TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000790

En fecha 14 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 738-2013 de fecha 10 de junio de 2013, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Reynaldo Enrique Pereira Codallo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.474, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana YURIMY JOSÉ ROJAS MUZIOTTI, titular de la cédula de identidad Nº 14.291.101 contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BENÍTEZ DEL ESTADO SUCRE.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 5 de junio de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de mayo de 2013, por el Abogado Yerard Javier Parra Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 60.074, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 18 de marzo de 2013, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

En fecha 17 de junio de 2013, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho y se le concedió cinco (5) días correspondiente al término de la distancia para la fundamentación de la apelación.

Por auto de fecha 11 de julio de 2013, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día diecisiete (17) de junio de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación exclusive, hasta el día diez (10) de julio de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 25, 26 y 27 de junio de dos mil trece (2013) y los días 1º, 2, 3, 4, 8, 9 y 10 de julio de dos mil trece (2013). Asimismo se dejó constancia que transcurrieron los cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 18, 19, 20, 21 y 22 de junio de dos mil trece (2013)…”.

En la fecha prenombrada, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 9 de febrero de 2010, el Apoderado Judicial de la ciudadana Yurimy José Rojas Muziotti, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Benítez del estado Sucre, con fundamento en lo siguiente:

Manifestó, que “Mediante Decreto Nº 10/2008 de fecha catorce (14) de abril de dos mil ocho (2008), el ciudadano Levit Salas Martínez, en su condición de Alcalde del Municipio Benítez del estado Sucre, concedió la categoría de PERSONAL FIJO a partir del día 15 de Abril (sic) de 2008, a un grupo de personas, que prestaban servicios en dicha Alcaldía. Entre los beneficiados por dicho Decreto se encontraba mi representado, YURIMY JOSÉ ROJAS MUZIOTTI, a quien se le designo (sic) como OPERADOR DE COMPUTACIÓN, posteriormente, mediante Resolución Nº 12/2008 de fecha veintiocho (28) de abril de 2008, el ciudadano Levit Salas Martínez, en su condición de Alcalde del Municipio Benítez del estado Sucre designa [a la ciudadana] YURIMY JOSÉ ROJAS MUZIOTTI, ‘para ocupar el cargo de Operador de Computación, adscrita a la Dirección de Informática, a partir del día 01(sic) de Mayo (sic) de 2008” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).

Que, “Mediante Decreto Nº 10/2009 de fecha diez (10) de noviembre de 2009, el ciudadano Evaristo Del Valle Pino, en su condición de Alcalde del Municipio Benítez del Estado (sic) Sucre, revocó ‘para todos los efectos subsiguientes del Decreto Nº 10/2008 de fecha 14 de abril del año 2008, así como los nombramientos e incorporaciones, por medio del cual se reconoce la condición de Personal Fijo a los Funcionarios o Funcionarias que en el (sic) se mencionan, por estar viciado de Nulidad Absoluta’. El mismo Decreto ordena poner ‘a Disponibilidad de la Dirección de Personal, a los Funcionarios o Funcionarios (sic) afectados o afectadas y páguensele el salario base del cargo que ejecutan, hasta tanto se cubra dicho cargo mediante concurso, los cuales tendrán vigencia a partir del 01 (sic) de enero del año 2010’, así mismo ordena la realización de los concursos públicos de los cargos afectados, así mismo, reconoce ‘a los Funcionarios o Funcionarias afectados, el derecho a `participar en los concursos que se aperturán” (Negrillas del original).

Adujó, que “El acto administrativo contenido en el impugnado Decreto Nº 10/2009 de fecha diez (10) de noviembre de 2009, le fue notificado a mi representada, YURIMY JOSÉ ROJAS MUZIOTTI, mediante comunicación de fecha 20 de noviembre de 2009, y que le fuera entregada en fecha 24 de noviembre de 2009” (Mayúsculas y negrillas del original).

Puntualizó, “…que a la fecha de dictar el ciudadano EVARISTO DEL VALLE PINO, el impugnado Decreto Nº 10/2009 de fecha diez (10) de noviembre de 2009, mi representada, YURIMY JOSÉ ROJAS MUZIOTTI, tenía más de un (1) año en ejercicio de su cargo, por lo que había superado ampliamente [el] lapso de prueba de tres (3) meses al que se refiere el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas y negrillas del original, corchete de esta Corte).

Señaló, “…que al ser notificado del acto administrativo contenido en el acto impugnado Decreto Nº 10/2009 de fecha diez (10) de noviembre de 2009, mi representada, en contradicción con lo expresado en el deferido Decreto, fue separado del cargo en el mes de diciembre de 2009, y hasta la fecha no ha sido notificado de la realización del concurso del cargo que desempeñaba…” (Negrillas del original).

Alegó, “…que en principio todos los cargos en la Administración Publica (sic) nacional son de carrera, salvo los exceptuados en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Articulo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Finalmente “…solicito a este Tribunal Superior declare CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia, DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL DECRETO Nº 10/2009, DE FECHA 10 DE NOVIEMBRE DE 2009, EMITIDO POR EL CIUDADANO PROF. (sic) EVARISTO DEL VALLE PINO, EN SU CONDICIÓN DE ALCALDE DEL MUNICIPIO BENÍTEZ DEL ESTADO (sic) SUCRE, y que en consecuencia, se ordene la incorporación al cargo de OPERADOR DE COMPUTACIÓN, con las misma condiciones laborales que tenía, hasta tanto la misma Administración decida proveer definitivamente dicho cargo, mediante el correspondiente concurso público y; le sea dado el derecho de participar en el mismo, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo. Asimismo le sean Cancelados los Sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación…” (Mayúsculas del original).

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 18 de marzo de 2013, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones:

“Como punto previo considera esta Juzgado necesario determinar la condición funcionaria de la ciudadana YURIMY ROJAS, venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 140291.101, en este sentido se observa de las actas que conforman el presente expediente que la mencionada ciudadana ingresó a prestar servicio en la administración pública, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo (sic) los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
En ese orden de ideas, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Lo cual hace concluir que la funcionaria recurrente, no puede ser considerada una funcionaria de carrera, que son los que según la Ley tienen derecho a la estabilidad.
En este sentido, este Tribunal considera, basándose en el criterio la Corte Contencioso Administrativo, que sin es posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.
Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que ‘serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley’, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de ‘carrera’ y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.
Por otra parte, es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el derecho de estabilidad, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’. (Sentencia del Juzgado Superior Quinto Agrario Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur oriental de fecha 13 de Febrero (sic) de año 2.003) (sic).
El criterio antes trascrito, encuentra hoy asidero en la sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008, que al respecto señala lo siguiente:
(…Omissis…)
Esto así, este tribunal asume el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con respecto a la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Determinado lo anterior, se observa, que el objeto principal de la presente acción, lo constituye la solicitud de la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Decreto Número 10/2009 de fecha 10 de noviembre de 2009, dictado por el ciudadano Evaristo Pino, Alcalde del Municipio Benítez del estado Sucre, mediante el cual se revoca el Decreto Nº 10/2008 de fecha 14 de abril del 2008, dictado por el ciudadano Levit Salas, entonces Alcalde del referido Municipio, mediante el cual, se le otorgó a la ciudadana Yurimy Rojas la categoría de Personal Fijo en el área administrativa al personal.
En tal sentido la parte actora, recurre de nulidad del referido Decreto alegando que el mismo es nulo porque adolece del vicio de violación de los principios derivados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2.
Ahora bien es necesario precisar que de las potestades públicas cuyo ejercicio corresponde a la Administración, las más importantes son: la potestad disciplinaria, la potestad sancionatoria, la potestad organizativa y la potestad revocatoria, esta última no es más que una manifestación de la Auto Tutela Administrativa esto es, del principio en virtud del cual la administración ha de cuidar de la legitimidad y conveniencia de sus actos, quedando por ello facultada para eliminar los efectos de aquello que sea contrarío al orden jurídico o a los intereses protegidos mediante su actuación, la cual está consagrada; en nuestro ordenamiento jurídico en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo de conformidad con el Artículo 82 señala que:
(…Omissis…)
De la norma transcrita se desprende, que por argumento en contrario los Actos Administrativos que originan derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular y que además hayan quedado firmes o se prejuzguen como definitivos, son irrevocables, por lo que de ejercerse la potestad de revocación acarrearía como consecuencia, la nulidad de ese acto posterior. En el caso en comento observamos, que el Acto Administrativo de fecha 14 de Abril de 2008, mediante el cual el Alcalde del Municipio Benítez del estado Sucre, concede a la ciudadana demandante la categoría de Personal Fijo en el Área Administrativa al personal, produjo efectos de derechos subjetivos o intereses legítimos personales y directos de la Recurrente, por cuanto la misma además de ocupar un cargo de personal fijo, el mismo fue permanente, tal y como lo establece el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual mal podía el órgano administrativo, dejar sin efecto ese acto, y aún cuando la querellante haya traído a los autos copias simples de los actos en cuestión, los mismos se tienen como fidedignos ya que en ningún momento del proceso fueron impugnados por la parte querellada de conformidad con lo previsto en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; por tal motivo el acto administrativo de fecha 14 de abril de 2008, no podía ser revocado en virtud de la potestad revocatoria, pues al afectar tal esfera del particular, solo era procedente su modificación mediante la apertura de un procedimiento administrativo legalmente establecido; lo que significa en puridad del derecho, que el acto contra el cual se recurre, Decreto Nº 10/2009 de fecha 10 de noviembre de 2009, dictado por el Alcalde del Municipio Benítez del estado Sucre, está viciado de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 19 Ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procediendo legalmente establecido. Y así se decide.
Ello así, considera esta juzgadora que lo ajustado a derecho era que la Administración procediera a llamar válidamente a concurso público, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin necesidad de sacrificar la estabilidad de la situación jurídica reconocida por el acto de nombramiento de la actora, pues el querellante se le otorgo un derecho subjetivo y mal puede la administración revocar un acto que cause derecho subjetivo.
Por todo lo anteriormente señalado, se declara Con Lugar el Recurso interpuesto, por la ciudadana Yurimy Rojas, contra el acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio Benítez del estado Sucre, Ciudadano Prof. Evaristo Pino, contentivo del Decreto Nº 10/2009, de fecha 10 de noviembre de 2009, , la Reincorporación de la ciudadana Yurimy Rojas, en el Cargo que venía ocupando o a uno de igual o superior Jerarquía, le sean pagados los Sueldos y demás beneficios socio económicos, referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación. Por cuanto este último aspecto se deriva de la Declaratoria de Nulidad, siendo ello calculado, mediante una Experticia Complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
DECISION
Por las razones expuestas, este el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial.
SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por la ciudadana Yurimy Rojas contra la Alcaldía del Municipio Benítez del estado Sucre y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo dictado por la Alcaldía del Municipio Benítez del estado Sucre el día 10 de noviembre de 2009, contentivo del Decreto Nº 10/2009, suscrito por el ciudadano Prof. Evaristo Pino, en su condición de Alcalde del Municipio Benítez del estado Sucre.
TERCERO: SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Operador de Computación, adscrita al Departamento de Informática, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.
CUARTO: SE ORDENA: a la Alcaldía del Municipio Benítez del estado Sucre cancelar a la querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue dictado el acto administrativo Nº 10/2009, es decir, 10 de noviembre del 2009 hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de mayo de 2013, por el Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, en fecha 18 de marzo de 2013, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recuso apelación interpuesto el 28 de marzo de 2013, por el Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre en fecha 18 de marzo de 2013, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 18 de marzo de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 28 de mayo de 2013, por el Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre en fecha 18 de marzo de 2013, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:

El artículo 92, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 11 de julio de 2013, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día diecisiete (17) de junio de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación exclusive, hasta el día diez (10) de julio de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 25, 26 y 27 de junio de dos mil trece (2013) y los días 1º, 2, 3, 4, 8, 9 y 10 de julio de dos mil trece (2013)…”. Asimismo se dejó constancia que transcurrieron los cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 18, 19, 20, 21 y 22 de junio de dos mil trece (2013), evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de mayo de 2013, por el Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre en fecha 18 de marzo de 2013, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, -vigente para ese momento- debía de examinarse de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado (sic) Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).

Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que el fallo apelado no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, se declara FIRME la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de mayo de 2013, por el Abogado Yerard Javier Parra Méndez, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, en fecha 18 de marzo de 2013, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Reynaldo Enrique Pereira Codallo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana YUMIRY JOSÉ ROJAS MUZIOTTI, titular de la cédula de identidad Nº 14.291.101 contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPO BENÍTEZ DEL ESTADO SUCRE.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo dictado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2013-000790
MEM/