JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000589
En fecha 23 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad parcial, interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Miguel Ángel Basile, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 145.989, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., inscrita originalmente ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera instancia en lo Mercantil del Distrito Federal en fecha 14 de marzo de 1941, anotado bajo el Nº 323, Tomo 1, Expediente 779; contra “…la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2268769”, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
En fecha 24 de mayo de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha, se pasó el referido expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en fecha 11 de junio de 2012.
En fecha 13 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación observó que los Apoderados Judiciales de la parte actora no habían consignado la documentación relacionada con la solicitud efectuada, en consecuencia, se le concedió a dicha Representación un lapso de tres (3) días de despacho, contados a partir de la publicación del referido auto para que consignara dicha documentación. Asimismo, se le otorgó a la parte recurrida un lapso de diez (10) días de despacho, a los fines de que remitiera el expediente administrativo del presente caso.
En esa misma fecha, se libró el oficio de notificación respectivo.
En fecha 18 de junio de 2012, al Abogada María Isabel Paradisi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abobado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.672, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, consignó diligencia a los fines de dar respuesta al auto dictado en fecha 13 de junio de 2012, en la cual manifestó que: “…los únicos documentos que posee mi representada pertinentes a los fines de que esa Corte determine su competencia y la admisibilidad de la demanda de nulidad incoada, fueron consignados en la oportunidad legal correspondiente…”.
En fecha 25 de julio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación practicada al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fecha 17 de julio de 2012.
En fecha 9 de agosto de 2012, el Abogado Juan Humberto Cemborain, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 158.331, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consignó diligencia solicitando le sea acordada una prórroga de diez (10) días de despacho, a los efectos de consignar el expediente administrativo de la causa.
En fecha 18 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), el oficio signado bajo el Nº PRE-VPAI-CJ-101607, de fecha 4 de septiembre de 2012, anexo al cual la parte demandada remitió los antecedentes administrativos del presente asunto, el cual fue agregado a las actas el 20 de septiembre de 2012.
En fecha 25 de septiembre de 2012, mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación, se declaró competente a esta Corte para conocer la presente causa y admitió la demanda, ordenando “…notificar de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, ésta última notificación se practicará en concordancia con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República…” seguido a ello ordenó, “…la remisión del expediente judicial a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la fijación de la oportunidad para la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, una vez que conste en autos el acuse de recibo de todas las notificaciones ordenadas…”.
En esa misma fecha, se libraron los oficios correspondientes.
En fecha 22 de octubre de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación, dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República, en fecha 19 de octubre de 2012.
En fecha 25 de octubre de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación, dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido en fecha 19 de octubre de 2012.
En fecha 19 de marzo de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República el día 5 de marzo de 2013.
En fecha 18 de abril de 2013, en cumplimiento a lo indicado en el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 25 de septiembre de 2012, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte.
En esa misma fecha, se remitió dicho expediente a esta Corte, el cual fue recibido el 24 de abril de 2013.
En fecha 2 de mayo de 2013, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., y se fijó para el día 4 de junio de 2013, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 4 de junio de 2013, se celebró la Audiencia de Juicio en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la Abogada María Paradisi Chacón por la parte demandante, el Abogado Juan Cemborain por la parte demandada y el Abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, se dejó constancia que la parte demandada consignó escrito de alegatos, el cual se ordenó agregar a los autos del presente expediente.
En fecha 5 de junio de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para que las partes presentaran los informes relacionados, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 6 de junio de 2013, se recibió diligencia del Abogado Juan Humberto Cemborain Blanco, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada.
En esa misma fecha, el Abogado Juan Betancourt, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público con competencia ante las Cortes Contencioso Administrativas, consignó escrito de opinión fiscal.
En fecha 12 de junio de 2013, la Abogada María Isabel Paradisi Chacón, en su carácter de Apoderada Judicial de la demandante consignó el escrito de informes.
En fecha 13 de junio de 2013, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 5 de junio de 2013, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
En fecha 23 de mayo de 2012, los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Miguel Ángel Basile actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., interpusieron demanda de nulidad con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Relataron, que el propósito de la presente demanda es la declaratoria de nulidad parcial del la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2268769 dictado por la Comisión demandada, mediante la cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD), aún cuando la tasa aplicable correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América (USD), de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario N° 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos.
Que, la Administración consideró que los bienes importados por su representada no se encontraban amparados dentro del supuesto previsto en el citado literal a) del artículo 2 del referido convenio cambiario N° 15, relativo a importaciones para el sector alimentos, cuando lo cierto es que dichos bienes reúnen las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a su importación sean liquidadas a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por dólar, por estar destinadas precisamente para importaciones correspondientes a dicho sector de alimentos y estar expresamente acreditada su representada para importar bienes para este último ante la Comisión de Administración de Divisas como tal y estar los bienes correspondientes a los trámites sobre los cuales se refiere el acto demandado parcialmente.
Adujeron, que su representada está constituida por una empresa venezolana que, desde vieja data y en ejercicio de los derechos garantizados en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha venido dedicando sus operaciones exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de diversas bebidas carbonatadas y no carbonatadas. Con ellas satisface diversas necesidades del consumidor como las de hidratarse, nutrirse, disfrutar, refrescarse o acompañar sus comidas, cubriendo distintas ocasiones, tanto dentro, como fuera del hogar.
Que, de conformidad con lo previsto en las leyes y normas reglamentarias que regulan la materia en Venezuela, las bebidas elaboradas y comercializadas por su representada son consideradas alimentos en nuestro país y por lo tanto, su producción formaba parte del sector alimentos.
Afirmaron, que no hay dudas que las bebidas producidas por su representada son consideradas alimentos, lo cual incluso se desprende del hecho que para su producción y comercialización en Venezuela se requiere del correspondiente Registro Sanitario, el cual es expedido por la Dirección de Higiene de los Alimentos del Ministerio del Poder Popular para la Salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Reglamento General de Alimentos.
Alegaron, que como prueba de la participación activa de su representada en el sector de alimentos, se observa que Cervecería Polar, C.A., es una de las empresas que integran la Cámara Venezolana de la Industria de Alimentos (CAVIDEA), Asociación Civil que agrupan a la industria manufacturera de alimentos en Venezuela.
Destacaron, que en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) constaba expresamente y de manera diáfana que el sector económico en el cual su representada realiza su actividad económica y para el cual realizaría sus solicitudes de divisas, es para el sector Alimentos.
Señalaron, que aquellos trámites que se encuentren en las importaciones para los sectores de alimentos y salud, tendrán derecho a recibir la tasa de cambio correspondiente al Convenio Cambiario Nº 15, es decir, la tasa de Bs. 2,60 por dólar de los Estados Unidos de América (USD). Así, el tipo de cambio que corresponde a cada operación, se determinará en la fecha del trámite ante la Comisión recurrida y el sector para el cual se importen los bienes o los gastos que deban pagarse en el exterior; con lo cual, resulta pertinente determinar -por lo que respecta a la importación de bienes- a qué sector pertenece el importador, a los fines de conocer el destino de los bienes importados y cuándo se ha verificado ante la demandada la obtención de la autorización de adquisición de divisas.
Que, el artículo 2, literal a) del Convenio Cambiario Nº 15 no se refirió a importación de alimentos o medicinas, sino a los sectores de alimentos y salud, pues en el caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados o producidos en el exterior o medicamentos terminados en desmedro de la industria del sector alimentos o salud venezolana, la cual obviamente no importa alimentos o medicinas terminadas o producidas en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa las maquinarias, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación de éstos.
Ostentaron, que la tasa de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs.2,60) por dólar americano, aplicaba expresamente para las importaciones en el sector de alimentos que hubiese obtenido una Autorización de Adquisición de Divisas, antes del 31 de diciembre de 2010, supuesto en el cual se encuentra su representada respecto a las importaciones referidas en el acto recurrido.
Sostuvieron, que su representada obtuvo la Autorización de Adquisición de Divisas antes del 31 de diciembre de 2010, se encontraba y encuentra inscrita en el “RUSAD” dentro del sector alimentos, y más aún, los bienes importados aplicaban para la manufactura de alimentos.
Precisaron, que posteriormente al otorgamiento de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), se realizó su efectiva liquidación, pero a una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.
Arguyeron, que el órgano recurrido incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, pues, en vez de aplicar el tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América “USD”, por estar destinadas éstas al sector alimentos, en su lugar utilizó la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América “USD” lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por su representada fuese mucho mayor al que en realidad correspondía.
Resaltaron, que su representada ejerció oportunamente el correspondiente recurso de reconsideración únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a través de tales actos, pero a la fecha de interposición de la presente demanda, el mismo no había sido decidido por lo cual entendió que su petición habría sido negada.
Señalaron, que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que se encuentra afectado en el elemento causa considerado, esto es, por sus motivos de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación.
Manifestaron, que la demandada al momento de emitir el acto que nos ocupa, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual es de su expreso conocimiento y por tanto, erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante las Autorizaciones de Liquidación de Divisas, correspondientes a las solicitudes de Autorizaciones de Asignación de Divisas referidas en el acto recurrido era de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar americano, cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, a saber dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar, incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho y por tanto, solicitaron que debe declararse la nulidad del acto demandado, de conformidad con lo establecido en numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señalaron, que en el caso de autos la Comisión demandada, a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones efectuadas por su representada, debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a sus solicitudes de Autorización de Liquidación de Dividas presentadas y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el “RUSAD” para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos.
Apuntaron, que la Comisión de Administración de Divisas, había emitido con anterioridad al 31 de diciembre de 2010, la Autorización de Asignación de Divisas, para la importación de bienes, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de bebidas comercializadas por la empresa, es decir, al sector alimentos. Así, el tipo de cambio que correspondía a los bienes en cuestión era distinto a aquel previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, al tratarse de la importación de productos vinculados al sector alimentos que obtuvieron su Autorización, antes de la referida fecha.
Señalaron, que a pesar que su representada tiene derecho a la tasa de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, dado que los bienes importados se encontraban claramente destinados al sector alimentos y su Autorización de Adquisición de Viviendas fue emitida por la demandada antes del 31 de diciembre de 2010, ésta no reparó en esta especial circunstancia y liquidó las divisas al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, conforme al Convenio Cambiario Nº 14, existiendo así una diferencia en el monto liquidado, con fundamento en hechos que falsamente motivaron la emisión del acto recurrido parcialmente.
Alegaron, que el acto recurrido incurre en el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron para su fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por la recurrida, por lo que el señalado acto debe ser declarado nulo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativas.
Arguyeron, que en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 no establece la excepción para “alimentos”, sino para el “sector alimentos”, pues en caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados en desmedro de la industria del sector alimentos venezolana, la cual obviamente no importa alimentos terminados o producidos en el exterior, sino que los elabora en el país y por ello, importa los equipos, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación o producción de éstos. Así, el motivo por el cual el Convenio Cambiario Nº 15, en su artículo 2, literal a), se refirió al “sector alimentos” y no a “alimentos”, fue precisamente el extender la excepción a la industria alimenticia venezolana y evitar así, el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos que ésta produce en el país para el beneficio de todos los venezolanos.
Que, los bienes importados por su representada, son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de bebidas, productos que son catalogados como alimentos, y sus Autorizaciones de Adquisición de Divisas, fueron obtenidas por la empresa con anterioridad al 1º de enero de 2011. Por tanto, apreciaron que la Administración Cambiaria debió aplicar la excepción prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 y liquidar las Autorizaciones de Liquidación de Divisas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar.
Indicaron, que la recurrida aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el Convenio Cambiario Nº. 14, el cual establece una tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar. De esa manera, la comisión demandada incurrió en una errónea aplicación del derecho, puesto que fundamentó su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del acto recurrido y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativa.
En último lugar, solicitaron a esta Corte que admita la presente demanda de nulidad, declare con lugar la misma y en consecuencia, declare la nulidad del acto recurrido, ordenándose el reintegro a su representada de la cantidad de sesenta y dos mil setecientos noventa y nueve bolívares con ochenta céntimos (Bs. 62.799,80), que corresponden al diferencial pagado en exceso por su representada, respecto a la liquidación de las divisas correspondientes a la solicitud de autorización de adquisición de divisas número 13760439 y ordene la indexación de los montos demandados conforme al Índice de Precios al Consumidor vigente para el momento en que esta Corte proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa y esta quede definitivamente firme, todo lo cual solicitaron sea acordado mediante una experticia complementaria del fallo que recaiga en la presente causa.
-II-
DEL ESCRITO DE ALEGATOS DE LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI)
En fecha 4 de junio de 2013, el Abogado Juan Humberto Cemborain Blanco actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó escrito de alegatos, con base a los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:
Expresó, que se trata de una demanda de nulidad interpuesta por la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., contra el silencio administrativo producido en razón del Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 21 de julio de 2011, contra la Autorización de Liquidación de Divisas Nº 2268769 en la solicitud Nº 13763094 de fecha 1º de julio de 2011.
Manifestó, que el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.641 de fecha 27 de febrero de 2003, establece en su artículo 6 que para las operaciones indicadas en ese convenio, el Banco Central de Venezuela “…fijará de común acuerdo con el Ejecutivo Nacional el tipo de cambio para la compra y venta de divisas, y lo ajustarán cuando lo consideren conveniente, mediante convenios especiales…” (Negrillas del original).
Adujo, que es competencia conjunta del Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, establecer el tipo de cambio para la compra y venta de divisas, lo cual se materializó por última vez en el Convenio Cambiario 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde fijaron el tipo de cambio para la compra en “…Bs. 4.2893, y para la venta en Bs 4.30 por dólar de los Estados Unidos de América…”.
Que, mediante el Convenio Cambiario Nº 15 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011 y reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, se estableció un régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario.
Arguyó, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en uso de sus atribuciones para la mejor administración de las divisas, y teniendo en consideración las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional, aplicó una sectorización de los códigos arancelarios y los enmarcó dentro de los Sectores Económicos a los cuales pertenece, sin importar la actividad económica que realiza el importador, ello con ocasión a que la excepción establecida en el Convenio Cambiario 15, referida al régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, tomando en cuenta la mercancía objeto de importación, y no a la actividad económica del usuario.
Alegó, que en el presente caso se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, pues su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en la solicitud Nº 13763094, que se describe bajo los códigos Nros. 3926.90.90. 4016.99.10, 7318.15.90, 8413.81.00, 8481.80.80, 8483.30.90, 8483.40.91, 8483.90.40, 8536.50.90 y 8542.70.00, fue enmarcada bajo el Sector Económico denominado “Manufacturas Diversas” y “Maquinarias y Equipos”.
Señaló, que no por mera casualidad la denominación de esos Sectores Económicos coincide con el nombre de las secciones donde se encuentran agrupados dichos códigos arancelarios, sino que forma parte del resultado propio de la actividad engranada de la Administración, en aplicación de las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional y en específico, lo referente a la administración de las divisas extranjeras, cuya competencia la ejerce la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). En consecuencia, consideró la demandada que a dichas solicitudes se les debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en “Bs. 4.2893, y para la venta en Bs. 4,30 por dólar de los Estados Unidos de América…”.
Por lo antes expuesto, solicitó que se desecharan los vicios denunciados por la parte demandante al pretender de forma errónea que su representada aplique el régimen de transitoriedad para la liquidación de adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, en específico el establecido en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, pretendiendo tomar en cuenta la actividad económica del usuario Cervecería Polar, C.A., sin tener alguna consideración con la clasificación arancelaria de los bienes a importar en la solicitud Nº 13760439.
Relató, que los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil demandante solicitaron que se ordenara la indexación del monto que piden le sea reintegrada por su representada, ello así, consideraron que tal indexación constituye un mecanismo de corrección monetaria que sólo es aplicable a las obligaciones dinerarias.
Señaló, que el control cambiario se configura como la regulación de un régimen de administración de divisas, el cual establece un control a libre convertibilidad de la moneda, ello en atención a la protección del interés general que persigue todo Estado Social de Derecho y de Justicia.
Precisó, que el Ejecutivo Nacional a través del Ministerio con competencia en materia de Finanzas, en conjunto con el Banco Central de Venezuela, este último actuando como el órgano rector en materia económica, ha decidido establecer mediante Convenios Cambiarios las condiciones generales para la compra y venta de las divisas extranjeras en el país. Igualmente, la Asamblea Nacional ha dictado la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, la cual establece tipos penales y sanciones administrativas que garantizan el fiel cumplimiento de la normativa cambiaria que se ha dictado al respecto.
Que, el mencionado Convenio Cambiario Nº 1 estableció en sus artículos 7 y 8, que “…el régimen de venta de las divisas a los administrados, no se constituye como una obligación del Estado, sino que el mismo dependerá de la disponibilidad de las divisas tomando en consideración ‘…las condiciones monetarias, crediticias y cambiarias, relacionadas con la estabilidad de la moneda y al desarrollo ordenado en la economía, así como los niveles de la (sic) reservas internacionales’…”.
Indicó, que estando en presencia de un sistema de régimen cambiario el cual restringe por imperio del Estado, la libre comercialización de las divisas extranjeras, impone una serie de obligaciones a los administrados y deja una amplia discrecionalidad a la Administración al momento de la venta de divisas, ello así, la misma no puede ser vista como una relación obligacional entre dos 82) partes, donde existe un sujeto activo o acreedor y un sujeto pasivo o deudor de divisas, en consecuencia, mal podría solicitar la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil demandante la indexación de los montos demandados, toda vez que dicho mecanismo de corrección monetario, como ya se mencionó, sólo es aplicable a las obligaciones dinerarias.
En último lugar, solicitó que se “…declare SIN LUGAR la presente demanda de nulidad” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 6 de junio de 2013, el Abogado Juan Humberto Cemborain Blanco actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consignó el escrito de informes en la presente causa, en el cual reprodujo íntegramente los mismos argumentos expuestos en su escrito de alegatos consignado el 4 de junio de 2013.
-IV-
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE
En fecha 12 de junio de 2013, la Abogada María Isabel Paradisi actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., consignó el escrito de informes, en el cual indicó íntegramente los argumentos de hecho y de derecho expuesto en el escrito libelar, razón por la que considera esta Corte innecesario realizar la transcripción de los mismos.
-V-
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 6 de junio de 2013, el Abogado Juan Betancourt Tovar, actuando en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó el escrito de opinión fiscal, en el cual expuso lo siguiente:
Manifestó, que en el presente caso, se pudo determinar que los bienes a importar no corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, puesto que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en las solicitudes.
Que, dichas solicitudes fueron enmarcadas bajo el Sector Económico denominados “Maquinarias y Equipos”, por lo que consideró que se debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39584 de fecha 30 de diciembre de 2010, suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en “…Bs. 4.289,3 para la venta en Bs. 4,30 por dólar de los Estados Unidos de América…” ello así, considera desestimado el vicio de falso supuesto invocado por la parte demandante.
Por último, estimó que se debe declarar Sin Lugar la presente demanda de nulidad interpuesta.
-VI-
DE LAS PRUEBAS INCORPORADAS EN EL PROCESO
I.- Pruebas de la parte demandante:
1. Pruebas acompañadas con el escrito de la demanda:
-Copia simple del Recurso de Reconsideración (folios 29 al 38).
-Copia simple de la solicitud Nro. 13784601 de fecha 31 de diciembre de 2010, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), (folio 39).
-Copia simple del escrito de solicitud de emisión del acto administrativo, que fue recibido por la Administración el 23 de febrero de 2012, (folios 40 y 41).
-Copia simple de la “…CONSULTA DE ALD DE LA SOLICITUD: 13760439…” (folio 46 del expediente judicial) (Mayúsculas del original).
-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte mediante decisión de fecha 25 de septiembre de 2012, aprecia esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que la demanda de nulidad interpuesta por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., se circunscribe a obtener la nulidad parcial de la “…AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2268769 ”, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en razón de haber operado el silencio administrativo ante el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional a continuación pasa a analizar los argumentos expuestos por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cervecería, C.A., relativos a: i) falso supuesto de hecho y ii) falso supuesto de derecho.
i) Del falso supuesto de hecho alegado
Denunciaron, que el Órgano demandado, al momento de emitir el acto que nos ocupa, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual es de su expreso conocimiento y por tanto, erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante las Autorizaciones de Liquidación de Divisas, correspondientes a las solicitudes de Autorizaciones de Asignación de Divisas referidas en el acto impugnado era de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar americano, cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, a saber dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho y por tanto solicitó que debe declararse la nulidad del acto recurrido, de conformidad con lo establecido en numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señalaron, que en el caso de autos la Comisión recurrida, a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones efectuadas por su representada, debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a sus solicitudes de Autorización de Liquidación de Dividas presentadas y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el “RUSAD” para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos.
Apuntaron, que la Comisión de Administración de Divisas, había emitido con anterioridad al 31 de diciembre de 2010, la Autorización de Asignación de Divisas, para la importación de bienes, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de bebidas comercializadas por la empresa, es decir, al sector alimentos. Así, el tipo de cambio que correspondía a los bienes en cuestión era distinto a aquel previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, al tratarse de la importación de productos vinculados al sector alimentos que obtuvieron su Autorización, antes de la fecha referida.
Consideraron, que su representada reunió las condiciones y requisitos establecidos para que la adquisición de las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensables para la fabricación de los alimentos que produce fuesen liquidadas a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, sin embargo agregaron que la recurrida aplicó una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por su representada fuese superior al que le era aplicable, en detrimento de su derecho legítimamente adquirido.
Señalaron, que a pesar que su representada tenía derecho a la tasa de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, dado que los bienes importados se encontraban claramente destinados al sector alimentos y su Autorización de Adquisición de Divisas fue emitida por la recurrida antes del 31 de diciembre de 2010, la recurrida no reparó en esta especial circunstancia y liquidó las divisas al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, conforme al Convenio Cambiario Nº 14, existiendo así una diferencia en el monto liquidado, con fundamento a hechos que falsamente motivaron la emisión del acto recurrido parcialmente.
En contraposición de lo anterior, la parte demandada alegó que mal podría alegar la demandante que en el presente caso se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, en virtud que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela.
A su vez, señaló, que no por mera casualidad la denominación de esos sectores económicos denominados “Manufacturas Diversas” y “Maquinarias y Equipos” coincidían con el nombre de las secciones donde se encuentran agrupados dichos códigos arancelarios, sino que formaba parte del resultado propio de la actividad engranada de la Administración, en aplicación de las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional y en específico, lo referente a la administración de las divisas extranjeras, cuya competencia la ejerce la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). En consecuencia, consideró que a dichas solicitudes se les debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en “Bs. 4.2893, y para la venta en Bs. 4,30 por dólar de los Estados Unidos de América…”.
Por su parte, el Ministerio Público adujo que en el presente caso, se pudo determinar que los bienes a importar no correspondían con los conceptos establecidos en el referido literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, puesto que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en las solicitudes.
Que, fueron enmarcadas bajo el Sector Económico denominados –Manufacturas Diversas y Maquinarias-, por lo que consideró que se debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39584 de fecha 30 de diciembre de 2010, suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en “…Bs. 4.289,3 para la venta en Bs. 4,30 por dólar de los Estados Unidos de América…”.
Visto lo anterior, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la denuncia esgrimida por los Apoderados Judiciales de la parte actora se circunscribe al vicio de falso supuesto de hecho en el que presuntamente incurrió la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al momento de dictar el acto impugnado, en virtud que, a su juicio, las divisas solicitadas al precitado órgano debieron ser emitidas a dos bolívares con sesenta (Bs. 2,60) por dólar, ello de conformidad con el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, dado que, a su parecer, los productos objeto de importación correspondían al “sector alimentos”, situación que prevé dicho Convenio, es por ello que, señaló que no se le debió aplicar la tasa de cambio relativa a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar prevista en el Convenio Cambiario Nº 14.
Analizando las características del aludido vicio es oportuno indicar que el mismo se materializa, no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, y se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.
Concretamente el mencionado vicio puede configurarse de la siguiente manera, según el autor Henrique Meier, la primera de ella en “ausencia total y absoluta de hechos”, pues la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron, es decir, en el procedimiento de formación del acto no logró la Administración demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; en segundo lugar, cuando existe un “error en la apreciación y calificación de los hechos”, en este caso los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos; en tercer lugar por la “tergiversación en la interpretación de los hechos”, en este último caso la apreciación y la calificación de los hechos se efectúa intencionalmente con el objeto de forzar la aplicación de una norma jurídica a circunstancias que no lo regula. (Henrique Meier. “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas 2001. Pág. 359-360).
En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.045 de fecha 28 de junio de 2011 (caso: Judith Hernández Buitriago), señaló:
“Ello así este Órgano Jurisdiccional, debe señalar que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración Pública fundamenta su actuación en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron de manera distinta a como fueron apreciados por la Administración, de esta forma, el falso supuesto de hecho consiste en la falta de correspondencia entre las circunstancias fácticas invocadas por la Administración y los hechos que realmente ocurrieron…” (Negrillas de esta Corte).
Del criterio supra citado se observa que el falso supuesto de hecho se materializa en los casos que la Administración dicta un acto administrativo fundamentándose sobre hechos falsos o inexistentes o que no guardan relación con el objeto de la decisión.
Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso existió el vicio de falso supuesto de hecho incoado por la parte actora, observa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que frente a lo argumentado con relación a los hechos se debe precisar con respecto a la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 13760439.
En fecha 17 de diciembre de 2010, la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., consignó ante su operador cambiario “Banco Provincial”, la solicitud de adquisición de divisas Nro. 13760439.
Ahora bien de los documentales, consignadas por la Administración relativas a la “Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación (ANEXO)” inserta al folio diez (10) del expediente administrativo, la descripción de los productos requeridos en la mencionada solicitud fueron empaques de pistón, tuercas, buje, actuador neumático, soporte de media luna, impulsor de bomba, anillo intermedio, asiento dn65, tarjeta de entrada analógica, medidor extracto, signado bajo los códigos de arancel Nros. 6815.10.00, 7318.16.00, 7326.90.00, 8412.39.00, 8413.91.90, 8413.91.90, 8414.90.10, 8481.90.90, 8542.70.00, 9027.80.90, respectivamente.
Visto lo anterior y circunscribiéndonos a lo señalado por la parte demandante en su escrito libelar, relativo a que las divisas solicitadas debieron ser liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano y no a cuatro con treinta bolívares (Bs. 4,30) por dólar, debido a que presuntamente estaban destinadas al “sector alimentos”, este Órgano Jurisdiccional encuentra necesario analizar el caso objeto de estudio bajo la óptica de la seguridad alimentaria, para lo cual considera oportuno traer a colación lo establecido mediante sentencia Nº 2008-11303 de fecha 15 de julio de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Alimentos Polar Comercial, C.A. vs Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, la cual previó lo siguiente:
“…dado que ésta se erige como un condicionante a la actividad productiva de los particulares dedicados a la producción de alimentos, en cualquiera de sus fases, las cuales están comprendidas desde la producción propiamente dicha, hasta la distribución al consumidor final. Es por ello que el Estado, en aras de salvaguardar este bien jurídico -seguridad alimentaria- debe adoptar las medidas legislativas y administrativas para salvaguardar la existencia de la población venezolana.
En tal sentido, se debe agregar que la seguridad alimentaria se ha establecido como un derecho humano consagrado en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y se define como ‘...un estado en el cual todas las personas gozan, en forma oportuna y permanente, de acceso físico, económico y social a los alimentos que necesitan, en cantidad y calidad, para su adecuado consumo y utilización biológica, garantizándoles un estado de bienestar general que coadyuve al logro de su desarrollo’ (Vid. Instituto de Nutrición para Centroamérica y Panamá (INCAP), en:
http://www.pesacentroamerica.org/bibliotecalconceptos%20 pdf. pdf ; última revisión, 19 de mayo de 2008)”.
Así las cosas, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) a través de sus organismos como la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, se ha pronunciado en el mismo sentido con respecto a la seguridad alimentaria al afirmar que ésta se consigue cuando “...todas las personas, en todo momento, tienen acceso físico y económico a suficiente alimento, seguro y nutritivo, para satisfacer sus necesidades alimenticias y sus preferencias, con el objeto de llevar una vida activa y sana…” (Vid. Cumbre Mundial de la Alimentación de fecha 19 de mayo de 2008).
En este mismo orden de ideas, se ha pronunciado la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela al señalar que “...la seguridad alimentaria es una garantía cuya responsabilidad en su observancia recae sobre el Estado, ésta se encuentra interrelacionada con derechos fundamentales, entre los que destacan el derecho de los consumidores y usuarios, el derecho a la prestación de servicios públicos de calidad y el derecho a la salud (...) Dicha definición establece dos garantías cuya observancia compete al Estado: 1°) La disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y, 2°) El acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor (...). En ese sentido, se le ha otorgado rango Constitucional a la producción de alimentos, siendo catalogada como de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la nación (...). El principio de garantía alimentaria comporta límites al ejercicio de los derechos económicos de los ciudadanos -previstos en la Constitución y las leyes- toda vez que el Estado para darle cumplimiento, debe garantizar la producción alimentaria por encima del interés particular, por las razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente y otras de interés social que fundamentan nuestro régimen socioeconómico...” (Defensoría del Pueblo, Expediente Número DD-017/03, de fecha 23 de enero de 2003).
En tal sentido, los Entes fiscalizadores del Estado no sólo están en la obligación de velar por el cumplimiento de las obligaciones de los productores de alimentos y servicios, sino que adicionalmente están dotados del poder coercitivo para revisar -aún de oficio- y sancionar las actividades omisivas o contrarias a las establecidas para salvaguardar un bien jurídico como lo es la seguridad alimentaria, consagrada en el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que:
“Artículo 305. El Estado promoverá la agricultura sustentable como base estratégica del desarrollo rural integral, a fin de garantizar la seguridad alimentaria de la población; entendida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y el acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor. La seguridad alimentaria se alcanzará desarrollando y privilegiando la producción agropecuaria interna, entendiéndose como tal la proveniente de las actividades agrícola, pecuaria, pesquera y acuícola. La producción de alimentos es de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la Nación. A tales fines, el Estado dictará las medidas de orden financiero, comercial, transferencia tecnológica, tenencia de la tierra, infraestructura, capacitación de mano de obra y otras que fueran necesarias para alcanzar niveles estratégicos de autoabastecimiento” (Negrillas de esta Corte).
Ello así, visto el condicionamiento que impone el establecimiento de nuestra República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, el mismo adquiere la responsabilidad de salvaguardar los intereses de su población, al igual que garantizar : (i) La disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y, (ii) El acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor; en consecuencia la Administración queda facultada para realizar las actividades necesarias para salvaguardar tal cometido.
Ahora bien, expuesto lo precedente y circunscribiéndonos al caso sub iudice, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidó la Solicitud de Adquisición de Divisas signada bajo el Nº 13760439, las cuales fueron emitidas con base a un tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, esto último de acuerdo con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, es por ello que, la parte actora ejerció recurso de reconsideración, mediante el cual alegó que la tasa aplicable a las referidas solicitudes correspondían a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, y no la de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, ante lo cual operó el silencio administrativo por parte de la recurrida.
Siendo ello así y a los fines de conocer si en el presente asunto las precitadas Solicitudes de Adquisición de Divisas debieron ser o no liquidadas bajo lo estipulado por el Convenio Cambiario Nº 15, o en su defecto de acuerdo al régimen cambiario previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, resulta pertinente para esta Instancia Jurisdiccional traer a colación el contenido de los artículos 1, 2 y 3 del precitado Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.342 de fecha 8 de enero de 2010,los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 1. La liquidación de las operaciones de venta de divisas destinadas a los conceptos que se indican a continuación, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se efectuará al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América:
a) Importaciones para los sectores de alimentos, salud, educación, maquinarias y equipos, y ciencia y tecnología, de acuerdo con la política comercial establecida por el Ejecutivo Nacional.
b) Operaciones de remesas a familiares residenciados en el extranjero.
Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior.
c) Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
d) Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior.
e) Adquisición de divisas por parte de las representaciones diplomáticas, consulares, sus funcionarios, así como parte de funcionarios extranjeros de los organismos internacionales, debidamente acreditados ante el Gobierno Nacional”.
“Artículo 2. La liquidación de las operaciones de venta de divisas efectuadas por el Banco Central de Venezuela destinadas a los pagos del sector público no petrolero, incluido el pago de la deuda pública externa, se efectuarán al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América”.
“Artículo 3. La liquidación de las operaciones de venta de divisas previstas en los Convenios Cambiarios, distintas a las indicadas en los artículos 1 y 2 del presente Convenio, se efectuará al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América…”.
De las normas anteriormente transcritas, se desprende que todas aquellas operaciones de venta de divisas relativas a las importaciones del sector de alimentos, educación, salud, maquinarias y equipos, ciencia y tecnología, envío de remesas a familiares cuya residencia se encuentre en el extranjero, pagos por gastos de estudiantes que cursen sus asignaturas en el exterior, así como los pagos a jubilados y pensionados residenciados en un Estado extranjero, adquisición de divisas por parte de diplomáticos o funcionarios extranjeros que formen parte de las organizaciones internacionales que se encuentren debidamente acreditados en nuestro país por el Ejecutivo Nacional, así como los pagos por gastos para la reparación de los sectores culturales, deportivos, científicos, de salud, entre otros, previa autorización de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) serán liquidadas a un tipo de cambio equivalente a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América.
Asimismo, se colige que todas aquellas solicitudes realizadas, a los fines de obtener divisas y que sean distintas a las expresamente señaladas en los artículos 1 y 2 del Convenio Cambiario Nº 14, serán emitidas al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América.
En ese mismo orden de ideas y a los fines de resolver la controversia suscitada en el presente caso, resulta importante traer a colación el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, y reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 2: Serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por dicha Comisión, y cuya autorización para la liquidación de acuerdo con éstas resulte procedente:
a) Importaciones para los sectores de alimentos y salud…” (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior se desprende, que todas aquellas operaciones de venta de divisas correspondientes a Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, siempre y cuando no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pago y Crédito Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), siempre que se trate de importaciones para los sectores de alimentos y salud.
Ahora bien, de una revisión exhaustiva realizada a los folios que corren insertos en el expediente judicial se observa que, tal como se señaló precedentemente, la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., consignó en fecha 17 de diciembre de 2010, la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 13760439 (folio 8 del expediente administrativo), la cual, fue liquidada bajo las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 02268769, en fecha 6 de junio de 2011.
Al respecto, es importante destacar que la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación Nº 13760439, describe el producto objeto de adquisición como: empaques de pistón, tuercas, buje, actuador neumático, soporte de media luna, impulsor de bomba, anillo intermedio, asiento dn65, tarjeta de entrada analógica, medidor extracto, signado bajo los códigos de arancel Nros. 6815.10.00, 7318.16.00, 7326.90.00, 8412.39.00, 8413.91.90, 8413.31.90, 8414.90.10, 8481.90.90, 8542.70.00, 9027.80.90, respectivamente, (vid. folio 10 del expediente administrativo).
Así pues, visto que las referida solicitud de adquisición de divisas señala códigos de aranceles, resulta pertinente para esta Corte indicar que estos códigos forman parte del sector manufacturero y de maquinarias y no de alimentos, ello de conformidad con el Arancel de Aduanas de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5.774 de fecha 28 de junio de 2005.
Ahora bien, tal como se señaló precedentemente, la Solicitud de Adquisición de Divisas solicitada por la empresa Cervecería Polar, C.A., a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tiene como código arancelario los Nros. Nros. 6815.10.00, 7318.16.00, 7326.90.00, 8412.39.00, 8413.91.90, 8413.31.90, 8414.90.10, 8481.90.90, 8542.70.00, 9027.80.90, correspondientes a los sectores manufacturero y de maquinarias.
Es por ello que, en consideración de quien aquí juzga, la parte actora no cumplió con lo establecido en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, ya que, las solicitudes de adquisición de divisas contenían códigos arancelarios y, según éstos últimos los bienes objeto de importación no pertenecían al sector alimenticio sino al industrial, lo cual, al considerarse como perteneciente al sector de alimentos generaría una violación al referido dispositivo normativo, además, no se evidencia de autos ni de ningún medio probatorio que la demandante haya demostrado que las solicitudes requeridas cumplían lo estipulado en la Convención que rige la materia.
Aunado a ello, resulta importante señalar que aún cuando los bienes objetos de importación, no forman parte del “sector alimentos”, la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., adquirió dichos bienes de conformidad al tipo de cambio previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, es decir, cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar americano, en consecuencia, esta Corte observa que el órgano demandado le otorgó las divisas a la parte demandante según las normas cambiarias que le correspondían.
Ello así, no podía pretender la precitada empresa que se le otorgue las divisas solicitadas a la tasa de dos bolívares con céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, ya que, la mercancía que se adquirió no formaba parte de las excepciones previstas en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, por tal motivo, esta Instancia Jurisdiccional debe desechar la presente denuncia de falso supuesto de hecho toda vez que la Comisión demandada, luego de estudiar los acontecimientos del caso, apreció como debía la conducta desplegada por la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., concluyendo que no cumplió con lo previsto en la normativa aplicable para el presente asunto, lo cual es avalado en este fallo. Así se decide.
ii) Del vicio de falso supuesto de derecho
La Representación Judicial de la parte demandante manifestó que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron para su fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por la recurrida, por lo que el señalado acto debe ser declarado nulo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativas.
Arguyeron, que en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, no establece la excepción para “alimentos”, sino para el “sector alimentos”, pues en caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados en desmedro de la industrial del sector alimentos venezolana, la cual obviamente no importa alimentos terminados o producidos en el exterior, sino que los elabora en el país y por ello importa los equipos, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación o producción de éstos. Así, el motivo por el cual el Convenio Cambiario Nº 15 en su artículo 2, literal a), se refirió al “sector alimentos” y no a “alimentos”, fue precisamente el extender la excepción a la industria alimenticia venezolana y evitar el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos que ésta produce en el país para el beneficio de todos los venezolanos.
Que, los bienes importados por su representada, son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de bebidas, productos que son catalogados como alimentos, y sus Autorizaciones de Adquisición de Divisas, fueron obtenidas por la empresa con anterioridad al 1º de enero de 2011. Por tanto, apreciaron que la Administración cambiaria debió aplicar la excepción prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 y liquidar las Autorizaciones de Liquidación de Divisas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2, 60) por dólar.
Indicaron, que la recurrida aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el Convenio Cambiario Nº. 14, el cual establece una tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar. De esa manera, esa Comisión incurrió en una errónea aplicación del derecho, puesto que fundamentó su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del acto recurrido y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativa.
Por su parte, el órgano demandado señaló que la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., pretendió de forma errónea que su representada aplicara al régimen de transitoriedad para la liquidación de adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, en específico el establecido en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, pretendiendo tomar en cuenta la actividad económica del usuario Cervecería Polar, C.A., sin tener alguna consideración con la clasificación arancelaria de los bienes a importar en la solicitud Nº 13760439.
Al respecto, esta Corte considera oportuno indicar que el vicio de falso supuesto de derecho se patentiza cuando la Administración aplica erradamente el derecho a una situación que ha sido comprobada en el expediente administrativo, es decir, que los hechos existen y han sido probados, pero la fundamentación jurídica del acto, su base legal, es desacertada, bien sea porque los hechos son subsumidos en una norma errónea (no aplicable al caso concreto), en una norma que ha sido derogada (inexistente en el derecho positivo vigente), o cuando la norma que resulta aplicable se interpreta de forma equivocada.
Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión signada bajo el Nº 1062 de fecha 3 de agosto de 2011 (caso: Precision Drilling de Venezuela, C.A.), sostuvo que el indicado vicio “…tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene...”, asimismo la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 1286 de fecha 9 de diciembre de 2010 (caso: Lucas Guillermo Rodríguez), sostuvo que “…el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con la realidad, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del ámbito normativo en el que fundamenta su decisión, lo cual tiene incidencia directa en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…” (Negrillas de esta Corte).
Expuesto lo anterior y circunscribiéndonos al caso de marras, se aprecia que tal como se precisó precedentemente en fecha 17 de diciembre de 2010, la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A. consignó ante su operador bancario (Banco Provincial) la Solicitud de Adquisición de Divisas signada bajo el Nº 13760439, (folio 9 del expediente administrativo).
Asimismo, se evidencia que los montos requeridos a través de las precitadas solicitudes, fueron emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) con base a un tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, en consecuencia, la demandante interpuso un recurso de reconsideración a través del cual adujo que la referida Comisión había cometido un error, pues debió aplicar la tasa correspondiente a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, ello en virtud de lo previsto en el artículo 2, literal a) del Convenio Cambiario Nº 15.
Ahora bien, tal como se señaló anteriormente, los bienes objeto de importación correspondían a los sectores “Manufacturas Diversas” y “Maquinarias y Equipos”, debido que se desprende de la Solicitud de Autorización de Divisas para Importación correspondiente al Nº 13760439, que las mismas hacían mención a: empaques de pistón, tuercas, buje, actuador neumático, soporte de media luna, impulsor de bomba, anillo intermedio, asiento dn65, tarjeta de entrada analógica, medidor extracto, signado bajo los códigos de arancel Nros. 6815.10.00, 7318.16.00, 7326.90.00, 8412.39.00, 8413.91.90, 8413.31.90, 8414.90.10, 8481.90.90, 8542.70.00, 9027.80.90, respectivamente, lo cual, no cabe duda para esta Corte que no forman parte del sector alimenticio establecido en el tan mencionado artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.
Visto lo anterior, aprecia esta Instancia Sentenciadora que si bien es cierto la solicitud fue realizada antes del 31 de diciembre de 2010, la mismas no correspondía a bienes que forman parte del sector alimenticio, es por ello que, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al otorgar los dólares solicitados, los emitió de conformidad con el valor del dólar vigente para el momento de la emisión.
En consecuencia, al no ser dichos bienes alimentos, mal podría la demandante solicitar que se le aplique el contenido del artículo 2 del Convenio Cambiario, por lo cual, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desecha el argumento esgrimido por la misma, dado que, los bienes solicitados no forman parte de la excepción prevista en el precitado artículo. Así se decide.
Una vez desechadas la totalidad de las denuncias presentadas, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., contra la“…AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2268769”, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
-VIII-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y Miguel Ángel Basile, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., contra la “…AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2268769”, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-G-2012-000589
MMR/11
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario,
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