TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000011

En fecha 5 de marzo de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Alexander Preziosi, María Carolina Solorzano Palacios, Alfredo Abou-Hassan, Álvaro Prada y Graciela Yazawa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 38.998, 52.054, 58.774, 65.692 y 56.504, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil, SURAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 17 de septiembre de 1975, bajo el Nº 8, Tomo 2º Sgdo., cuya última modificación fue inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Ciudad Guayana en fecha 20 de noviembre de 1997, bajo el Nº 41, Tomo A-61, folios 272 al 281, contra la decisión Nº PRE-VECO-GCP 004043 de fecha 25 de noviembre de 2011, dictado por el presidente de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 4 de marzo de 2013, por el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la referida demanda y ordenó abrir el presente cuaderno separado, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 11 de marzo de 2013, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 21 de noviembre de 2012, los Abogados Alexander Preziosi, María Carolina Solorzano Palacios, Alfredo Abou-Hassan, Alvaro Prada y Graciela Yazawa, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Sural, C.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la decisión Nº PRE-VECO-GCP 004043 de fecha 25 de noviembre de 2011, dictada por el ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Relataron, que en fecha 8 de enero de 2008, su representada solicitó la admisión de la mercancía que pretendía ingresar al país con base al régimen de admisión temporal, la cual fue aprobada por la Gerencia Aduanera de Puerto Cabello, en fecha 15 de enero de 2008, mediante el oficio Nº SNAT/INA/APPC/DT/URA/AT/2008-000084, teniendo como consecuencia la suspensión de pagos de los impuestos arancelarios aplicables a la importación de la mercancía.

Que, su mandante solicitó la corrección del oficio del 15 de enero de 2008, el cual fue acordado por la Administración Aduanera.

Arguyeron, que su representada se inscribió ante el Registro de Usuarios para la importación perteneciente a la Comisión de Adquisición de Divisas (CADIVI), el 28 de marzo de 2008 y en esa misma fecha, el Banco Provincial recibió la solicitud para continuar con la tramitación de la adquisición de divisas por un monto de cuarenta mil setenta dólares de los Estado Unidos de Norteamérica con sesenta centavos (US$ 40.070,60), requerimiento que fue aprobado por la Comisión demandada el 4 de diciembre de 2008.

Agregaron, que el 21 de marzo de 2011, la Gerencia de Control Posterior de la Comisión de Adquisición de Divisas, envió un correo electrónico a su representada solicitando la devolución de las divisas motivado a que presuntamente la mercancía no había sido nacionalizada, situación que fue aclarada por la empresa por medio de un escrito consignado en fecha 26 de abril de 2011, conjuntamente con los elementos de prueba respectivos.

Que, posteriormente la Administración Cambiaria inició un procedimiento administrativo, cuyo resultado fue notificado a su representada por parte de la Dirección General de Inspección del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, en fecha 28 de mayo de 2012.

Denunciaron, que el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de derecho en virtud que la Administración interpretó erróneamente la base legal aplicable a los hechos contenidos en el expediente administrativo generando un acto viciado que obliga a su representada a efectuar el reintegro ante el operador cambiario de la cantidad de cuarenta mil setenta dólares de los Estado Unidos de Norteamérica con sesenta centavos (US$ 40.070,60) y confirma la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), entre otras, cuando lo cierto es que su representada no incumplió norma alguna, sino por el contrario actuó en todo momento apegado a la normativa que rige la materia.

Indicaron, que al analizar “…pormenorizadamente los regímenes jurídicos aplicables al caso concreto, resulta importante destacar que, las tres operaciones aduaneras son la importación, la exportación y el tránsito. En principio, cuando ingresan mercancías al país, lo usual es que las mismas sean nacionalizadas, es decir, que sean importadas. Por ello, la importación es ‘…el acto jurídico mediante el cual las mercancías extranjeras adquieren la nacionalidad del país a las cuales van destinados con carácter definitivo’…”.

Que, “La admisión temporal es un régimen suspensivo, en el cual la mercancía ingresa al territorio venezolano sin ser nacionalizadas, en principio, contando con un plazo de seis meses o un año, según el caso, para ser reexpedido a territorio extranjero”.

Las admisiones temporales estaban reguladas para el momento en que ingresaron “…los seiscientos cincuenta (650) carretes de madera que fueron reexpedidas…”, por la Ley Orgánica de Aduanas vigente para la época, concretamente por los artículos 95 al 101 por el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre Régimen de Liberación, Suspensión y Otros Regímenes Aduaneros Especiales, el cual además en su artículo 31 define a la admisión temporal.

Que, atendiendo a lo consagrado por el artículo 31 del señalado Reglamento “…de no ser reexpedida en dicho plazo, la mercancía debería ser nacionalizada, es necesario constituir una garantía suficiente a su favor del Fisco Nacional con la finalidad de garantizar que en la hipótesis de que la mercancía se quede en el territorio nacional, los impuestos de importación sean pagados por el importador…”, por lo que en la generalidad de los casos resulta una verdadera erogación para el que ingresa la mercancía al país no implica un reverso de la operación de compra venta en el exterior de la mercancía involucrada, una vez reexportada y en consecuencia una devolución del precio que traiga como consecuencia la devolución de las divisas al Banco Central de Venezuela aún cuando existan excepciones, como “…habiéndose traído las mercancías al país bajo régimen temporal, por muchas razones, éstas podrían no ser reexportadas, como sería el caso de mercancías traídas para exhibición, que eventualmente podrían ser vendidas en el país, en cuyo caso, el proveedor del exterior exigirá el pago del precio. En ese supuesto, el legislador prevé que se deberán pagar los impuestos de importación, pero desde el punto de vista de las obligaciones de pagar los bienes adquiridos en el exterior…”.

Esgrimió, que “…la actuación de CADIVI (sic) al requerir la nacionalización cuando la admisión temporal cumplió su finalidad natural, cual es la reexpedición reconocida por la aduana, está desvirtuando la finalidad de la Providencia 85 (…) en concordancia con las normas relativas al régimen suspensivo de admisión temporal, lo cual constituye el vicio de falso supuesto de derecho…”.

Manifestaron, la ilicitud del objeto del acto jurídico, pues la decisión contenida en el acto impugnado es de imposible ejecución por impedimento material al objeto perseguido, como lo es el reintegro de la cantidad de cuarenta mil setenta dólares de los Estado Unidos de Norteamérica con sesenta centavos (US$ 40.070,60), divisas que fueron obtenidas en estricto apego a la normativa cambiaria, pues se estaría contraviniendo la normativa especial que rige la materia para este tipo de régimen especial, en virtud que la Administración estaría realizando una interpretación sesgada de tales normativas, desconociendo el régimen de admisión temporal de mercancías y en consecuencia, el derecho constitucional a la libertad económica, de no discriminación, así como de la propiedad privada, respectivamente.

Denunciaron, que existen vicios en la notificación del acto impugnado pues en fecha 5 de septiembre de 2011, la Gerencia de Control Posterior de la Comisión de Administración de Divisas, envió una comunicación electrónica en respuesta al escrito de fecha 12 de agosto de 2011, posteriormente, el 29 de diciembre de 2011, la Administración remitió un correo electrónico a la dirección “ventas@almetalco.com”, notificando del mérito del procedimiento administrativo, pero la señalada dirección no corresponde con la señalada por su representada.

Que, en fecha 28 de mayo de 2012, su representada se enteró del contenido de la decisión enviada de manera errónea a la dirección “ventas@almetalco.com”, en virtud de una comunicación remitida por parte del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, solicitando su comparecencia ante ese despacho. Siendo ello así, la Comisión de Administración de Divisas, nunca notificó del contenido de dicho acto, lo que resulta contrario al derecho a la defensa.

Insistieron, que el acto impugnado está viciado por notificación defectuosa el cual denota una violación adicional del derecho a la defensa y al debido proceso, pues contraviene lo establecido en el artículo 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la Administración logró subvertir el procedimiento incumpliendo las normas y principios que rigen dicho proceso causando un desorden en el orden lógico legal en que rige el proceso de notificación del acto impugnado, causando a su representada un alto grado de inseguridad jurídica al punto de crear dos (2) procedimientos paralelos, uno ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y otro ante el Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas.

Solicitaron, medida cautelar de suspensión de efectos de la decisión Nº PRE-VECO-GCP 004043 de fecha 25 de noviembre de 2011, dictada por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), indicando al respecto que la presunción de buen derecho se encuentra materializada en el presente caso en virtud que “…El Presidente de CADIVI (sic) al dictar el acto impugnado incurrió en una flagrante y grosera violación de derecho a la libertad económica y el de no discriminación de nuestra representada, toda vez que dicho órgano administrativo al dictar EL ACTO objeto del presente recurso le impuso obligaciones y sanciones a nuestra representada en (sic) base a una interpretación errada de la normativa aplicable, según lo cual obliga a LA EMPRESA a realizar una devolución no prevista en ninguna disposición aplicable al caso y la deja al margen del mercado de divisas, al contrario de los importadores ordinarios y demás participantes del mercado de divisas” (Mayúsculas del original).

Esgrimieron, que el peligro en la infructuosidad del fallo se materializa en virtud, que los “…daños económicos que se le ocasionaren a nuestra mandante, por el hecho de estar suspendida del RUSAD (sic) y tener que efectuar el reintegro ante el operador cambiario (…) de acuerdo a lo establecido en EL ACTO, los mismos no podrán ser reparados debido a la gravedad de éstos…”, en virtud de lo cual “…ya no posee en sus haberes en cumplimiento de sus (sic) propia normativa aplicable y por la naturaleza de la operación aprobada por CADIVI (sic), implicaría un lapso de tiempo considerable durante el cual mi mandante tendría una falta de patrimonio de cuarenta mil setenta dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con sesenta centavos de Dólar (USD 40.070,oo) (sic) y demás cantidades de dinero generadas de la no obtención de divisas para operaciones comerciales regulares…” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitaron que sea admitida, declarada procedente la medida cautelar solicitada, e igualmente con lugar la presente demanda de nulidad interpuesta.

-II-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido la presente demanda y declarada como fue la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, mediante decisión de fecha 4 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto se observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma trascrita, se desprende en primer término, que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el Legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello, que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes, a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26, de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A., Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Negrillas de esta Corte).

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve, que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está, teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3.390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:

“De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el Juzgador pueda crearse la convicción de la presunción grave de existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna, entendemos que la suspensión de efectos del acto administrativo, constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la tutela judicial efectiva que además, resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de ésta, acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad, como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo, el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos (2) elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente, se deben ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Respecto a la situación cuestionada, el presente caso se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo, signado bajo el Nº PRE-VECO-GCP 004043 de fecha 25 de noviembre de 2011, dictado por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a través del cual se solicitó “…OBLIGAR a LA EMPRESA a efectuar el reintegro ante el operador cambiario (Banco Provincial) de Cuarenta Mil Setenta Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con Sesenta Centavos de Dólar (USD 40.070,oo) (sic); (…) CONFIRMAR la Suspensión Preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) al usuario SURAL, C.A…” (Mayúsculas de la cita).

Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que los Apoderados Judiciales de la parte demandante solicitaron, medida cautelar de suspensión de efectos de la decisión Nº PRE-VECO-GCP 004043 de fecha 25 de noviembre de 2011, dictada por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), indicando al respecto que la presunción de buen derecho se encuentra materializada en el presente caso en virtud, que “…EL ACTO objeto del presente recurso le impuso obligaciones y sanciones a nuestra representada en (sic) base a una interpretación errada de la normativa aplicable, según lo cual obliga a LA EMPRESA a realizar una devolución no prevista en ninguna disposición aplicable al caso y la deja al margen del mercado de divisas, al contrario de los importadores ordinarios y demás participantes del mercado de divisas” (Mayúsculas de la cita).

Partiendo de la argumentación expuesta por los Apoderados Judiciales de la parte demandante, con respecto a la materialización del fumus boni iuris para la solicitud de la cautela, este Órgano Jurisdiccional tiene a bien precisar con carácter previo, que estos alegatos se encuentran técnicamente subsumidos dentro del supuesto que establece jurisprudencial y doctrinariamente como el vicio de falso supuesto de derecho, el cual se patentiza cuando la Administración aplica erradamente el derecho a una situación que ha sido comprobada en el expediente administrativo, es decir, que los hechos existen y han sido probados, pero la fundamentación jurídica del acto, su base legal, es desacertada, bien sea porque los hechos son subsumidos en una norma errónea (no aplicable al caso concreto), en una norma que ha sido derogada (inexistente en el derecho positivo vigente), o cuando la norma que resulta aplicable se interpreta de forma equivocada.

Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1.062 de fecha 3 de agosto de 2011 (caso: Precision Drilling de Venezuela, C.A.), estableció que el indicado vicio “…tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene...”. Asimismo, la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 1.286 de fecha 9 de diciembre de 2010 (caso: Lucas Guillermo Rodríguez), señaló que, “…el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con la realidad, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del ámbito normativo en el que fundamenta su decisión, lo cual tiene incidencia directa en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…” (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, a los fines de determinar prima facie si en el caso bajo análisis se configuró el señalado vicio, este Órgano Jurisdiccional considera en principio menester indicar que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en el acto impugnado que cursa del folio cuarenta y cinco (45) al cincuenta y uno (51) del presente cuaderno separado, expresó que:

“El Cuerpo Colegiado en reunión Ordinaria Nº 887 de fecha 16/06/2011 (sic), acordó iniciar el procedimiento administrativo y suspender preventivamente el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la sociedad mercantil SURAL, C.A. RIF J-000946906; debido a que se verificó la documentación consignada por el usuario, se observó que la mercancía ingresó al país bajo el régimen de Admisión Temporal y le fue otorgado la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) sin haber nacionalizado la mismas, incumpliendo la normativa cambiaria.
En fecha 29/07/2011 (sic), se, notificó al representante legal de la sociedad mercantil SURAL, C.A., RIF J-000946906, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Así mismo, en fecha 12/08/2011 (sic), el usuario antes mencionado, consignó escrito de alegatos y pruebas, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la citada Ley.
Posteriormente, en fecha 05/09/2011 (sic), se notificó al referido usuario a los fines de que realizara el reintegro de las divisas asociadas a la Solicitud de Autorización de adquisición de Divisas Nº 7566985, en virtud de que el mismo solicitó divisas para el ingreso al país de mercancías bajo el régimen de Admisión Temporal. En ese sentido, en fecha 12/09/2011 (sic), la sociedad mercantil SURAL, C.A, consignó escrito de alegatos en respuesta a la notificación anteriormente mencionada.

(…omissis…)

De conformidad con lo antes indicado, los alegatos presentados por la empresa SURAL, C.A RIF N° 3-000946906, referente a la importación realizada bajo el régimen de Admisión Temporal, correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas N° 7566985, no desvirtúan la decisión adoptada por esa Administración Cambiaria; en virtud del siguiente análisis:
Se efectuó la revisión a los soportes de a Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas N° 7566985, observándose que fue tramitada bajo el régimen de Admisión Temporal, para ingresar al país un total de seiscientos cincuenta (650) carretes de madera desarmados, correspondientes al código arancelario 4415.10.00, por un monto total de Cuarenta Mil Setenta Dólares de los Estados Unidos ce Norteamérica con Sesenta Centavos de Dólar (USD. 40.070,60), cuyo proveedor es ALUSERVE ELECTRICAL PRODUCTS INC., ubicado en los Estados Unidos de Norteamérica.
Por consiguiente, se comprobó en la documentación presentada por el usuario, que el ingreso de las mercancías al país se realizó por la Aduana Principal Oficina de Verificación Aduanal (OVA) de Puerto Cabello bajo el régimen d Admisión Temporal, en ese sentido, fueron cotejados los siguiente (sic) elementos:

(…omissis…)

Por otra parte, se observó que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), (…) luego de realizar las verificaciones correspondientes procedió a conceder el Finiquito para realizar la REEXPEDICIÓN de las mercancías, por lo que se puede citar textualmente lo siguiente:

‘(...) visto y analizado el expediente, se verificó que se ha cumplido con te (sic) previsión reglamentaria de la oportuna REEXPEDICIÓN de las mercancías objeto del régimen aduanero indicado, tal como lo consagran el artículo 34 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas Sobre los Regímenes Aduaneros de Liberación, Suspensión y Otros Regímenes Aduaneros Especiales, amparada la admisión de las mismas amparada (sic) por la declaración, única de aduanas AT-5 C-334941 de fecha 07/05/2008 (sic), y realizadas su (sic) reexpediciones a través de les DUA N° E.X-1 29352, 29354, 25321, 25742, 24155, y 6666 de fechas 21/04/2009, 07/ 4/2D09 y 26/01/2009 (sic), por tanto esta Gerencia de Aduanas en uso de las atribuciones legales procede a conceden (sic) el FINIQUITO del contrato de Fianza in comento, y ordena su archivo (...)’

Así pues del análisis practicado se evidenció que la sociedad mercantil SURAL, CA, adquirió divisas para el ingreso al país de (sic) bajo el régimen de Admisión Temporal, las cuales no se nacionalizaron, incumpliendo lo establecido en el artículo 27 y literal b) de la Providencia N° 085 de fecha 30/01/2008 (sic), la cual señala lo siguiente

(…omissis…)

Ahora bien; con relación a la normativa descrita anteriormente, se puede señalar que la empresa SURAL, C.A., no presentó copia del oficio emanado por la autoridad aduanera competente para la nacionalización de las mercancías, por lo que; se evidenció que realizó la reexpedición de las mismas habiendo obtenido la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD).
Por lo tanto, de todo lo anterior se puede señalar, que el usuario realizó la reexpedición de las mercancías conforme a la normativa que rige la Admisión Temporal, en el que solicitó a la autoridad aduanera competente, en este caso, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), concluir la operación, (...) la autorización del Finiquito del contrato de fianza Nº 16-1-67550, mediante el cual se dio cumplimiento a las condiciones para la autorización del régimen de Admisión Temporal.
En consecuencia, en fecha 05 de septiembre de 2011, (…) se notificó al usuario SURAL, C.A., el otorgamiento de un plazo de quince (15) días hábiles conforme lo contemplado en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que efectuara el reintegro ante el Operador Cambiario (Banco Provincial) de Cuarenta Mil Doscientos (sic) Setenta Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con Sesenta Centavos de Dólar (USD. 40.070,00) relacionados a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 7565985.
Seguidamente, en fecha 05 de octubre de 2011 (...) se solicitó a la Gerencia de Seguimiento y Control Operacional, verificar si el usuario SURAL, C.A., cumplidos los quince (15) días hábiles correspondientes, efectuó el reintegro relativo a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro.7566985, quienes (...) informaron lo siguiente: ‘le informo que esta Gerencia procedió a verificar en nuestras bases de datos vinculadas con el Banco Central de Venezuela y se pudo constatar que la referida solicitud no presenta reintegro asociado’, situación que confirma el incumplimiento del citado usuario, a lo solicitado por esta Administración Cambiaria.
Así pues, del análisis realizado se demostró que el usuario SURAL, C.A RIF J-000946906, (…) incumplió con el reintegro asociado a dicha solicitud, por tal motivo se considera conveniente realizar las acciones pertinentes ante el organismo competente en materia administrativa” (Negrillas y mayúsculas del original).

Del acto supra citado, se colige que la Administración Cambiaria, realizó la fundamentación del acto impugnado con base a lo establecido principalmente en los artículos 10 y 11 del Decreto Nº 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, pues constituye el basamento legal sobre el cual se erige la atribución de ejercer el control posterior sobre las solicitudes de adquisición de divisas, a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a fin de dar cumplimiento a las normas que regulan dicho régimen de control de divisas.

En razón de ello, resulta oportuno para esta Corte traer a colación el contenido de ambos artículos que son del tenor siguiente:

“Artículo 10: Para velar por el cumplimiento de las normas que rigen el régimen de administración de divisas, la comisión de Administración de Divisas establecerá los documentos y demás recaudos que deberán presentar los adquirentes de divisas para comprobar la utilización de las mismas y podrá realizar la verificación física o contable correspondiente…”

“Artículo 11: La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y tramitación de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva…”.

Así, el artículo 11 del referido Decreto de fecha 6 de marzo de 2003, establece que la Comisión demandada podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y tramitación de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva, observando del contenido de esta norma que, dentro de las atribuciones legales de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se encuentra velar por el cumplimiento de las disposiciones que fundamentan el régimen de administración de divisas, y es en virtud de ello, que ésta podrá suspender la tramitación de adquisición de divisas de un usuario que contravenga la normativa especial en garantía del correcto uso de las divisas autorizadas y que hayan sido liquidadas.

De tal manera, aprecia este Órgano Jurisdiccional con respecto al caso de autos y del acto administrativo impugnado, que tras el cotejo de datos como el número de solicitud, número de factura, documento de transporte, número de control, entre otros, que el ingreso de las mercancías al territorio se hizo bajo la modalidad de admisión temporal, pues el Servicio Nacional Integrado de Administración de Aduanera y Tributaria (SENIAT), posterior a la verificación correspondiente constató la reexpedición de las mercancías importadas por la demandante.

Sobre la base de lo expuesto, por el señalado Servicio Nacional Integrado de Administración de Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el oficio Nº SNA-INA-APPC-DR-UCG-2010-00010670 de fecha 29 de octubre de 2010, que riela al folio cincuenta y seis (56) del presente cuaderno separado, se desprende que “…se ha cumplido con la previsión reglamentaria de la oportuna REEXPEDICIÓN de las mercancías objeto del régimen aduanero indicado, tal como lo consagran (sic) el artículo 34 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas Sobre los Regímenes Aduaneros de Liberación, Suspensión y Otros Regímenes Aduaneros Especiales…”, razón por la que esa Gerencia Aduanera de Puerto Cabello, procedió a conceder el finiquito del contrato de fianza que fue suscrito, a los fines de la tramitación del ingreso de las mercancías, bajo la modalidad de la admisión temporal, dándose con ello cumplimiento a las condiciones para la autorización del régimen de admisión temporal.

Por otra parte, debe este Órgano Jurisdiccional precisar que la decisión administrativa de fecha 25 de noviembre de 2011, y signada bajo la nomenclatura PRE-VECO-GCP 004043, en primer lugar, concluye el procedimiento administrativo instaurado a la Sociedad Mercantil Sural, C.A., en segundo lugar, Confirmó la suspensión de carácter preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).

Así las cosas, se observa que la Administración Cambiaria concluyó, que una vez realizado el ingreso de las mercancías bajo el régimen especial de la admisión temporal, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), advirtió la reexpedición de las mismas, no determinándose prima facie de las pruebas y de los alegatos expuestos por la actora en la etapa recursiva, de haber cumplido con los requerimientos establecidos en las normas de carácter legal, así como las disposiciones especiales, producto de la restricción cambiaria imperante en el País, emitido por la señalada Comisión para tales fines.

Es ese sentido, la obligación de devolución de las divisas liquidadas tal como lo exigió la Administración Cambiaria, en el acto objeto de impugnación, obedece al incumplimiento que de manera preliminar advierte esta Instancia, que incurrió la Sociedad Mercantil demandante, por no haber presentado la documentación requerida para el control posterior de las divisas liquidadas, dentro de las que se encuentra la copia del oficio emanado de la Autoridad Aduanera competente que autorice la nacionalización de los seiscientos cincuenta (650) carretes de madera desarmados que ingresaron al país, bajo el régimen de admisión temporal.

Es por ello, que de la advertencia realizada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), en virtud del cumplimiento de lo establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre el Régimen Aduanero de Liberación, Suspensión y Otros Regímenes Aduaneros Especiales, consideró que al haber la demandada adquirido las divisas para el ingreso de las mercancías al país bajo el régimen de admisión temporal, sin haberlas nacionalizado incurrió en la contravención de lo establecido en el literal “b”, del artículo 27 de la Providencia Nº 85 de fecha 30 de enero de 2008, que establece lo siguiente:

“Artículo 27: una vez nacionalizada la mercancía y obtenida la correspondiente acta de verificación por parte de la Oficina de la comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ubicada en la aduana respectiva, el importador la presentará por ante el operador cambiario autorizado conjuntamente con los siguientes recaudos.

(…Omissis…)

b) En los casos de importación de mercancías que ingresen al país bajo Admisión Temporal, copia del oficio emanado de la autoridad aduanera competente donde se autorice la nacionalización del bien, cuando corresponda…” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior se colige, la documentación que debe ser consignada por el consignatario de las mercancías que ingresen al país bajo el régimen de admisión temporal, en el marco del procedimiento establecido legalmente para el control posterior y seguimiento de las divisas que fueron liquidadas, en ese sentido debe esta Corte indicar de manera preliminar que de las documentales que constituyen el presente cuaderno separado, no se observó prueba alguna que la Sociedad Mercantil Sural, C.A., haya consignado dicho documento, con la finalidad de desvirtuar los hechos constitutivos que iniciaron la apertura del procedimiento administrativo, en la etapa recursiva o ante esta Instancia como fundamento de la cautela solicitada.

Por ello, ordenado por la Administración Cambiaria el reintegro de las divisas liquidadas, la cual asciende a la cantidad de cuarenta mil setenta dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con setenta centavos (US$ 40.070,70), por el presunto incumplimiento de la normativa especial que rige el control posterior y seguimiento de las divisas otorgadas, mal podría alegar la parte demandante la aplicación de una sanción, cuando lo que existe es una obligación legal, pues tal como se precisó con carácter previo, existe una normativa que dispone el seguimiento con relación a la utilización de las divisas autorizadas, para el ingreso de bienes bajo el régimen de admisión temporal, lo cual no se advierte prima facie haya sido cumplido por la Sociedad Mercantil demandante.

Considera esta Corte que dicha solicitud de reintegro, no corresponde a una sanción, sino a una obligación que debe cumplir la demandante, por no haber consignado en el marco del procedimiento de control posterior la autorización emitida por la Autoridad Aduanera competente para la nacionalización de las mercancías que ingresaron al país bajo el régimen de admisión temporal y así debe sostenerse en esta etapa preliminar del proceso.

En ese sentido, partiendo de los alegatos expuestos por la parte demandante en su escrito libelar, no advierte esta Corte -prima facie- de los elementos constitutivos del presente cuaderno separado, que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Sural C.A., haya consignado ante la Administración Cambiaria, la documentación relacionada con el proceso de nacionalización de las mercancías importadas bajo el régimen especial de la admisión temporal y con ello, se haya eximido de la responsabilidad que se genera a posteriori de haber sido liquidadas las divisas correspondientes.

Bajo tal argumentación, advierte este Órgano Jurisdiccional de -manera preliminar- y atendiendo a los elementos que forman parte del presente cuaderno separado, que la argumentación indicada por el demandante con respecto a la materialización del vicio del falso supuesto de derecho en el presente caso, no se evidencia, pues prima facie, se observa una concordada aplicación de las normas referidas por la Administración para fundamentar su acto.

Por ello, prima facie no habiéndose probado la existencia de la materialización de la importación bajo un régimen especial de admisión temporal, en el cual no fue realizada la nacionalización de las mercancías ingresadas, esta Corte desestima el referido argumento. Por lo que este Órgano Jurisdiccional, sin perjuicio de la convicción contraria una vez que se sustancie la presente demanda de nulidad, en el caso sub examine no se configura la presunción de buen derecho a favor de la parte que solicita la cautela que conmine al Juez a suspender preventivamente el acto administrativo impugnado. Así se decide.

Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora y la ponderación de intereses, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial signado bajo el Nº AP42-G-2012-001001.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Alexander Preziosi, María Carolina Solorzano Palacios, Alfredo Abou-Hassan, Álvaro Prada y Graciela Yazawa, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil, SURAL C.A., contra la decisión Nº PRE-VECO-GCP 004043 de fecha 25 de noviembre de 2011, dictada por el ciudadano Presidente de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial signado bajo el Nº AP42-G-2012-001001.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AW41-X-2013-000011
MM/11

En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil trece (2013), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

El Secretario,