JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2011-000115
En fecha 16 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Juan Pérez y Omar Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 130.940 y 131.633, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ISMALDO ANTONIO ZERPA GIL, titular de la cédula de Identidad Nro. 6.399.989, contra “…el acto denegatorio tácito (en virtud del silencio administrativo) atribuido al (…) Comandante General del Ejército Bolivariano, al omitir pronunciamiento en relación a la acción de nulidad en sede administrativa (…) propuesta por el recurrente antes mencionado en fecha 13 de octubre de 2010 (…) en contra del acto administrativo signado con el número 486604, dictado por el entonces Comandante General del Ejército Bolivariano (…) en fecha 4 de marzo de 2008…”.
En fecha 17 de febrero de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 2 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 10 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó la notificación del ciudadano Comandante General del Ejército Nacional Bolivariano, a los fines de la remisión del expediente administrativo de la presente causa.
En fecha 24 de marzo de 2011, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Comandante General del Ejército Nacional Bolivariano.
En fecha 4 de mayo de 2011, se recibió de la Consultoría Jurídica del Ejército Nacional Bolivariano, el oficio Nro. 52-200-00020/0224 de fecha 6 de abril de 2011, anexo al cual remitió el expediente administrativo de la presente causa.
En fecha 11 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual estimó que la competencia para conocer del presente recurso corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y ordenó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 21 de junio de 2011, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 18 de julio de 2011, se ordenó pasar el expediente a esta Corte.
En fecha 19 de julio de 2011, se pasó el expediente a esta Corte.
En fecha 20 de julio de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 18 de octubre de 2011, el Abogado Ronald Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 145.895, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó instrumento poder que acredita su representación.
En fecha 20 de octubre de 2011, el Abogado Juan Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando integrada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fechas 6 de marzo y 1º de noviembre de 2012, el Abogado Omar Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencias mediante las cuales solicitó pronunciamiento en la presente causa.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO
En fecha 16 de febrero de 2011, los Abogados Juan Pérez y Omar Pérez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Ismaldo Antonio Zerpa Gil, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra “…el acto denegatorio tácito (en virtud del silencio administrativo) atribuido al (…) Comandante General del Ejército Bolivariano, al omitir pronunciamiento en relación a la acción de nulidad en sede administrativa (…) propuesta por el recurrente antes mencionado en fecha 13 de octubre de 2010 (…) en contra del acto administrativo signado con el número 486604, dictado por el entonces Comandante General del Ejército Bolivariano (…) en fecha 4 de marzo de 2008…”, en los siguientes términos:
Expusieron que, “…nuestro patrocinado ingresó a prestar sus servicios a la Fuerza Armada Nacional en fecha 02 (sic) de Abril (sic) de 1985, (…) fue durante el transcurso de toda su carrera granjeando el respecto y buena concepción de sus subalternos y superiores, todo lo que redundó en la posibilidad de ser considerado para el desempeño de diversas asignaciones (dentro del componente Ejército) que comportaban intrínsecamente un alto grado de responsabilidad y eficiencia para el cargo en que fuere asignado. Ahora bien, una de esas labores de alta envergadura para la cual fue considerado nuestro poderdante versa sobre su designación como presidente de la ´Fundación Tte. Pedro Camejo´, cargo para el cual fue nombrado según resolución Nº 7009 de fecha 04 (sic) de agosto de 2005…”.
Que, “…en el desarrollo de sus funciones en el mencionado cargo el SM/1RA. (EJNB) ISMALDO ANTONIO ZERPA GIL encontró la necesidad inexorable de hacer frente a no pocos retos a la cabeza de la fundación que regentaba, muchos de los cuales giraban en torno a la situación de precariedad económica en la que se hallaba la aludida fundación, circunstancia esta que motivó la adopción de medidas inmediatas, tendientes a la consecución de recursos que permitiese la recuperación y sustentabilidad de dicha institución…” (Mayúsculas y resaltado del original).
Señalaron que, “…en fecha 13 de febrero de 2007 hizo acto de presencia en la sede de la fundación una comisión del Departamento de Inspecciones de la Inspectoría General del Ejército (…) en cuyo caso, se hizo mención que dicha comisión estaba allí con la finalidad de verificar la práctica de una inspección imprevista en torno a la ´Fundación Tte. Pedro Camejo´ (…) Siendo así, el ciudadano ISMALDO ANTONIO ZERPA GIL en la mentada oportunidad dispuso la mayor colaboración para que se llevara a cabo la inspección in comento, a tal punto, que la misma fue evacuada sin mayores contratiempos” (Mayúsculas y resaltado del original).
Que, “…en el aludido informe se realizaron una serie de consideraciones en relación a diversos aspectos de la fundación, y además, se hizo una recomendación, para que fuera aperturada (sic) una investigación administrativa en contra de nuestro mandante, por presuntamente haberse encontrado anomalías de variado orden en torno al funcionamiento de la fundación en cuestión…”.
Indicaron que, “…se procedió en fecha 14 de agosto de 2007 (LÉASE BIEN, 5 MESES Y 28 DÍAS DESPUÉS), por orden del entonces Comandante General del Ejército (…) mediante auto expreso a dar apertura a una investigación administrativa en contra del recurrente ISMALDO ANTONIO ZERPA GIL por supuestamente encontrarse incurso en falta de capacidad gerencial, en aspectos administrativos y financieros, así como falta de preocupación y supervisión de la FUNDACIÓN TTE. PEDRO CAMEJO…” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Que, “…en fecha 04 (sic) de marzo de 2008, el Comandante General del Ejército quien para aquel entonces resultaba ser el ciudadano G/D (EJ) CARLOS MATA FIGUEROA dio por finalizado el procedimiento incoado en contra de nuestro patrocinado mediante la emisión del acto administrativo definitivo que a su vez puso término a la investigación en comentario y que sancionó disciplinariamente al SM/1RA. (EJ) ISMALDO ANTONIO ZERPA GIL con 5 días de arresto simple por presuntamente haber transgredido el aparte 10 del artículo 117 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6 referido a arbitrariedades comprobadas dentro de los actos del servicio” (Mayúsculas del original).
Manifestaron que, “…en fecha 09 (sic) de agosto de 2010, mediante oficio Nº 1630, (…) se le comunicó a nuestro representado, su pase a la situación de retiro debido a haber alcanzado su permanencia máxima en la jerarquía…”.
Que, “…nuestro poderdante SM/1RA. (EJ) ISMALDO ANTONIO ZERPA GIL (…) muy a pesar del tiempo transcurrido luego que fuera injustamente sancionado mediante el acto administrativo dictado por el entonces Comandante General del Ejército Bolivariano (…) en fecha 4 de marzo de 2008, procedió en fecha trece (13) de octubre de 2010 (dos años y siete meses después de dictado el acto en cuestión) a solicitar la declaratoria de nulidad del acto sancionatorio aludido, mediante la interposición de una acción de nulidad en sede administrativa (…) la aludida acción de nulidad en sede administrativa que fue interpuesta por nuestro patrocinado, fue presentada para su conocimiento ante el M/G (EJNB) EUCLIDES AMADOR CAMPOS APONTE en su condición de Comandante General del Ejército Bolivariano, y hasta la presente fecha (poco más de 90 días después), no ha habido respuesta alguna sobre la mentada impugnación, configurándose de esta forma, la figura denominada por la doctrina y la jurisprudencia como ´Silencio Administrativo Negativo´ y que trae consigo como consecuencia inmanente, que se entiende negada la solicitud formulada por nuestro representado SM/1RA. (EJ) ISMALDO ANTONIO ZERPA GIL dando pie a que el administrado afectado por tal circunstancia, pueda dentro de los ciento ochenta (180) días siguientes al momento en que se ha constado la actitud silente de la Administración, ocurrir a la sede de la jurisdicción contencioso administrativa a impugnar dicha decisión…” (Mayúsculas y resaltado del original).
Señalaron que, “…al no estar establecido a cuál Tribunal pertenece la competencia sobre actos atribuidos a órganos de la administración castrense que sean dictados con ocasión de conceptos derivados de empleo público del personal con grado distinto al de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, específicamente en el caso que nos ocupa, de un acto atribuido al M/G (EJNB) EUCLIDES AMADOR CAMPOS APONTE en su condición de Comandante General del Ejército, siendo este la autoridad de la cual emanó el acto denegatorio tácito que es atacado mediante el presente recurso de nulidad, el cual es impugnado conjuntamente con el acto que a su vez fuera ratificado por la configuración del silencio administrativo, dictado por el entonces Comandante General del Ejército Bolivariano G/D CARLOS MATA FIGUEROA en fecha 4 de marzo de 2008, le corresponderá entonces a las Cortes de lo Contencioso Administrativo tener competencia sobre la impugnación impetrada contra los mismos…” (Mayúsculas y resaltado del original).
Esgrimieron que, “…si se computa mediante una simple operación aritmética el lapso de tiempo transcurrido desde que el funcionario practicante de la inspección imprevista sugiere en un informe final la apertura de una investigación por supuestamente haber estado incurso nuestro patrocinado en hechos generadores de responsabilidad debido a su labor al frente de la ´Fundación Tte. Pedro Camejo´ hasta el momento en que efectivamente se verifica tal hecho (se apertura (sic) la averiguación administrativa) se puede corroborar fácilmente que transcurrieron 5 Meses y 28 Días, tiempo asazmente superior al exigido por el ordenamiento jurídico militar para que se configure la prescripción del cualquier falta cometida por un integrante de la FANB (sic) según reza el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6…”.
Que, “…al momento de que la autoridad competente dictó el acto definitivo, lo hizo acordando sancionar al SM/1RA. (EJ) ISMALDO ANTONIO ZERPA GIL con 5 días de arresto simple debido a la supuesta comisión de ´arbitrariedad comprobada dentro de los actos del servicio´ (…) nuestro representado fue sancionado por unos hechos por los cuales no se realizó mención alguna cuando se dio inicio al procedimiento disciplinario, lo que de suyo implica, una patente y paladina vulneración a su derecho a la defensa…” (Mayúsculas y resaltado del original).
Finalmente, solicitaron que, “…se declare Con Lugar el presente recurso y consecuencialmente la nulidad del acto administrativo primigenio dictado por el entonces Comandante General del Ejército (…) en fecha 4 de marzo de 2008 y de igual manera el acto denegatorio tácito en virtud del silencio administrativo atribuido al M/G (EJNB) EUCLIDES AMADOR CAMPOS APONTE en su condición de Comandante General del Ejército (…) Que como consecuencia de la Declaratoria de Nulidad del acto administrativo cuestionado, le sea reconocida al SM/1RA. (EJ) ISMALDO ANTONIO ZERPA GIL independientemente de su situación de militar retirado, la jerarquía que por méritos le hubiere correspondido, con todas las implicaciones socio-económicas que de tal circunstancia se derivan…” (Mayúsculas y resaltado del original).
II
DEL FALLO DICTADO POR EL JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN
En fecha 11 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual estimó que la competencia para conocer del presente recurso corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:
“…Este Juzgado de Sustanciación siendo la oportunidad para pronunciarse en relación a la admisibilidad de la presente causa observa que en fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009), la parte demandante, ejerció recurso jerárquico ante el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa ´…Tengo el honor de dirigirme a Usted, muy respetuosamente, en la oportunidad de enviarle un saludo militar bolivariano, e igualmente hacerle entrega con todo el respeto que se merece su investidura de un documento contentivo del Recurso Jerárquico correspondiente al reclamo ejercido por mi persona por cuanto no ascendí en la fecha correspondiente…´, cursante a los folios cincuenta (50) al cincuenta y ocho (58), del expediente administrativo, por lo que debe este Tribunal determinar a cuál de los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, corresponde el conocimiento de la presente causa.
Conforme a lo expuesto, considera este Juzgado de Sustanciación que en el presente expediente operó el silencio administrativo del Ministro del Poder Popular para la Defensa por lo que resulta pertinente para este Tribunal hacer referencia a la sentencia Nº 00102 de fecha 3 de febrero de 2010, exp. número 2009-1087, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: sociedad mercantil Seguros Altamira, C.A.), en la cual estableció lo siguiente:
´En el caso de autos, el recurso contencioso administrativo de nulidad se ha interpuesto contra el acto denegatorio tácito -por haber operado el silencio administrativo- del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, en la oportunidad de decidir el recurso jerárquico ejercido por la empresa accionante contra la Resolución s/n del 12 de mayo de 2008, dictada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y la Planilla de Liquidación de Multa Nº 69426828.
En tal sentido, cabe traer a colación el contenido del numeral 30 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el primer aparte de dicha norma, conforme al cual: ‘Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia (…) 30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad.
(...omissis...)
El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en sus numerales 1 al 2. En Sala Constitucional los asuntos previstos en los numerales 3 al 23. En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37. En Sala de Casación Penal los asuntos previstos en los numerales 38 al 40. En Sala de Casación Civil el asunto previsto en los numerales 41 al 42. En Sala de Casación Social los asuntos previstos en los numerales 43 y 44. En Sala Electoral los asuntos previstos en los numerales 45 y 46. En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida.’
De la disposición parcialmente transcrita se desprende la competencia que corresponde a la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal, para conocer los recursos de nulidad que por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad se interpongan contra los actos dictados por los órganos que conforman el Poder Ejecutivo Nacional, y aquellos de rango nacional que ejerzan el Poder Público.
(…omissis...)
En este orden de ideas, dado que en el caso bajo examen se ha ejercido un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, contra el acto denegatorio tácito -por haber operado el silencio administrativo- de un órgano de la Administración Pública Central, concretamente, el Ministerio del Poder Popular para el Comercio, la competencia para su conocimiento y decisión corresponde a esta Sala Político-Administrativa, conforme a lo dispuesto en el numeral 30 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el numeral 5 del artículo 266 del Texto Constitucional. Así se declara.´.
En consecuencia, dado que en el caso bajo examen, se ha agotado la vía administrativa al intentarse el recurso jerárquico ante el Ministerio de adscripción, se debe entender que el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el abogado Omar José Pérez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Ismaldo Antonio Zerpa, se ha intentado contra el silencio administrativo emanado de un órgano de la Administración Pública Central, esto es, el Ministro del Poder Popular para la Defensa, por lo cual la competencia para su conocimiento y decisión corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a lo dispuesto en el numeral 5, del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En virtud de lo expuesto, este Juzgado de Sustanciación, estima que la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, se ordena remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los fines de que dicte la decisión a que haya lugar…”
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento acerca de su competencia para conocer de la presente causa y al respecto, observa:
En fecha 11 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación declaró que “…en fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009), la parte demandante, ejerció recurso jerárquico ante el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa ´…Tengo el honor de dirigirme a Usted, (…) e igualmente hacerle entrega (…) de un documento contentivo del Recurso Jerárquico correspondiente al reclamo ejercido por mi persona por cuanto no ascendí en la fecha correspondiente…´, cursante a los folios cincuenta (50) al cincuenta y ocho (58), del expediente administrativo, por lo que debe este Tribunal determinar a cuál de los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, corresponde el conocimiento de la presente causa…”.
Asimismo, señaló que “…en el caso bajo examen, se ha agotado la vía administrativa al intentarse el recurso jerárquico ante el Ministerio de adscripción, se debe entender que el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el abogado Omar José Pérez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Ismaldo Antonio Zerpa, se ha intentado contra el silencio administrativo emanado de un órgano de la Administración Pública Central, esto es, el Ministro del Poder Popular para la Defensa, por lo cual la competencia para su conocimiento y decisión corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a lo dispuesto en el numeral 5, del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…”.
Ahora bien, observa esta Corte que el acto impugnado lo constituye “…el acto denegatorio tácito (en virtud del silencio administrativo) atribuido al (…) Comandante General del Ejército Bolivariano, al omitir pronunciamiento en relación a la acción de nulidad en sede administrativa (…) propuesta por el recurrente antes mencionado [Ismaldo Antonio Zerpa Gil] en fecha 13 de octubre de 2010 (…) en contra del acto administrativo signado con el número 486604, dictado por el entonces Comandante General del Ejército Bolivariano (…) en fecha 4 de marzo de 2008…”, contrariamente a lo declarado por el Juzgado de Sustanciación al señalar que el acto impugnado lo constituye el recurso jerárquico de fecha 26 de febrero de 2009, interpuesto por la parte actora ante el Ministro del Poder Popular para la Defensa, en virtud de haber interpuesto en fecha 25 de agosto de 2008 recurso de reconsideración contra los actos dictados en fechas 15 de agosto de 2006 y 29 de junio de 2007, emanados de la Presidencia de la Junta Permanente de Evaluación del Ejército, que declararon el “no ascenso” del referido ciudadano.
En virtud de lo anterior, dado el error en que incurrió el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se REVOCA el fallo dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 11 de mayo de 2013. Así se decide.
Declarado lo anterior, observa esta Corte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia Nº 1871 de fecha 26 de julio de 2006, (caso: Edgar Eduardo Galavit Avella vs. Comandancia General de la Guardia Nacional del Ministerio de la Defensa) relativa a la competencia para el conocimiento de las causas incoadas por miembros de la Fuerza Armada Nacional y de los Cuerpos de Seguridad del Estado, en la cual se estableció lo siguiente:
“…Ha sido jurisprudencia reiterada de este Alto Tribunal, que debido a la exclusión que contenía la Ley de Carrera Administrativa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y de los funcionarios pertenecientes a los cuerpos de seguridad del Estado, el conocimiento de asuntos como el presente se determinaba atendiendo a la competencia que estaba atribuida a esta Sala Político-Administrativa para conocer de la nulidad de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional, la cual se circunscribía a aquéllos emanados de los órganos de la Administración Central. Asimismo se ha establecido jurisprudencialmente, que en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este Máximo Tribunal, la referida competencia de la Sala se limitaba a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Central son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministros. De igual manera le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.
Lo anterior obedecía a que los miembros de la Fuerza Armada Nacional, cuya finalidad es preservar la soberanía y el orden público nacional, estadal o municipal, son considerados de gran relevancia para la colectividad, razón por la cual las reclamaciones suscitadas con motivo del retiro o suspensión de dichos funcionarios como consecuencia de la aplicación de medidas disciplinarias, debían ser ventiladas ante los órganos superiores de la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente por esta Sala Político-Administrativa, siempre que, como se señaló antes, el acto emanara de las autoridades descritas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Central. Sin embargo, cuando los referidos actos emanaban de una autoridad diferente, correspondía conocer a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, de acuerdo con la competencia residual establecida en el ordinal 3º del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Sin embargo, la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 1º, Parágrafo Único, excluye expresamente a los funcionarios y funcionarias al servicio del Poder Legislativo Nacional, a los que se refiere la Ley del Servicio Exterior, a los del Poder Judicial, del Poder Ciudadano, del Poder Electoral, a los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública, al servicio de la Procuraduría General de la República, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las Universidades Nacionales; no así a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, lo cual no ocurría en la derogada Ley de Carrera Administrativa, que en el ordinal 4º del artículo 5, establecía que quedaban exceptuados de la aplicación de dicha Ley, ´Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales…´.
Lo expuesto resulta relevante para esta Sala, por cuanto al no existir en la Ley del Estatuto de la Función Pública una exclusión expresa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, debe en principio interpretarse que están incluidos en dicho régimen y por consiguiente resulta aplicable a ellos la reiterada jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual, en los casos de querellas funcionariales, correspondía conocer al Tribunal de la Carrera Administrativa, hoy Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo regionales.
En tal sentido, la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en sus artículos 92 y 93, lo siguiente:
(…)
No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.
Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.
Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia…” (Resaltado de esta Corte).
Conforme al criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia parcialmente transcrita, la competencia para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos ejercidos por Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera la posee la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no así cuando se trate de los recursos interpuestos por el personal con grado de Tropa Profesional y personal activo de la Reserva Nacional, caso en el cual la competencia recaerá en los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales.
Ello así, se observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto por el ciudadano Ismaldo Antonio Zerpa Gil, quien detentaba el rango de Sargento Mayor de Primera de la Tropa Profesional en el componente Ejército Nacional Bolivariano de la Fuerza Armada Nacional, de allí que resulta forzoso para esta Corte declarar su INCOMPETENCIA para conocer en primera instancia del recurso interpuesto y DECLINA la competencia en el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que previa distribución corresponda, a quien se ORDENA remitir el expediente. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. REVOCA el fallo dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 11 de mayo de 2013.
2. Su INCOMPETENCIA para conocer en primera instancia del recurso interpuesto.
3. DECLINA la competencia en el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que previa distribución corresponda.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-N-2011-000115
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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