TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000053

En fecha 19 de junio de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado MARCOS SIMÓN JURADO-BLANCO MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.349.211, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.312, actuando en representación de sus intereses propios y con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 30 de agosto de 1998, bajo el Nº 14, Tomo 78-A, cuya última modificación protocolizada el 25 de julio de 2003, anotada bajo el Nº 24, Tomo 100-A sgdo. ante el señalado Registro Mercantil, asistidos igualmente por el Abogado Roberto Hung Cavalieri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 62.741, contra el acto administrativo de fecha 10 de febrero de 2012, “…denominado ‘INFORMACIÓN’…” dictado por el COMANDANTE DE GUARDACOSTAS DE LA ESTACIÓN SECUNDARIA DE GUARDACOSTAS “LOS ROQUES”, mediante el cual se ordenó la paralización de los trabajos de construcción propiedad de la Sucesión Simón Eduardo Jurado, la cual sirve de sede del Campamento Francisquí.
Dicha remisión se efectuó, en virtud del auto de fecha 18 de junio de 2013, en el que se ordena abrir el cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud cautelar de suspensión de efectos, formulada por la parte demandante en fecha 4 de junio de 2013.

En fecha 20 de junio de 2013, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., y se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

En fecha 1º de julio de 2013, el Abogado Roberto Hung Cavalieri, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Francisquí del Sur, C.A., consignó escrito en el que ratifica la solicitud de suspensión de efectos interpuesta.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 8 de agosto de 2012, el Abogado Marcos Simón Jurado-Blanco, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Francisquí del Sur, C.A., asistido a su vez por el Abogado Roberto Hung Cavalieri, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de fecha 10 de febrero de 2012, “…denominado ‘INFORMACIÓN’…” dictado por el Comandante de Guardacostas de la Estación Secundaria de Guardacostas Los Roques, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Relató, que es copropietario comunero de los derechos sobre las bienhechurías conocidas como “Campamento Francisquí”, ubicadas en el Cayo Francisquí del Sur en el Parque Nacional Archipiélago de “Los Roques”, del ahora denominado Territorio Insular Miranda, donde se encuentran construidas en un área de 16.060 Mts.2, baldío, inalienable e imprescriptible, una construcción en fundo ajeno, donde funciona dicho campamento turístico, el cual cuenta con las autorizaciones de las autoridades competentes desde el año 1972, tal como se evidencia del título supletorio, evacuado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 26 de abril de 1972 y protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del entonces Departamento Vargas del Distrito Federal, hoy estado Vargas, en fecha 20 de julio de 1.972.

Indicó, que las referidas bienhechurías, están amparadas por una primigenia concesión para su uso u ocupación del terreno de la nación venezolana, que consta de oficio emanado del otrora Ministerio de Relaciones Interiores Dependencia Federal Los Roques, signado bajo el N° C-56, y que fuera debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del antiguo Departamento Vargas del Distrito Federal, hoy estado Vargas, en fecha 21 de julio de 1972, anotado bajo el N° 105, Folio 222, Tercer Trimestre del año 1972.

Agregó, que en fecha 6 de junio de 1996, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Dirección General Sectorial Autoridad Única del Área del Parque Nacional Los Roques, con fundamento en el Decreto 1.213 contentivo del Plan de Ordenamiento del Parque Nacional Los Roques, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinaria Nº 4.250 del 18 de enero de 1991, se obligó a adecuar las bienhechurías existentes para dedicarlas a la prestación de servicios indispensables en ese Parque Nacional como apoyo al Turista, y en ese sentido se emitió la concesión N° P-0051, para la prestación del servicio público de alojamientos turísticos.

Apuntó, que tres huracanes causaron daños a las instalaciones a través de inundaciones como consecuencia, se paralizaron los servicios de alojamiento turístico, por lo que fue solicitado en varias oportunidades inspecciones de los Guarda Parques “…De todo lo cual emanó permiso de Reparaciones Urgentes de la Dirección General Sectorial de Parques Nacionales del Instituto Nacional de Parques, Providencia Administrativa autorizatoria signada bajo la nomenclatura N° 116-2011 de fecha 12 de agosto de 2011, (…) y con el correspondiente permiso de traslado e introducción de materiales en el Parque Nacional (…) emanado de la autoridad Única de Área de Parque Nacional” (Negrillas del original).

Que, con la correspondiente autorización administrativa, se procedió al inicio de las labores de reparación, adquisición de materiales, envío a Los Roques vía marítima, contratar personal especializado en tierra firme, sufragar sus boletos aéreos, comidas, salarios, lo cual se ha hecho con total apego y supervisión directa por los guardaparques quienes de manera regular efectúan inspecciones del parque nacional así como de la especificidad de las normas ecológicas y ambientales que rigen el Parque Nacional Los Roques, lo cual obliga a minuciosos inventarios y reportes de todo material utilizado, ingresado o sacado del referido Parque. En plena ejecución de dichas reparaciones, los guardaparques en sus constantes inspecciones observaron daños estructurales en algunas paredes y recomendaron rehacerlas como se evidencia del Informe de Inspección.

Señaló, que durante la ejecución de las labores de reparación, del día 10 de febrero de 2012, se hizo presente en las bienhechurías, una comisión conformada por personal de la Estación de Guardacostas del Parque Nacional, específicamente de la Estación Secundaria de Guardacostas Los Roques dirigiéndose al personal y encargado, informando que debían ser paralizadas las reparaciones sin motivo o fundamento, procediéndose entonces, a la entrega de una información debidamente suscrita por el Comandante de la Estación Secundaria de Guardacostas Los Roques.

Manifestó, que la paralización de la autorización de reparaciones, constituye una flagrante violación a los derechos y garantías constitucionales al debido proceso y a la defensa, pues le impiden oponer cualquier excepción o defensa, así como otros daños consecuente, como lo son el deterioro de las estructuras al no poder ser terminada su reparación y de los materiales que se encuentran en el lugar a la intemperie, los correlacionados desempleos a los contratados, erogación de cantidades inmensas de dinero para sufragar sus salarios, alimentación, electricidad generadas por plantas eléctricas, nunca fue recibido por ninguna de las autoridades que se mencionan en el acto. De igual modo, ante la inexistencia física de oficinas o sedes de la recién creada Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, se remitieron comunicaciones en procura de explicación del caso, dirigidas a la Dirección General Sectorial Autoridad Única de Área del Parque Nacional, ente que estaba siendo suprimido y liquidado por la recién creada Jefatura.

Denunció, el vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, además de entrañar el mínimo apego de la autoridad administrativa a los procedimientos establecidos en textos de rango legal, comporta la verificación de un vicio de rango constitucional como el debido proceso, y siendo este el principio general que rige el artículo 49 de nuestro Texto Fundamental, cuando el día 10 de febrero de 2012, se hizo presente en las bienhechurías, una comisión conformada por personal de la Estación de Guardacostas del Parque Nacional, específicamente de la Estación Secundaria de Guardacostas Los Roques comandada por el Teniente Oriol Ruiz Gallardo, se procedió a hacer entrega del acto recurrido y procediéndose a la paralización de las labores que allí se ejercían, acto que no fue precedido de un procedimiento en el que se notificase su inicio, se requiriese información o descargos, así como que se promoviesen y evacuasen pruebas o fundamentos sobre cualquier particular relativo a la ejecución de tales reparaciones, obrando sin la debida comunicación que debía existir entre las distintas autoridades de dicho Parque Nacional.

Arguyó, la incompetencia manifiesta del Comandante de la Estación Secundaria de Guardacostas Los Roques, pues forma parte de la estructura organizativa de la Armada Bolivariana que es un componente de la Fuerza Armada Nacional, que a su vez, depende de la estructura del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en ese sentido de modo alguno puede ese Comando de Guardacostas, u otra autoridad distinta, emitir acto alguno mediante el cual ordene la paralización de reparaciones que el propio acto reconoce fueron autorizadas por otra autoridad como lo es la Providencia Administrativa Nº 116-2011, de fecha 12 de agosto de 2011, de la Dirección General Parque Nacionales del Instituto Nacional de Parques, incompetencia modo alguno es subsanable, ya que la única que podía paralizar era la misma autoridad que dictó el acto o en su defecto un tribunal competente.

Agregó, que si bien mediante Decreto N° 8.549 publicado en Gaceta Oficial N° 39.797 de fecha 10 de noviembre de 2011, fue creado el Territorio Insular Francisco Miranda y la designación de su Jefe recayó en el VA (R) Armando Laguna, mediante Decreto N° 8.769 publicado en Gaceta Oficial N° 39.840 de fecha 11 de enero de 2012, se dictó el Reglamento de dicho Decreto Ley de Creación del Territorio Insular Francisco Miranda, en su artículo 10 y siguientes se ordenó la supresión y liquidación de la Autoridad Única de Área del Parque Nacional Archipiélago Los Roques, creada bajo la forma de Servicio Autónomo, mediante Decreto N° 1.214 de 2 de noviembre de 1990, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.250 Extraordinario de fecha 18 de enero de 1991, supresión y liquidación a ser ejecutada en un plazo de seis (6) meses prorrogable mediante Decreto y que ella estará a cargo de una Junta Liquidadora integrada por la misma Junta, integrada por un presidente y cuatro (04) miembros principales.

Destacó, que “No obstante a los fundamentos de nulidad en cuanto a la prescindencia total y absoluta de procedimiento y de la violación de derechos al debido proceso y derecho a la defensa, siendo el acto de fecha 10 de febrero de 2012, se observa que al presentarse esta acción dentro de del (sic) vencimiento de los ciento ochenta (180) días conforme al artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la misma es totalmente tempestiva”.

Fundamentado en las disposiciones de los artículos 4, 69, 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado indicando, que el primer requisito de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares se refiere a la presunción del buen derecho y que de los alegatos anteriormente esgrimidos se desprende la existencia de una clara presunción de este requisito, toda vez que de las propias actas consta la existencia de la debida autorización para la ejecución de las acciones de las bienhechurías de lo que se derivan los elementos de convicción suficientes para que se otorgue la medida de suspensión de efectos.

Ostentó, que el periculum in mora, en el presente caso se hace evidente del contenido del acto administrativo recurrido, toda vez que el permiso otorgado es de carácter temporal, y al impedirse la continuación de los trabajos de reparación, en adición a los daños que se están generando, de no acordarse las cautelas necesarias, tales daños resultarían del todo irreparables, razón por la cual solicitó sea decretada medida cautelar de suspensión de efectos de la paralización de las reparaciones de las bienhechurías.

Destacó, que adicionalmente a la importancia de la actividad turística que se ve gravemente afectada con el acto accionado, al ordenarse la paralización de las obras de manera intempestiva, sin la logística u organización necesaria, quedando los materiales que se encontraban en el lugar de ejecución de las obras sin mayor resguardo y protección, resultando los mismos prácticamente a la intemperie lo cual pudiese generar daños al ambiente y en especial en esa área tan especial.

En adición a la solicitud cautelar de suspensión de efectos de la paralización de las reparaciones, igualmente solicitó se decrete medida cautelar especial innominada de protección al ambiente, la diversidad biológica y genética, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales, y demás áreas de especial importancia ecológica consagrados en el artículo 127 del Texto Fundamental, para lo cual solicitó se le requiera información a funcionarios en materia de protección ambiental y de parques nacionales adscritos a la Superintendencia Parque Nacional Archipiélago Los Roques del Instituto Nacional de Parques y que estos se trasladen al lugar donde se estaban ejecutando las reparaciones y verifiquen si los materiales que se encuentran en el área en efecto, son aquellas a que se contraen los permisos de embarque y traslado, así como que se deje constancia si las mismas por efecto de haber estado a la intemperie pudieran de modo alguno degradarse y afectar el medio ambiente, y de ser así ordenen su sustitución por materiales que no representen riesgo alguno y en cumplimiento de las normas técnicas sobre la materia como las de guardería ambiental.

Por último, solicitó que sea declarada Con Lugar la presente demanda y que sea “…declarada (sic) nulo el acto denominado ‘INFORMACIÓN’ del Comandante de Guardacostas de la Estación Secundaria de Guardacostas ‘Los Roques’ de fecha 10 febrero de 2012 mediante el cual se ordena la paralización de trabajos de construcción/reparación de las bienhechurías que sirve como sede del Campamento Francisquí, la cual fue autorizada de acuerdo a la providencia administrativa autorizatoria N° PAA-116-2011 emanada de la Dirección General Sectorial de Parques Nacionales del Instituto Nacional de Parques el 12-08-2011 (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-II-
ANTECEDENTES

Es menester para esta Corte antes de entrar a conocer los argumentos expuestos por la parte demandante, sobre los cuales fundamentó su solicitud cautelar, se debe precisar lo siguiente:

En fecha 8 de agosto de 2012, el Abogado Marcos Simón Jurado-Blanco, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Francisquí del Sur, C.A., asistido por el Abogado Roberto Hung Cavalieri interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de fecha 10 de febrero de 2012, “…denominado ‘INFORMACIÓN’…” dictado por el Comandante de Guardacostas de la Estación Secundaria de Guardacostas Los Roques.

En fecha 24 de enero de 2013, esa Corte declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada inicialmente en el escrito libelar, la cual se tramitó a través del cuaderno separado signado bajo la nomenclatura Nº AW41-X-2012-000076.

-III-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 4 de junio de 2013, el Abogado Roberto Hung Cavalieri, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Francisquí del Sur, C.A., y el ciudadano Marcos Simón Jurado-Blanco, interpuso escrito de solicitud cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho.

Expuso, que si bien en el escrito libelar aparece transcrita en su totalidad el instrumento impugnado, no deja de resaltar que del mismo se desprende su inconstitucionalidad, como lo es el hecho de haber sido dictada sin el seguimiento de un procedimiento y que de manera material deja sin efecto un acto autorizatorio dictado por otra autoridad competente para la expedición de la autorización de las reparaciones en las bienhechurías.

Que, la autoridad actora del acto impugnado ordenó la suspensión de las labores de reparación sin permitirle a sus representados que pudieran exponer las razones o defensas que a bien tuviera hacer, por lo que tal actuación constituye una grosera violación a la garantía constitucional al debido proceso y derecho a la defensa, aunado al hecho que la Administración actúa con absoluta y manifiesta incompetencia resultando de tal manera ineficientes tales actuaciones.

Arguyó, que hasta la presente fecha ha transcurrido más de un año y tres meses y la situación material se ha agravado, pues las instalaciones donde se encuentran las bienhechurías al no poderse culminar las reparaciones correspondientes al permanecer las mismas a la intemperie, se han generado daños mayores a los que originariamente fueron objeto de la reparación inicial y en consecuencia la pérdida total de los materiales que eran destinados para ello.

Insistió, que al limitarse y restringirse las obras de mantenimiento de las bienhechurías y la permanencia del personal dispuesto para la vigilancia y protección de las instalaciones se han generado daños en estas, en virtud que además otras personas botan desechos y escombros en dicho campamento.

Denunció, que el acto impugnado se encuentra materializado por la prescindencia total y absoluta del procedimiento, lo que desencadena en la violación del derecho al debido proceso y derecho a la defensa, pues el acto denominado “INFORMACIÓN” mediante el cual se ordena paralizar la ejecución de las reparaciones es a todas luces inconstitucional y viciado de nulidad absoluta.

Asimismo, indicó que el acto impugnado incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta, pues como se desprende del mismo acto su autor el Comandante de la Estación Secundaria de Guardacostas Los Roques, forma parte de una estructura organizativa de la armada Bolivariana y que es un componente de la Fuerza Armada Nacional, que a su vez depende de la estructura del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Promovió, nuevamente como elementos probatorios los documentos consignados junto al escrito libelar, adicionando la solicitud de la prueba de informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en la que pidió a esta Corte “…Sea requerido al Comando de Vigilancia Costera Los Roques. Destacamento Nº 905 de la Guardia Nacional Bolivariana del Ministerio del Poder Popular para (sic) Defensa, informe sobre los particulares siguientes:
Único: Si la investigación administrativa a que hace referencia la Boleta de Citación de fecha 29 de abril de 2013dirigida (sic) al ciudadano Jesús Subero Caraballo, se encuentra relacionada con las condiciones generales y deterioro de las instalaciones y bienhechurías conocidas como CAMPAMENTO FRANCISQUÍ, ubicadas en el Cayo Francisquí del Sur en el Parque Nacional Archipiélago de Los Roques.
2.- Sea requerido a la Superintendencia Parque Nacional Archipiélago Los Roques -INPARQUES-, informe sobre los particulares siguientes:
Primero: Si aproximadamente a las 10:50 horas del día jueves 08/09/2011 (sic), los Guardaparques, Pablo Montilva y Ruben Hernandez, en compañia del Ing. Jesús Duran, adscritos a dicho ente pudieron determinar deterioros en las instalaciones conocidas como CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR C.A., ubicado en el lado Norte, del cayo conocido como Francisquí de Abajo, específicamente en adyacencias de la franja de playa, sector zonificado como Zona de Recreación y ubicado a aproximadamente dos y media (2,5) millas náuticas al Noreste de la Isla El Gran Roque, Jurisdicción del Parque Nacional Archipiélago Los Roques.
Segundo: Si en cumplimiento de las normas técnicas sobre Guardería Ambiental para la presente fecha ha existido un agravamiento de las condiciones de las bienhechurías a que se contrae la inspección practicada el día 08/09/2011 (sic).
Tercero: Si en dichas instalaciones se verifica el haberse ejecutados a satisfacción obras de mantenimiento…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Aunado a lo anterior, y de conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, promovió como prueba libre, archivos digitales de veintiún (21) fotografías que demuestran las condiciones generales de los daños de las instalaciones y bienhechurías conocidas como “Campamento Francisquí” y en las que puede apreciarse además de la evidente condición de inhabitabilidad y deterioro, los escombros y desechos que son allí depositados por terceros.

Reiteró, su solicitud de suspensión de efectos, indicando que existe un deterioro en las instalaciones de tal magnitud, que incluso otra autoridad con competencia de vigilancia y protección ambiental como lo es el Comando de Vigilancia Costera, lo ha advertido e iniciado una investigación al respecto, con lo que en adición al evidente daño, lo que en efecto se está demostrando también es el indebido proceder de la autoridad cuya actuación se acciona en nulidad.

Que, pudiendo ser dictadas las medidas cautelares en cualquier estado y grado del procedimiento, reiteró su solicitud de medida de suspensión de los efectos del acto impugnado de la paralización de las reparaciones y, de manera muy especial sea decretada medida cautelar especial innominada de protección al ambiente, la diversidad biológica y genética, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales, y demás áreas de especial importancia ecológica consagrados en el artículo 127 constitucional, para lo cual solicitó, que se le requiera información a funcionarios en materia de protección ambiental y de parque nacionales adscritos a la Superintendencia Parque Nacional Archipiélago Los Roques del Instituto Nacional de Parques y en tal sentido, los mismos se trasladen al lugar donde se estaban ejecutando las reparaciones y verifiquen si los materiales que se encuentran en el área en efecto son aquellas a que se contraen los permisos de embarque y traslado, así como que se deje constancia si las mismas por efecto de haber estado a la intemperie pudieran de modo alguno degradarse y afectar el medio ambiente, y de ser así ordenarse su sustitución por materiales que no representen riesgo alguno y en cumplimiento de las normas técnicas sobre la materia como las de Guardería Ambiental.

Por último solicitó, sea “…declarada CON LUGAR la presente demanda declarándose declarada (sic) nulo el acto denominado ‘INFORMACIÓN’ del Comandante de Guardacostas de la Estación Secundaria de Guardacostas ‘Los Roques’ de fecha 10 de febrero de 2012 mediante el cual se ordena la paralización de trabajos de construcción/reparación de las bienhechurías que sirve como sede del Campamento Francisquí, la cual fue autorizada de acuerdo a la providencia administrativa autorizatoria N° PAA-116- 2011 emanada de la Dirección General Sectorial de Parques Nacionales del Instituto Nacional de Parques…” y en consecuencia, se pueda continuar con los referidos trabajos.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia y admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2013, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante mediante el escrito consignado en fecha 4 de junio de 2013. Al efecto observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, el mencionado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma transcrita, se desprende en primer término, que la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello, que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que la parte demandante fundamentó la presunción de buen derecho en los vicios que supuestamente, adolece el acto administrativo impugnado dictado por el Comandante de Guardacostas de la Estación Secundaria de Guardacostas Los Roques, en fecha 10 de febrero de 2012, advirtiendo este Órgano Jurisdiccional que la nueva solicitud de suspensión de efectos, no versa sobre hechos diferentes acaecidos en el devenir del proceso iniciado, sino que se encuentra fundamentada en la misma situación fáctica que fue analizada con carácter previo, en la decisión dictada por esta Corte en fecha 24 de enero de 2013, en el cuaderno separado signado bajo la nomenclatura Nº AW41-X-2012-000076.
En ese sentido, es menester para este Órgano Jurisdiccional indicar que no resulta necesario desarrollar nuevamente una explicación basada en los mismos argumentos que fueron expuestos inicialmente en el escrito libelar, toda vez que ya fueron analizados preliminarmente, pues esta práctica es vista a juicio de esta Corte como una táctica de provocar un retardo judicial para evitar que se emita un pronunciamiento dentro del lapso con respecto al mérito de la causa.

Si bien, el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que la solicitud cautelar puede ser realizada por las partes “…en cualquier estado y grado del proceso…” y de esa forma ser analizada por el Juez de Instancia, en virtud de los amplios poderes cautelares del Juez, en resguardo de la tutela judicial efectiva, con la finalidad de amparar la situación jurídica infringida, mientras dure el proceso, cada solicitud preventiva debe estar circunscrita al análisis de nuevos hechos fundamentados en elementos probatorios surgidos en el devenir del proceso, antes del pronunciamiento de fondo.

Por ello, partiendo esta Corte de los argumentos expuestos por la demandante en la nueva solicitud cautelar, resulta importante indicar que más allá, de la falta de argumentación de nuevos hechos expuestos en la referida petición preventiva, se observa que los medios probatorios sobre los cuales fundamentó la materialización de ambos requisitos como lo son, el fumus boni iuris y el periculum in mora, siguen siendo los consignados anexos al escrito libelar, los cuales fueron examinados con carácter previo por esta Corte en la decisión de fecha 24 de enero de 2013, ut supra referida, y en razón de ello, no se realizará un nuevo análisis.
No obstante, no debe inobservar esta Corte con respecto a los elementos probatorios, que la parte solicitante en su intento de buscar un nuevo pronunciamiento cautelar y traer al proceso nuevo material documental a los fines de fundamentarla promovió la prueba de informes.

Respecto a la solicitud de este medio probatorio consagrado en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, utilizado para fundamentar el fumus boni iuris en la que solicitó la demandante a esta Corte “…Sea requerido al Comando de Vigilancia Costera Los Roques. Destacamento Nº 905 de la Guardia Nacional Bolivariana del Ministerio del Poder Popular para (sic) Defensa, informe sobre los particulares siguientes:
Único: Si la investigación administrativa a que hace referencia la Boleta de Citación de fecha 29 de abril de 2013dirigida (sic) al ciudadano Jesús Subero Caraballo, se encuentra relacionada con las condiciones generales y deterioro de las instalaciones y bienhechurías conocidas como CAMPAMENTO FRANCISQUÍ, ubicadas en el Cayo Francisquí del Sur en el Parque Nacional Archipiélago de Los Roques.
2.- Sea requerido la Superintendencia Parque Nacional Archipiélago Los Roques -INPARQUES-, informe sobre los particulares siguientes:
Primero: Si aproximadamente las 10:50 horas del día jueves 08/09/2011 (sic), los Guardaparques, Pablo Montilva y Ruben Hernandez, en compañia del Ing. Jesús Duran, adscritos a dicho ente pudieron determinar deterioros en las instalaciones conocidas como CAMPAMENTO FRANCISQUI DEL SUR C A, ubicado en el lado Norte, del cayo conocido como Francisquí de Abajo, específicamente en adyacencias de la franja de playa, sector zonificado como Zona de Recreación y ubicado a aproximadamente dos y media (2,5) millas náuticas al Noreste de la Isla El Gran Roque, Jurisdicción del Parque Nacional Archipiélago Los Roques.
Segundo: Si en cumplimiento de las normas técnicas sobre Guardería Ambiental para la presente fecha ha existido un agravamiento de las condiciones de las bienhechurías a que se contrae la inspección practicada el día 08/09/2011 (sic).
Tercero: Si en dichas instalaciones se verifica el haberse ejecutados a satisfacción obras de mantenimiento…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Este Órgano Jurisdiccional, debe precisar con respecto a dicha promoción de la prueba de informes -en esta etapa preliminar- que la determinación de la presunción de buen derecho se encuentra precedida de la efectividad preliminar de la generación de un perjuicio de carácter irreparable que debe ser evitado, en ese sentido dicha solicitud debe estar fundamentada no estrictamente en alegatos, sino que además debe estar argumentada y acreditada a través de elementos probatorios en concatenación con los hechos concretos que se plantean.

En el caso bajo análisis, la argumentación del fumus boni iuris se encuentra motivada inicialmente con los elementos acompañados junto al escrito libelar, con respecto a las documentales supra enumeradas, sin embargo en esta etapa del proceso está vedado en primer lugar, realizar la promoción de pruebas por extemporáneo de forma anticipada, pues tal situación se encuentra contrariando el principio de preclusividad que debe regir todo proceso. En segundo lugar, acodar la evacuación de pruebas, pues la Ley establece la etapa procesal para realizar, dicho acto procesal.
Ahora bien, sobre la base de la argumentación que antecede, debe insistir esta Corte que mal pudo la solicitante de la medida cautelar, fundamentar la existencia de la presunción de fumus boni iuris, sobre la base de hechos futuros que serían en todo caso, presuntamente determinados como irreparables por pruebas que serían o deben ser evacuadas con posterioridad, de acuerdo con las etapas preclusivas que forman parte del proceso establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Asimismo, se debe indicar que en todo caso la fundamentación probática de la cautela solicitada, debió estar acompañada de dichas documentales, que debieron ser obtenidas por la parte solicitante previo a la interposición de la misma, pues son estos elementos documentales, los que constituye la fundamentación de la cautela solicitada, como lo indica el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 935, de fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través del cual se estableció lo siguiente:

“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).

Conforme a tal criterio, el Juez debe tomar una decisión advirtiendo la presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante pero siempre fundamentado sobre tales pruebas y no únicamente en simples alegatos. Por tal motivo, considera esta Corte que la promoción de la prueba de informes fue realizada por la solicitante de manera extemporánea por anticipada, resultando Improcedente en esta etapa del proceso acordar la evacuación de la misma, pues la parte debió preconstituir sus pruebas para fundamentar la medida cautelar interpuesta. Así se decide.

Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, constitutiva del expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2012-000787.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado MARCOS SIMÓN JURADO-BLANCO MÁRQUEZ, actuando en representación de sus intereses y con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A., contra el acto administrativo de fecha 10 de febrero de 2012, dictado por el COMANDANTE DE GUARDACOSTAS DE LA ESTACIÓN SECUNDARIA DE GUARDACOSTAS LOS ROQUES.

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, constitutiva del expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2012-000787.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AW41-X-2013-000053
MM/11
En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil trece (2013), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

El Secretario,