TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-001366

En fecha 6 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS10º 1508-11 de fecha 8 de noviembre de 2011, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Abogadas Lisset Puga y Fanny Salas, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 69.968 y 38.400, respectivamente, actuando con su carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana DISMARY MARÍA RINCÓN CHACÓN, titular de la cédula de identidad Nº 13.847.038, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 8 de noviembre de 2011, el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de noviembre de 2011, por la Abogada Tibisay Aguiar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 22.683, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 11 de mayo de 2011, por el referido Tribunal Superior, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 7 de diciembre de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En fecha 20 de enero de 2012, se ordenó notificar a las partes a los fines de continuar con la causa. En la misma fecha, se libraron las correspondientes notificaciones.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 11 de abril de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar a las partes a los fines reanudar la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En la misma fecha, se libraron las notificaciones respectivas.

En fecha 19 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Lisset Puga, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 19 de marzo de 2013, se ordenó notificar nuevamente a las partes a los fines de reanudar la causa. En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios correspondientes.

Por auto de fecha 3 de junio de 2013, notificadas todas las partes, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día siete (07) de diciembre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011), fecha en que se paralizó dicho lapso, exclusive, transcurrieron siete (07) días de despacho, correspondientes a los días 08, 09, 12, 13, 14, 15 y 16 de diciembre de dos mil once (2011)”.

Por auto de fecha 10 de junio de 2013, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día siete (07) de diciembre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el (sic) fecha seis (06) de junio de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 08, 09, 12, 13, 14, 15 y 16 de diciembre de dos mil once (2011), y los días 04, 05 y 06 de junio de dos mil trece (2013)”. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha 23 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado José Milla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 162.512, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 15 de diciembre de 2009, las Abogadas Lisset Puga y Fanny Salas, actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana Dismary María Rincón Chacón, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Señalaron que, su representada comenzó a prestar servicios para el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), en fecha 1º de agosto de 2001, en el cargo de Oficial I, siendo ascendida al cargo de Oficial II.

Afirmaron que, durante la prestación del servicio en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), no se le hizo entrega a la trabajadora de las notificaciones de riesgo ni las descripciones de los cargos, violentando lo establecido en los artículos 53 numeral 1; 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y el artículo 2 de su Reglamento, así como el artículo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Manifestaron, que para el ejercicio de sus funciones realizaba “desplazamientos hacia los lugares de trabajo en vías troncales, suburbanas y urbanas en diferentes vehículos, desde rústicos hasta motocicletas, vigilancia y en resguardo del orden público, montar a caballo”.

Que mientras su representada estuvo adscrita en la Brigada Montada, ejecutaba labores en condiciones disergonómicas, sometida a posturas forzadas, movimientos repetitivos y continuos en miembros inferiores y superiores, así como sedentación prolongada.

Narraron, que el 25 de noviembre de 2002, estando adscrita a la Brigada Montada, aproximadamente como a las diez y treinta ante meridiem (10:30 a.m.), encontrándose en labores de patrullaje a bordo del equino “Gladiador”, que presentaba dolencias en sus patas traseras, estando por el Sector de la Avenida Bolívar la Altura de Sur 5, cuando procedió a cruzar la calle, el equino se va de bruces, trayendo como consecuencia que la misma pasase por encima del equino y éste le cayese encima, provocándole un fuerte golpe contra el pavimento, ocasionándole una lesión del miembro inferior derecho en sus piernas, por lo que fue trasladada a la clínica Alemar, siéndole diagnosticado “Fractura incompleta de Radio Proximal y Traumatismo a nivel del miembro inferior derecho”, siendo intervenida consecuencialmente a este accidente en fecha 11 de junio de 2003.

Exponen, que fue intervenida quirúrgicamente nuevamente en fecha 4 de julio de 2005, por lo que en fecha 13 de octubre del mismo año, es entregado informe médico ante el Instituto de Seguridad, para el cual prestaba sus servicios, mediante el cual se sugería un cambio de labores para evitar actividades que irían en contra de su recuperación, ya que presenta síndrome de espalda fallida.

Que, en fecha 12 de marzo de 2007, su representada asistió a la sede del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con la finalidad de evaluar su capacidad laboral, en esa oportunidad fue solicitada una investigación de origen de enfermedad e investigación de accidente, por lo que en fecha 25 de marzo de ese mismo año, fue enviado el oficio al Instituto para el cual laboraba su defendida donde se recomendó una limitación de tareas.

Que, en el mes de julio de 2008, la Dra. Yolanda Verrati, certificó que la lesión presentada por la ciudadana Dismary María Rincón Chacón, se trata de Hernia Discal L5/S1 intervenida con síndrome de espalda fallida (E010-01-E010-02), considerada como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo que le condiciona una discapacidad parcial y permanente, quedando limitada para la ejecución de actividades que requieren esfuerzo muscular, levantamiento, halado, empuje de carga, trabajo de cunclillas o arrodillada, así como movimientos y posturas forzadas o estáticas o por tiempo prolongado por el déficit funcional severo que presenta. Por su parte, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le otorgó la incapacidad residual con un porcentaje de pérdida de capacidad de 45%.

Que, durante la investigación del accidente de trabajo sufrido por la querellante, el funcionario adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en el informe de investigación de accidente, dejó constancia de las deficiencias del Instituto en cuanto a la identificación, evaluación y control de riesgo, en razón de las declaraciones del testigo presencial del accidente en referencia, indicando en resaltado en el referido escrito textualmente lo siguiente: “el caballo con el cual ocurrió el hecho, presentaba molestias y dificultades en sus patas traseras y sin embargo el mismo fue asignado a la Oficial Dismary Rincón para realizar el recorrido, violando así lo establecido en el artículo 62.1, 62.2 y 62.3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, concluyéndose de la referida investigación que el accidente sí cumple con la definición de accidente de trabajo establecido en el artículo 32 de la LOPCYMAT del año 1992 y Gaceta Oficial N° 35.020, ya que el hecho ocurrido sucedió en el curso del trabajo.” (Mayúscula de la cita).

Que, se encuentra configurada la responsabilidad del patrono por omisión, en razón que no previó en garantizar las condiciones de seguridad en el trabajo, toda vez que el accidente se produjo por la condición insegura que constituyó un riesgo especial en el trabajo no corregido dada las molestias del equino en sus patas traseras, lo cual pudo haber sido controlado si el patrono hubiese dado cumplimiento al artículo 147 del Reglamento de la Ley supra indicada.

Indicaron, con respecto al accidente de trabajo alegado que, no ha operado la prescripción de la acción, toda vez que a la fecha de la ocurrencia del mismo, a saber, el 25 de noviembre de 2002, la querellante se encontraba desempeñando sus funciones y la certificación del accidente de trabajo, que declaró la discapacidad parcial y permanente, fue emitida en fecha 1º de julio de 2008, lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ésta opera transcurridos los cinco (5) años contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral o de la certificación del origen ocupacional del accidente.

La reclamación sobre el pago de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia del accidente de trabajo, sobre las cuales la querellante solicita el pago de las indemnización respectiva, fue estimada al equivalente de tres (3) años, contados por días continuos, a razón de un salario integral diario de cuarenta y siete con noventa y un céntimos (47,91), por la cantidad de sesenta y nueve mil setecientos noventa y siete bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 69.797,79), de conformidad con lo previsto en el artículo 33, Parágrafo Segundo de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en fecha 18 de junio de 1986, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.850, producto del accidente de trabajo que sufrió el 25 de noviembre de 2002, cuando ejecutaba las labores inherentes a su cargo en la Brigada Montada del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) que le produjo una incapacidad parcial y permanente.

De igual forma, solicitó la indemnización de cinco (5) años de salario integral, resultantes de la cantidad de ochenta y siete mil cuatrocientos treinta y cinco bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 87.435, 75), en razón de habérsele causado el padecimiento relativo a deformaciones que vulneran su capacidad humana, de conformidad con lo previsto en el artículo 33, Parágrafo Tercero de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Asimismo, formó parte de su pretensión principal, el reclamo de la cantidad de bolívares ochenta mil exactos (Bs. 80.000,00) por concepto de daño moral, producido como consecuencia del accidente de trabajo, que ocasionó una discapacidad parcial y permanente y afecciones de carácter psicológico, ello de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, caso: “José Francisco Tesorero contra Hilados Flexilón, S.A”, referida a la responsabilidad objetiva del patrono en materia de infortunio y enfermedades ocupacionales.

Alegaron, que el presente caso se encuentran configurados los supuestos de procedencia contemplados en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, que se admiten en casos de infortunios laborales, para reclamar las indemnizaciones materiales y el daño moral que haya podido sufrir el trabajador.

Por otra parte, reclamaron también como parte de su pretensión, la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 5, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, de fecha 26 de junio de 2005, ello, con base a la enfermedad ocupacional que padece actualmente, declarada como tal y certificada por el Instituto Nacional de Prevención y Salud, mediante certificación de fecha 28 de julio de 2008, a razón de tres (3) años de salario integral, contados por días continuos, por la cantidad de sesenta y nueve mil setecientos noventa y siete con setenta y nueve céntimos (Bs. 69.797,79), a razón de un salario integral diario de cuarenta y siete con noventa y uno 47,91 que totalizan la cantidad de un mil doscientos sesenta y nueve días (1.269) días.

Igualmente, y en lo que concierne a la indemnización por enfermedad profesional, reclama el pago de la indemnización por daño moral consistente de la cantidad de cincuenta mil bolívares exactos (Bs. 50.000,00).

En total reclamó, el pago de la cantidad trescientos cincuenta y siete mil treinta y uno bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 357.031, 33), producto de todos los conceptos demandados.

Para finalizar, solicitaron la condena de la parte querellante por concepto de intereses moratorios, la indexación monetaria y las costas y costos procesales.

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 11 de mayo de 2011, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“(…)
Dicho esto, verifica esta Sentenciadora que la presente controversia versa principalmente en la determinación sobre la procedencia del pago de las indemnizaciones correspondientes por accidente de trabajo y enfermedad ocupacional, que a decir de la parte querellante padece; asimismo corresponde determinar la procedencia o no en derecho del daño moral demandado por ambos infortunios laborales, y el pago de los intereses de mora, la indexación monetaria y las costas y costos procesales reclamada.
Asimismo, corresponde a quien decide verificar la procedencia en derecho de las defensas opuestas por el ente querellado relativos a la prescripción de la acción concerniente a la ocurrencia del infortunio laboral acaecido a la parte querellante.
Las reclamaciones de la querellante versan sobre un asunto de carácter especialísimo, como es la materia de higiene, seguridad y salud en el trabajo, cuyo tratamiento requiere de la aplicación de criterios y procedimientos particulares, nada típicos de la relación estatutaria, resulta imperioso para esta Juzgadora, realizar un análisis pormenorizado del conjunto de leyes y normas comprendido en el ordenamiento jurídico vigente, contentivo de las disposiciones que las regulan:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, consagrada de manera específica o concreta en el único aparte del artículo 87, la obligación de todo patrono sea cual fuere su naturaleza, de garantizar la vida y salud física y mental de los trabajadores, confiriendo a éste deber el rango constitucional que merece, artículo éste que reza:
(…omissis…)
Así mismo, es de observar que tal disposición, se encuentra también estrechamente relacionada con las previsiones de los artículos: 83 (El Estado debe Responder en Materia de Salud), 84 (Derecho a la Salud), 85 (Financiamiento del Sistema Público de la Salud), y, 86 (Seguridad Social), del mismo cuerpo normativo constitucional, que de manera integral prevén o manifiestan la intención del legislador como fin del Estado en garantizar un sistema integrado de seguridad, salud y bienestar social y en el trabajo.
Basándose entonces en el sistema integral de protección y seguridad de la salud, partiendo del mismo fundamento constitucional, antes mencionado, garante de la protección del derecho de salud en el trabajo, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No.37.600, de fecha 30-12-2002 (sic), establece en su artículo 94 lo siguiente:
(…omissis…)
Siguiendo este mismo orden, la Ley Orgánica del Trabajo vigente consagra, en la letra de sus artículos 185, 236 y 237 respectivamente, la obligación de los patronos de garantizar condiciones de higiene y seguridad a sus trabajadores y adecuar los centros de trabajo en forma que éstos no se vean afectados física ni mentalmente, durante la prestación del servicio en el ejercicio de sus funciones.
Es así, que dado que las condiciones de trabajo resultan ser totalmente diferentes en cuanto a sus circunstancias de tiempo, lugar, forma y modo, en razón que no todas las actividades que ejecuta el empleado, son altamente riesgosas, y como quiera que no todos los escenarios o el régimen jurídico que regula la relación de empleo, se encuentran guiados bajo el mismo patrón normativo, el legislador ha creado un régimen jurídico especial, cuyo objeto primordial, se circunscribe o fundamenta en lograr condiciones de trabajo óptimas y preservar así la salud del trabajador o empleado.
En este sentido, y siendo que la relación jurídica que rige el régimen de empleo entre la hoy querellante y el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), es de tipo estatuaria, regida por la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en nada se refiere a las condiciones de medio ambiente y seguridad en el trabajo, resulta para esta Juzgadora necesario descender al análisis y aplicación de las previsiones que se encuentran recogidas en el texto de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).
Así, el artículo 2 de la precitada Ley prevé lo siguiente:
(…omissis…)
Siguiendo este mismo enfoque, el artículo 4 de la misma Ley, relativo al ámbito de aplicación de la misma, dispone:
(…omissis…)
Visto el contenido de la norma previamente citada, se observa que el legislador venezolano excepcionó únicamente, de la aplicación de las previsiones de dicha Ley a los miembros de la Fuerza Armada Nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al hacer extensibles sus disposiciones sobre cualquier empleador y relación de empleo, ya sea público o privado, sin importar su naturaleza, entiende esta Sentenciadora, que al ser las presentes normas de orden público nacional, es decir, de obligatoria observancia, con las excepciones que establece la misma ley, resulta ser aplicable al caso de marras, dicha normativa. Así se establece.
En lo que concierne a la reclamación de la indemnización prevista en el artículo 33 Parágrafo Segundo y Tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, ya que a decir de la querellante, el accidente de trabajo acaeció el 25 de noviembre de 2002, fecha ésta para la cual se encontraba vigente tal norma, y que debe ser aplicada por el órgano Jurisdiccional con preferencia conforme al principio del indubio pro operario, debe esta operadora de justicia explanar ciertas disertaciones previas a establecer su procedencia en derecho.
Es de aclarar que si bien es cierto, y para el momento de la supuesta ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por la querellante, aun se encontraba vigente la Ley supra mencionada, no es menos cierto, que la actora formuló su reclamación ante el Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de diciembre de 2005, es decir, cuatro (4) años después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.236. No obstante ello, y a los fines de verificar a ciencia cierta la fecha exacta de la notificación del infortunio laboral ante las autoridades competentes en la materia, o ante el Instituto empleador, descendió a la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, evidenciando al folio veintinueve (29), planilla de solicitud de orden de trabajo, de fecha 12 de marzo de 2007, relativa al requerimiento de investigación de origen de enfermedad y de accidente de trabajo, ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas.
Visto lo anterior, es evidente que aún y cuando la fecha del accidente de trabajo fue en fecha previa a la vigencia de la norma de prevención y seguridad en el trabajo de 2005, las respectivas notificaciones o reporte sobre la ocurrencia del mismo, se materializaron con la vigencia de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 2005, incluso el inicio de la respectiva investigación de origen de la enfermedad ocupacional y del accidente de trabajo ante la la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT).
Siendo así, y no existiendo condiciones para que el Tribunal aplicase la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, de manera retroactiva, y no operase como consecuencia de ello, a petición de la querellante, la prescripción de las acciones indemnizatorias que corresponden por el acaecimiento del accidente de trabajo sufrido por la querellante, resulta forzoso para quien decide, declarar improcedente tal pedimento, debiendo dejar claro que la Ley aplicable al caso concreto en razón al reclamo de las indemnizaciones, en el caso bajo estudio, son las previstas en la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.236. Así se declara.
En este orden de ideas, y siendo que pretende la actora la aplicación de la Ley in comento del año 1986, para condenar las indemnizaciones previstas en el artículo 33 Parágrafo Segundo y Tercero, por una parte, y por otra parte, solicita la aplicación de la ley vigente para invocar en su favor, el lapso prescriptivo de dichas acciones, solicitado además por la parte querellada, así sea declarado por este Tribunal, debe esta Sentenciadora establecer de igual manera, lo siguiente:
La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.236, en su artículo 9, prevé sobre el lapso de prescripción de las acciones correspondientes para reclamar las indemnizaciones como consecuencia del acaecimiento de infortunios laborales o enfermedades ocupacionales, lo siguiente:
(…omissis…)
Hecha la cita textual del artículo que antecede, se observa de la simple lectura, que es clara y precisa dicha norma, cuando prevé que el lapso de prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedad ocupacional es de cinco (5) años, contados éstos a partir que el empleado deje de prestar sus servicios al patrono, o de la certificación del origen de la enfermedad o del accidente de trabajo emitida formalmente por parte de la Unidad Técnico Administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, sea cual fuere de los dos supuestos el que aplique al caso concreto, tomando en consideración la ocurrencia del último, de manera independiente el uno del otro.
Así las cosas, y como quiera que la querellante se encuentra activa y prestando servicios para el Instituto querellado hasta la presente fecha, es evidente que deviene forzoso descartar el primero de los supuestos de la norma supra mencionada, quedando sólo comprobar de la certificación que del accidente de trabajo emitió la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, la fecha de la emisión de la misma, dato éste indispensable para establecer el cumplimiento del segundo supuesto contemplado en tal norma.
Es así, que remitiéndose quien decide, al estudio del expediente principal y de las documentales presentadas como elementos probatorios contenidas en el expediente administrativo, observó de los folios ciento dos y ciento tres (102 y 103), ambos inclusive, y setenta y nueve y ochenta (79 y 80), respectivamente, la Certificación de fecha 01 (sic) de julio de 2008 N° 0051-2008, emitida por la Dra. Yolanda Verrati, especialista en Medicina Ocupacional en la que indicó: ‘CERTIFICO que se trata de Hernia discal L5/S1, Intervenida con síndrome de espalda fallida (E101-01E010-02), considerada como una ENFERMEDAD OCUPACIONAL AGRAVADA CON OCASIÓN DEL TRABAJO, que le condiciona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran esfuerzo muscular en paravertebrales, levantamiento, halado, empuje de carga, trabajo de cuclillas o arrodillada, así como movimientos y posturas estáticas, tanto dipedestación como sedestación por tiempo prolongadas por el déficit funcional severo que presenta’.(Subrayado del Tribunal).
En consecuencia, y analizada la citada certificación se evidencia que la misma es expedida haciendo únicamente referencia a la existencia de una enfermedad de tipo ocupacional agravada con ocasión al trabajo, sin aludir en el contenido de su texto, al accidente de trabajo que adujo la actora, fue víctima en el año 2002 cuando se encontraba ejerciendo labores de patrullaje montando el equino ‘Gladiador’.
Aunado a ello, es menester dejar sentado que de la revisión del expediente principal y del administrativo, no se observó reporte alguno realizado por la funcionaria a sus superiores inmediatos, del acaecimiento del mismo, no consta informe médico alguno que haga mención de las lesiones físicas sufridas por el accidente, no consta de informe emitido por el especialista veterinario, de las lesiones padecidas por el equino en sus patas traseras y que montaba la funcionaria, circunstancia ésta que a su decir provocó en definitiva el accidente laboral, menos aún se evidencia del desarrollo de la instrucción de la investigación la ocurrencia del infortunio, puesto que sólo se logró constatar que el Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), indicó en el acta de inspección de fecha 29 de agosto de 2007, inserta al folio treinta y uno (31) del expediente principal, que se trasladó a la sede del Instituto querellado, para iniciar la investigación de la enfermedad ocupacional de la accionante, sin tampoco hacer referencia al accidente de trabajo reportado por ésta.
Asimismo, se constató únicamente al folio veintinueve (29), planilla de solicitud de orden de trabajo, de fecha 12 de marzo de 2007, relativa al requerimiento de investigación de origen de enfermedad y de accidente de trabajo, ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, culminando esta sólo y en cuanto se refiere a la enfermedad ocupacional y certificándola como tal, lo que le condiciona una discapacidad parcial y permanente, omitiendo mención alguna sobre el acaecimiento del infortunio laboral.
Es importante señalar, que de la afirmación formulada por la accionante en su escrito de querella, contenida al reverso del folio cinco (5), relativa a la declaración del testigo presencial del accidente en referencia, tomada a su decir, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, plasmada en el informe levantado con ocasión a la inspección realizada en la sede del órgano querellado, que de la búsqueda exhaustiva y pormenorizada del expediente principal y sus piezas anexas, que el precitado informe o la respectiva declaración, no cursa los autos del expediente, de lo que tampoco puede el Tribunal hacer observación al mismo respecto al infortunio laboral denunciado.
En este orden de planteamientos, luce claro para quien ahora decide, que al no constar en las actas procesales que conforman el expediente, documental alguna que haga inferir la existencia del acaecimiento del accidente o infortunio de trabajo, y al no haber sido debidamente certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, como accidente de trabajo o con ocasión al trabajo, tal y como lo define el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, resulta forzoso para este Tribunal, al no tener certeza de la existencia del mismo, que no opera la prescripción de la acción solicitada por la parte querellada, toda vez que, no se cumplieron los supuestos a que alude el artículo 9 eiusdem. Así se declara.
De igual forma, esta Sentenciadora debe establecer como consecuencia de la ausencia de documental o probanza alguna contentiva de la certificación del accidente de trabajo, cuyas indemnizaciones se reclaman de conformidad con lo previsto en el artículo 33 Parágrafos Segundo y Tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, deviene también declarar la improcedencia de las indemnizaciones por accidente de trabajo reclamadas en el presente asunto por la parte querellante, dado que no quedó en definitiva demostrado el acaecimiento del mismo, ni que éste haya sido como consecuencia del trabajo o durante el ejercicio de las funciones inherentes al cargo de la funcionaria actora en este proceso. Así se decide.
Por otra parte, y en cuanto a la demanda del daño moral causado a la querellante, que ocasionó una discapacidad parcial y permanente y afecciones de carácter psicológico, producto del accidente de trabajo, y que reclama de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, caso: ‘José Francisco Tesorero contra Hilados Flexilón, S.A’, este órgano Jurisdiccional, el Tribunal, como consecuencia y ratificación de lo declarado en el párrafo anterior, debe desechar igualmente el concepto demandado. Así se Declara.
En lo que respecta al segundo escenario, evidencia quien suscribe, que la querellante reclama también como parte de su pretensión, la indemnización prevista en el numeral 5 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, publicada en fecha 26 de junio de 2005, ello, en base a la enfermedad ocupacional que padece actualmente, declarada como tal y certificada por el Instituto Nacional de Prevención y Salud, el 28 de julio de 2008.
Concerniente a este aspecto, estima necesario esta operadora de justicia, traer a colación en primer lugar, lo que en materia de seguridad e higiene en el trabajo refiere la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, define como accidente de trabajo, la cual en su artículo 70 prevé:
(…omissis…)
Vista la norma que define la enfermedad ocupacional o enfermedad contraída con ocasión al trabajo o la prestación del servicio en el empleo, se observa que para entender la enfermedad padecida por un empleado como enfermedad profesional, debe tenerse en cuenta que éstas, son aquellas producidas en su gran mayoría por la exposición a agentes externos a los cuales está sometido el trabajador, como consecuencia de la misma labor desempeñada, la cual produce en el organismo del sujeto afecciones o lesiones físicas orgánicas.
De manera que en relación a esto, primeramente le corresponde a esta Sentenciadora establecer si la enfermedad: ‘HENIA (sic) DISCAL L5/S1, Intervenida con Síndrome de Espalda Fallida (E010-01-E010-02)’, es una enfermedad profesional o de origen ocupacional, a saber, que se haya originado por la actividad laboral desplegada por la querellante. En este orden de ideas, la existencia de la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, adquiere fundamental importancia y es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el empleador debe responder ante la lesión de que es víctima su empleada.
Así que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del fecha 17 de mayo de 2005, caso:’ Álvaro Avella Camargo contra la sociedad mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.’, estableció:
‘(…) La relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. Asimismo, se definió La causa, como el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; y la concausa, como aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.’
En la literatura calificada en medicina, la concausa preexistente se llama ‘estado anterior’ que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Vid. Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).
De modo que para establecer la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, por lo que es necesario considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en el origen de la enfermedad (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en su producción y evolución. Es así, que en el ámbito del derecho laboral en cuanto a normas de higiene y seguridad en el trabajo se refiere, serían causas las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del empleado o empleada a contraer la enfermedad.
Asimismo, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (la condición de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador.
Así las cosas determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.
Por lo tanto, es preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la querellante, y del cumplimiento por parte del Instituto empleador de las normas de higiene y seguridad previstas por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En este estado, la accionante señala en su escrito de querella (reverso de folio 1 y folio 2, ambos inclusive, del expediente), que su último cargo dentro del órgano querellado es de Oficial II, pero que desde su ingreso en el órgano querellado, desempeñó otras actividades en diversas dependencias de dicho Instituto, tales como: en la Brigada Turística, Brigada Montada, en el Departamento de Vecinal, Brigada Canina y en Patrullaje Vehicular, cargos éstos en los cuáles se requería que efectuar desplazamientos hacia los lugares de trabajo en vías trocales, sub-urbanas y urbanas en diferentes vehículos, desde rústicos, motocicletas, vigilancia y resguardo del orden público, ejecutando sus labores en condiciones disergónómicas, pues estaba sometida a posturas forzadas, movimientos repetitivos y continuos de miembros inferiores y superiores, sedentación prolongada.
Es por ello, que para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la existencia de la enfermedad, así como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, como una relación de causalidad, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez a la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues ha sido esa la intención del Legislador.
Se establece así como elementos que deben concurrir a los fines de determinar la existencia de una enfermedad ocupacional:
1.- Que el trabajador presente una enfermedad contraída o que se haya agravado una enfermedad anterior ya padecida por éste; 2.- Que tal afección sea con ocasión a la prestación del servicio o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a ejercer sus funciones; y
3.- Que se manifieste por una lesión orgánica, sea temporal o permanente.
En materia de seguridad e higiene en el trabajo, a los fines de preservar la salud de los trabajadores, el legislador patrio ha dispuesto, tanto para el empleador como el empleado o empleada, obligaciones recíprocas y obligatorias en cuanto a la observancia de las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y su Reglamento, sin embargo, se ha dejado sobre la carga del patrono, prevenir la ocurrencia de infortunios laborales o la sobrevenida de enfermedades derivadas de la misma prestación del servicio, de allí que, es de observar que en el artículo 41, esta ley (sic) refiere igualmente, lo dispuesto en el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad Industrial en el Trabajo, el cual establece en su artículo 2 lo siguiente:
(…omissis…)
Como ha de verse de lo supra transcrito, se infiere que el patrono o empleador es el responsable de tomar las medidas de seguridad preventivas para evitar lesiones que afecten la salud física y mental de los trabajadores, incluso desde el mismo momento que autoriza o aprueba el ingreso del empleado para la prestación del servicio, teniendo además la obligación legal de advertirle, sobre los riesgos que implica el ejercicio de la labor a desempeñar, y las acciones que debe desplegar éste último, en resguardo de su salud física, esto en caso de no incurrir en negligencia o imprudencia que ocasione algún tipo de afección, que le sea imputable, y que en consecuencia eximen al empleador de responsabilidad sobre éste hecho.
En el presente caso a los fines de determinar si resultan procedentes las reclamaciones de la querellante en cuanto a las indemnizaciones por la enfermedad ocupacional agravada que padece, previamente certificada como tal por el ente competente respectivo, debe hacer alusión a una serie de normas que establecen las obligaciones del patrono.
Sobre esto último, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en sus artículos 56 y 59, prevén respectivamente:
(…omissis…)
En este orden, el empleador, sea cual fuere su naturaleza, al no dar cumplimiento a estas obligaciones que le imponen los mencionados artículos, al no tomar ninguna medida de seguridad para evitar el accidente de trabajo, que el empleado contraiga una enfermedad ocupacional, o en su defecto se agrave la ya padecida, pone en peligro la integridad física de sus trabajadores, y resulta responsable antes éstos, sobre los daños que pudieran habérsele causado, conforme a lo que en la doctrina se conoce por el hecho ilícito del patrono, pues ante la inobservancia o al violar las disposiciones anteriormente mencionadas, da lugar a responsabilidades administrativas, penales y civiles derivadas de dicho incumplimiento, con la implicación de asumir las consecuencias jurídicas conforme a la respectiva sanción, según corresponda, ello, motivado a las incapacidades sufridas, de allí que deriven las indemnizaciones equivalentes al salario integral de acuerdo a los establecido en los artículos 130 y 131 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Es por esto que el empleador al establecer una empresa, ente, órgano, explotación, faena o establecimiento, asume directamente los riesgos y contingencias de carácter económico, por lo cual es sumamente importante que cumplan las normas establecidas sobre las Condiciones de Trabajo y de Higiene y Seguridad, so pena de incurrir con su conducta omisiva en una de las sanciones que con carácter resarcitorio establece la norma en favor del trabador afectado, ello siempre y cuando se establezca de manera categórica y subjetiva su responsabilidad, y en aquellos casos que la lesión o daño sufrido no haya sido provocado por la conducta inobservante del mismo trabajador, sobre lo cual no podrá proceder indemnización alguna que le favorezca.
De manera que, aplicando los criterios normativos analizados previamente, a los fines de comprobar que efectivamente la conducta del Instituto querellado, se encuentre incursa en el incumplimiento de la normativa antes citada, descendió quien suscribe al estudio pormenorizado del acervo probatorio de autos.
Es así, que se extrae especialmente de las observaciones del Informe de Investigación levantado por el ciudadano Raymond Ramírez, en su condición de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo designado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, de fecha 19 de octubre de 2007, que corre a los folios treinta y cinco al cuarenta y cinco (35 al 45) ambos inclusive del expediente principal, se extrajeron entre lo más importante las siguientes observaciones:
‘Cabe destacar que para cada uno de los cargos desempeñados y tiempos de exposición, mencionados, no se hizo entrega a la trabajadora (…) (…) de las notificaciones de riesgo, ni descripciones de cargo, violando lo establecido en el artículo 53 num. 1 y 56 num. 3 y 4 de la LPOCYMAT (sic), 237 de la Ley Orgánica del Trabajo y 2 del Reglamento de las Condiciones del Higiene y Seguridad en el Trabajo(…)’
(…)Inexistencia de un plan de formación en higiene postural, según lo establecido en el art. 53 num. 3 de la LPOCYMAT (sic)’
(…)
Inexistencia o ineficiencia del Servicio de Seguridad y Salud (Servicio Médico), para identificar, evaluar, controlar las condiciones que pueden afectar la Salud y Seguridad de los Trabajadores (…) (…) violando lo establecido en el art. 62 num. 1, 2,3’
(…)
Riesgo de exposición: Físico: Caídas a un mismo nivel, caídas a diferente nivel, golpeado por, golpeado contra, esfuerzos excesivos o movimientos violentos. Químicos: Contacto con diversas sustancias nocivas.’
(…)
Conclusión del análisis: La trabajadora (…) (…) estuvo en un tiempo de permanencia (…) (…) hasta la aparición de la patología presentada, donde existen factores de riesgo para lesiones músculo esqueléticas derivadas del puesto de trabajo desempeñado.
Las tareas desempeñadas implican:
‘Cargar o trasladar sobre el cuerpo a nivel de cintura pesos comprendidos entre (5.5 y 7.5) Kg., con una frecuencia de (12-24) horas continuas y periodos de descanso corto, con desplazamientos en forma de Bipedestación Variables (Cortos y Largos), en vehículos Rústicos y en Motocicletas en vías troncales, Sub-Urbanas o Urbanas’.
De igual forma la Certificación de en fecha 01 (sic) de julio de 2008 la Dra. Yolanda Verrati, especialista en Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (INPSASEL), indicó:
‘CERTIFICO que se trata de Hernia discal L5/S1, Intervenida con síndrome de espalda fallida (E101-01E010-02), considerada como una ENFERMEDAD OCUPACIONAL AGRAVADA CON OCASIÓN DEL TRABAJO, que le condiciona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, (…).’
De lo anterior planteado se puede establecer que el órgano querellado, no cumplió con las condiciones establecidas en la Ley, es decir no notificó de los riesgos ni la descripción del cargo desempeñado por la empleada, no la capacitó para el desempeño de las labores en materia y seguridad de higiene en el trabajo, no la instruyó sobre las posibles posturas a adoptar durante los largos períodos en que se encontraba en el ejercicio de sus funciones de patrullaje, no se encontraba constituido el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, de conformidad éste último con lo establecido en el artículo 46 de la misma Ley, entre otros, aunado al hecho que el ente querellado en ningún momento realizó la impugnación de la certificación de origen de la enfermedad realizada por la especialista en Medicina Ocupacional antes nombrada, y que por lo tanto se tiene como cierto las condiciones disergonómicas en las cuales trabajaba la actora, así como el incumplimiento de la patronal en relación con sus obligaciones legales. Así se decide.
Así las cosas, siendo la querellante demasiado joven para padecer de ese proceso degenerativo de salud, propio generalmente en personas de avanzada edad, sometidas al proceso degenerativo del tiempo de senilidad, debe concluir esta operadora de Justicia, que conforme lo afirman los expertos del Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (INPSASEL), que las actividades efectuadas de manera repetitiva por la funcionaria, en una posición disergonómica y por un período de tiempo considerable (4 años), en el ejercicio de sus funciones, fueron los agentes principales de que se haya agravado la patología por ésta padecida, es decir, que si bien pudieron existir concausas que hayan contribuido en la adquisición de la patología, fueron las graves condiciones de prestación de servicio las que originaron que se desarrollara el proceso de gravedad que afirma el funcionario competente ésta padece. Así se declara.
En consecuencia de lo anterior, y establecida la responsabilidad del ente querellado, en razón del incumplimiento e inobservancia de la normativa contenido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, de fecha 26 de junio de 2005, y determinada la existencia de la enfermedad ocupacional y la relación de causalidad entre el agravamiento de la misma con ocasión al ejercicio de las labores inherentes al cargo de la funcionaria, este Tribunal debe declarar a tal efecto, procedente la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 5, en razón al padecimiento de la enfermedad ocupacional, equivalente a tres (3) años de salario integral contados por días continuos, tomando como base el último salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, calculado mediante experticia contable complementaria del presente fallo.
Así mismo, deberá el experto contable designado tomar en consideración el salario integral indicado por la parte querellante en su escrito de demanda, toda vez que el mismo no fue objetado por la parte contraria en su escrito contestación. Así se decide.
Con relación al pago de los intereses de mora reclamados por la accionante, debe dejar claro esta Juzgadora, que las indemnizaciones reclamadas y acordadas en este proceso no pueden ser objeto del cálculo de los intereses de mora que hoy se reclaman, toda vez que las mismas fueron ordenadas en el cuerpo de esta sentencia, previa la elaboración de la experticia contable respectiva, no estando en consecuencia sometidas al transcurso del tiempo para su cancelación, aunado al hecho que las mismas son de carácter resarcitorio y no pueden ser tomadas como una deuda de valor propiamente dicha, por lo que entiende el Tribunal que la parte querellante no se encuentra en mora alguna por el pago de este concepto, de los que deviene en consecuencia declarar improcedente esta reclamación. Así declara.
Con relación a la indemnización por enfermedad ocupacional, por daño moral consistente de la cantidad de bolívares ochenta mil exactos (Bs. 80.000,00), que reclama la accionante producto de los perjuicios que ocasionó dicha enfermedad, este Tribunal por ser tal indemnización cuantificable a libre convicción del Juez de la causa, estima que no procede el respectivo concepto. Así se declara.
En lo que respecta a la solicitud de corrección monetaria de los intereses de mora, es oportuno indicar, que ha sido criterio reiterado de este Tribunal en sintonía con lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2.593 de fecha 11 de octubre de 2001, que las deudas referidas a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, más aún en el presente caso, en el que ordenar dicho pago, conllevaría a un pago doble para el solicitante, por cuanto al ser el interés moratorio una deuda de valor, no sufre depreciación por causa de inflación, razón por la cual resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.
En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, por las abogadas Lisset Puga Madrid y Fanny Elizabeth Salas Barreto, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana DISMARY MARÍA RINCÓN CHACÓN, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), ya identificadas, por cobro de indemnizaciones por accidente de trabajo y enfermedad ocupacional, daños y perjuicios y daño moral…” (Mayúsculas y subrayado del original).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de noviembre de 2011, por la Abogada Tibisay Aguiar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de mayo de 2011, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso apelación interpuesto en fecha 2 de noviembre de 2011, por la Abogada Tibisay Aguiar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de mayo de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido y al efecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 10 de junio de 2013, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día siete (07) de diciembre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día seis (06) de junio de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 08, 09, 12, 13, 14, 15 y 16 de diciembre de dos mil once (2011), y los días 04, 05 y 06 de junio de dos mil trece (2013)”, evidenciándose que en dicho lapso o con anterioridad al mismo la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 2 de noviembre de 2011, por la Abogada Tibisay Aguiar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el referido Tribunal Superior en fecha 11 de mayo de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, -vigente para ese momento- examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra citado, estableciendo lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado (sic) Barinas’, que:

…Omissis…

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).

Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que el fallo apelado no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, por lo cual queda FIRME el fallo apelado mediante el cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de noviembre de 2011, por la Abogada Tibisay Aguiar Hernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el referido Tribunal Superior en fecha 11 de mayo de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Lisset Puga y Fanny Salas, Apoderadas Judiciales de la ciudadana DISMARY MARÍA RINCON CHACÓN, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Remítase el presente expediente al Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. AP42-R-2011-001366
MEM/