficiente para impedir la anulabilidad del acto, porque para que se configure el falso supuesto como vicio es necesario demostrar que de no haberse incurrido en el precitado vicio, el contenido del acto sería diametralmente distinto.
Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso se configuró el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte actora y, si en consecuencia, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) debió emitir las divisas solicitadas por la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., a dos bolívares con sesenta (Bs. 2,60) por dólar, ello de conformidad con el literal “a” del artículo 2 del Convenio Nº 15, ya que, presuntamente los productos objeto de importación correspondían al sector alimentos, y no la tasa de cambio relativa a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar prevista en el Convenio Cambiario Nº 14, tal como lo alega la parte actora en su escrito recursivo de nulidad; resulta pertinente realizar las siguientes consideraciones:
a) De la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 13749320
En fecha 13 de diciembre de 2010, la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., consignó ante su operador cambiario “Banco Provincial”, la solicitud de adquisición de divisas Nº. 13749320, correspondiente a trece mil novecientos noventa y cinco dólares con ochenta y seis centavos (13.995,86), el cual fue emitido en fecha 17 de junio de 2011 y liquidado por la cantidad de trece mil ochocientos noventa y seis dólares con cincuenta y seis centavos, por la Comisión de Administración de Divisas en fecha 26 de junio de 2011. (Folios 3 y 4 del expediente administrativo).
Al respecto, resulta pertinente indicar que según se desprende de la “Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación (ANEXO)” inserta al folio sesenta y cuatro (64) del expediente administrativo, la descripción de los productos requeridos en la mencionada solicitud fueron “…tapa..tapa, (…) Cadena.. cadena recta inoxidabl…” (sic), signado bajo los códigos de arancel Nros. 3926.90.90 y 7315.89.00.
Ahora bien, visto lo anterior y circunscribiéndonos a lo señalado por la parte demandante en su escrito libelar, relativo a que las divisas solicitadas debieron ser liquidadas al tipo de cambio de dos con sesenta bolívares (Bs. 2,60) por dólar americano y no a cuatro con treinta bolívares (Bs. 4,30) por dólar, debido a que presuntamente estaban destinadas al “sector alimentos”, este Órgano Jurisdiccional encuentra necesario analizar el caso objeto de estudio bajo la óptica de la seguridad alimentaria, para lo cual considera oportuno traer a colación lo establecido mediante sentencia Nº 2008-01303 de fecha 15 de julio de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Alimentos Polar Comercial, C.A. vs Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, la cual previó lo siguiente:
“…dado que ésta se erige como un condicionante a la actividad productiva de los particulares dedicados a la producción de alimentos, en cualquiera de sus fases, las cuales están comprendidas desde la producción propiamente dicha, hasta la distribución al consumidor final. Es por ello que el Estado, en aras de salvaguardar este bien jurídico -seguridad alimentaria- debe adoptar las medidas legislativas y administrativas para salvaguardar la existencia de la población venezolana.
En tal sentido, se debe agregar que la seguridad alimentaria se ha establecido como un derecho humano consagrado en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y se define como ‘...un estado en el cual todas las personas gozan, en forma oportuna y permanente, de acceso físico, económico y social a los alimentos que necesitan, en cantidad y calidad, para su adecuado consumo y utilización biológica, garantizándoles un estado de bienestar general que coadyuve al logro de su desarrollo’ (Vid. Instituto de Nutrición para Centroamérica y Panamá (INCAP), en: http://www.pesacentroamerica.org/bibliotecalconceptos%20 pdf. pdf ; última revisión, 19 de mayo de 2008)”.
Así las cosas, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) a través de sus organismos como la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, se ha pronunciado en el mismo sentido con respecto a la seguridad alimentaria al afirmar que ésta se consigue cuando “...todas las personas, en todo momento, tienen acceso físico y económico a suficiente alimento, seguro y nutritivo, para satisfacer sus necesidades alimenticias y sus preferencias, con el objeto de llevar una vida activa y sana…” (Vid. Cumbre Mundial de la Alimentación de fecha 19 de mayo de 2008).
En este mismo orden de ideas, se ha pronunciado la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela al señalar que “...la seguridad alimentaria es una garantía cuya responsabilidad en su observancia recae sobre el Estado, ésta se encuentra interrelacionada con derechos fundamentales, entre los que destacan el derecho de los consumidores y usuarios, el derecho a la prestación de servicios públicos de calidad y el derecho a la salud (...) Dicha definición establece dos garantías cuya observancia compete al Estado: 1°) La disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y, 2°) El acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor (...). En ese sentido, se le ha otorgado rango Constitucional a la producción de alimentos, siendo catalogada como de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la nación (...). El principio de garantía alimentaria comporta límites al ejercicio de los derechos económicos de los ciudadanos -previstos en la Constitución y las leyes- toda vez que el Estado para darle cumplimiento, debe garantizar la producción alimentaria por encima del interés particular, por las razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente y otras de interés social que fundamentan nuestro régimen socioeconómico...” (Defensoría del Pueblo, Expediente Número DD-017/03, de fecha 23 de enero de 2003).
En tal sentido, los Entes fiscalizadores del Estado no sólo están en la obligación de velar por el cumplimiento de las obligaciones de los productores de alimentos y servicios, sino que adicionalmente están dotados del poder coercitivo para revisar -aún de oficio- y sancionar las actividades omisivas o contrarias a las establecidas para salvaguardar un bien jurídico como lo es la seguridad alimentaria, consagrada en el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que:
“Artículo 305. El Estado promoverá la agricultura sustentable como base estratégica del desarrollo rural integral, a fin de garantizar la seguridad alimentaria de la población; entendida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y el acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor. La seguridad alimentaria se alcanzará desarrollando y privilegiando la producción agropecuaria interna, entendiéndose como tal la proveniente de las actividades agrícola, pecuaria, pesquera y acuícola. La producción de alimentos es de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la Nación. A tales fines, el Estado dictará las medidas de orden financiero, comercial, transferencia tecnológica, tenencia de la tierra, infraestructura, capacitación de mano de obra y otras que fueran necesarias para alcanzar niveles estratégicos de autoabastecimiento”.
Ello así, visto el condicionamiento que impone el establecimiento de nuestra República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, el mismo adquiere la responsabilidad de salvaguardar los intereses de su población, al igual que garantizar : (i) La disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y, (ii) El acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor; en consecuencia la Administración queda facultada para realizar las actividades necesarias para salvaguardar tal obligación.
Ahora bien, expuesto lo precedente y circunscribiéndonos al caso sub iudice, se aprecia que en fecha 26 de junio de 2011, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidó la Solicitud de Adquisición de Divisas signada bajo el Nº. 13749320, las cuales fueron emitidas con base a un tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, esto último de acuerdo con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, es por ello que, la parte actora ejerció recurso de reconsideración, mediante el cual alegó que la tasa aplicable a las referidas solicitudes correspondían a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, y no la de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, ante lo cual operó el silencio administrativo por parte de la recurrida.
Siendo ello así y a los fines de conocer si en el presente asunto las precitadas Solicitudes de Adquisición de Divisas debieron ser o no liquidadas bajo lo estipulado por el Convenio Cambiario Nº 15, o en su defecto de acuerdo al régimen cambiario previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, resulta pertinente para esta Instancia Jurisdiccional traer a colación el contenido de los artículos 1, 2 y 3 del precitado Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.342 de fecha 8 de enero de 2010, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 1. La liquidación de las operaciones de venta de divisas destinadas a los conceptos que se indican a continuación, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se efectuará al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América:
a) Importaciones para los sectores de alimentos, salud, educación, maquinarias y equipos, y ciencia y tecnología, de acuerdo con la política comercial establecida por el Ejecutivo Nacional.
b) Operaciones de remesas a familiares residenciados en el extranjero.
Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior.
c) Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
d) Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior.
e) Adquisición de divisas por parte de las representaciones diplomáticas, consulares, sus funcionarios, así como parte de funcionarios extranjeros de los organismos internacionales, debidamente acreditados ante el Gobierno Nacional.
Artículo 2. La liquidación de las operaciones de venta de divisas efectuadas por el Banco Central de Venezuela destinadas a los pagos del sector público no petrolero, incluido el pago de la deuda pública externa, se efectuarán al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América.
Artículo 3. La liquidación de las operaciones de venta de divisas previstas en los Convenios Cambiarios, distintas a las indicadas en los artículos 1 y 2 del presente Convenio, se efectuará al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América…”.
De las normas anteriormente transcritas, se desprende que todas aquellas operaciones de venta de divisas relativas a las importaciones del sector de alimentos, educación, salud, maquinarias y equipos, ciencia y tecnología, envío de remesas a familiares cuya residencia se encuentre en el extranjero, pagos por gastos de estudiantes que cursen sus asignaturas en el exterior, así como los pagos a jubilados y pensionados residenciados en un Estado extranjero, adquisición de divisas por parte de diplomáticos o funcionarios extranjeros que formen parte de las organizaciones internacionales que se encuentren debidamente acreditados en nuestro país por el Ejecutivo Nacional así como los pagos por gastos para la reparación de los sectores culturales, deportivos, científicos, de salud, entre otros, previa autorización de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) serán liquidadas a un tipo de cambio equivalente a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América.
Asimismo, se colige que todas aquellas solicitudes realizadas a los fines de obtener divisas y que sean distintas a las expresamente señaladas en los artículos 1 y 2 del Convenio Cambiario Nº 14, serán emitidas al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América.
En ese mismo orden de ideas y a los fines de resolver la controversia suscitada en el presente caso, resulta importante traer a colación el artículo 2 del Convenio Cambiario 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, y reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 2: Serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por dicha Comisión, y cuya autorización para la liquidación de acuerdo con éstas resulte procedente:
a) Importaciones para los sectores de alimentos y salud…” (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior se desprende, que todas aquellas operaciones de venta de divisas correspondientes a Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, siempre y cuando no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pago y Crédito Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), siempre que se trate de importaciones para los sectores de alimentos y salud.
Ahora bien, de una revisión exhaustiva realizada a los folios que corren insertos en el expediente judicial se observa que, tal como se señaló precedentemente, la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., consignó en fecha 13 de diciembre de 2010, la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 13749320, (Folio 65 del expediente administrativo), la cual, fue liquidada bajo las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) Nº. 2264005, en fecha 23 de junio de 2011.
Al respecto, es importante destacar que la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación Nº 13749320, describe el producto objeto de adquisición como “…tapa..tapa, (…) Cadena.. cadena recta inoxidabl…”, signado bajo los códigos de arancel Nros. 3926.90.90 y 7315.89.00.
Así pues, visto que las referida solicitud de adquisición de divisas señala códigos de aranceles, resulta pertinente para esta Corte traer a consideración lo establecido en el Arancel de Aduanas de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5.774 de fecha 28 de junio de 2005, los cuales son del tenor siguiente:
“Sección VII
PLÁSTICO Y SUS MANUFACTURAS; CAUCHO Y SUS MANIFACTURAS
39: Plástico y sus manufacturas.
(…)
Sección XV
METALES COMUNES Y MANUFACTURAS DE ESTOS METALES
(…)
73 Manufacturas de fundición, hierro o acero…”.
De lo anterior se colige, que los dos (2) primeros dígitos de cada uno de los códigos arancelarios identifican el capítulo al cual pertenecen, ello de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 3 del Arancel de Aduanas de Venezuela.
Ahora bien, tal como se señaló precedentemente, la Solicitud de Adquisición de Divisas solicitada por la empresa Cervecería Polar, C.A., a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tiene como códigos arancelarios los Nros. 3926.90.90 y 7315.89.00, es decir, correspondientes a los sectores de Plástico y sus manufacturas, caucho y sus manufacturas, metales comunes y manufacturas de estos metales.
Es por ello que, en opinión de quien aquí juzga, la parte actora no cumplió con lo establecido en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, ya que, las solicitudes de adquisición de divisas contenían códigos arancelarios y, según éstos últimos los bienes objeto de importación no pertenecían al sector alimenticio sino al industrial, lo cual, al considerarse como perteneciente al sector de alimentos generaría una violación al referido dispositivo normativo, además, no se evidencia de autos ni de ningún medio probatorio que la demandante haya demostrado que las solicitudes requeridas cumplían lo estipulado en la Convención que rige la materia.
Aunado a ello, resulta importante señalar que aún cuando los bienes objetos de importación, no forman parte del “sector alimentos”, la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., adquirió dichos bienes de conformidad al tipo de cambio previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, es decir, cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar americano, en consecuencia, esta Corte observa que el órgano demandado le otorgó las divisas a la parte demandante según las normas cambiarias que le correspondían.
Ello así, no podía pretender la precitada empresa que se le otorgue las divisas solicitadas a la tasa de dos bolívares con céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, ya que, la mercancía que se adquirió no formaba parte de las excepciones previstas en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, por tal motivo, esta Instancia Jurisdiccional debe desechar la presente denuncia de falso supuesto de hecho toda vez que la Comisión demandada, luego de estudiar los acontecimientos del caso, apreció como debía la conducta desplegada por la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., concluyendo que no cumplió con lo previsto en la normativa aplicable para el presente asunto, lo cual es avalado en este fallo. Así se decide.
ii) Del vicio de falso supuesto de derecho
La Representación Judicial de la parte demandante manifestó que el acto recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron para su fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por la recurrida, por lo que el señalado acto debe ser declarado nulo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativas.
Arguyeron, que en el literal a del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 no establece la excepción para “alimentos”, sino para el “sector alimentos”, pues en caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados en desmedro de la industrial del sector alimentos venezolana, la cual obviamente no importa alimentos terminados o producidos en el exterior, sino que los elabora en el país y por ello importa los equipos, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación o producción de éstos. Así, el motivo por el cual el Convenio Cambiario Nº 15, en su artículo 2, literal a), se refirió al “sector alimentos” y no a “alimentos”, fue precisamente el extender la excepción a la industria alimenticia venezolana y evitar el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos que ésta produce en el país para el beneficio de todos los venezolanos.
Que, los bienes importados por su representada, son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de bebidas, productos que son catalogados como alimentos, y sus Autorizaciones de Adquisición de Divisas, fueron obtenidas por la empresa con anterioridad al 31 de diciembre de 2010. Por tanto, apreciaron que la Administración cambiaria debió aplicar la excepción prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº. 15 y liquidar las Autorizaciones de Liquidación de Divisas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2, 60) por dólar.
Indicaron, que la recurrida aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el Convenio Cambiario Nº. 14, el cual establece una tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar. De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del derecho, puesto que fundamentó su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del acto recurrido y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativa.
Por su parte, el órgano demandado señaló que la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., pretendió de forma errónea que su representada aplicara al régimen de transitoriedad para la liquidación de adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, en específico el establecido en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, pretendiendo tomar en cuenta la actividad económica del usuario Cervecería Polar C.A., sin tener alguna consideración con la clasificación arancelaria de los bienes a importar en la solicitud Nº 13749320.
En virtud de la denuncia esbozada por la Representación Judicial de la parte demandante, resulta pertinente para esta Corte señalar que tal vicio se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. sentencia Nº 1117 del 19 de septiembre de 2002, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Expuesto lo anterior y circunscribiéndonos al caso de marras, se aprecia que –tal como se precisó precedentemente – en fecha 13 de diciembre de 2010, la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A. consignó ante su operador bancario (Banco Provincial) la Solicitud de Adquisición de Divisas signada bajo el Nº 13749320 (Folio 65 del expediente administrativo).
Asimismo, se evidencia que los montos requeridos a través de las precitadas solicitudes, fueron emitidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) con base a un tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, en consecuencia, la demandante interpuso un recurso de reconsideración a través del cual adujo que la referida Comisión había cometido un error, ya que, debió aplicar la tasa correspondiente a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, ello en virtud de lo previsto en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.
Ahora bien, tal como se señaló anteriormente, los bienes objeto de importación correspondían al sector industrial, debido a que se desprende de la Solicitud de Autorización de Divisas para Importación correspondiente al Nº 13749320, que las mismas hacían mención a “…tapa..tapa, (…) Cadena.. cadena recta inoxidabl…”, signado bajo los códigos de arancel Nros. 3926.90.90 y 7315.89.00, lo cual, no cabe duda para esta Corte que no forman parte del sector alimenticio establecido en el tan mencionado artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.
Visto lo anterior, aprecia esta Instancia Sentenciadora que si bien es cierto la solicitud fue realizada antes del 31 de diciembre de 2010, la misma no correspondía a bienes que forman parte del sector alimenticio, es por ello que, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al otorgar los dólares solicitados, los emitió de conformidad con el valor del dólar vigente para el momento de la emisión.
En consecuencia, al no ser dichos bienes alimentos, mal podría la demandante solicitar que se le aplique el contenido del artículo 2 del Convenio Cambiario, por lo cual, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desecha el argumento esgrimido por la misma, ya que, los bienes solicitados no forman parte de la excepción prevista en el precitado artículo. Así se decide.
Una vez desechadas la totalidad de las denuncias presentadas, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar C.A., contra “la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2264005”, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
VIII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y Miguel Ángel Basile, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., contra “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2264005”, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
2. SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-G-2012-000606
MMR/12
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario,
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