TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000746

En fecha 5 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0024 de fecha 14 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, mediante el cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL ORLANDO TOLENTINO MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 8.847.048, debidamente asistida por la Abogada Nancy Cadena Briceño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 52.450, contra el acto administrativo de fecha 25 de julio de 2001 dictado por el Presidente de la FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 14 de mayo de 2009, la apelación interpuesta en fecha 12 de mayo de 2009, por la Abogada Luisa Mendoza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Fundación recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 10 de junio de 2009, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, seguidamente, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, se concedieron dos (2) días del término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes, a los fines de la fundamentación de la apelación.

En fecha 16 de julio de 2009, vencido como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 10 de junio de 2009, a los fines previstos en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación; y ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Andrés Eloy Brito, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que, desde el día 10 de junio de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 15 de julio de 2009, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 15, 16, 17, 18, 29 y 30 de junio de 2009, así como el 1º, 2, 6, 7, 8, 9, 13, 14 y 15 de julio de 2009. Asimismo, transcurrieron dos (2) días del término de la distancia correspondiente a los días 11 y 12 de junio de 2009.

En fecha 21 de julio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez; esta Corte

En fecha 20 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 27 de mayo de 2010, se reasignó la ponencia al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO y se ordenó pasarle el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.

En fecha 1º de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a esta Corte de la ciudadana Marisol Marín R., quedó reconstituida su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 5 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 19 de noviembre de 2001, el ciudadano Manuel Orlando Tolentino Moreno, debidamente asistido por la Abogada Nancy Cadena Briceño, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Alegó, que comenzó a trabajar en el Ministerio de Sanidad del estado Carabobo el 1º enero 1987, como auxiliar de Almacén II, posteriormente, en año 1996 fue ascendido al cargo de Registrador de Bienes y Material I.

Argumentó, que el 25 julio 2001 le fue entregada la notificación de la Resolución mediante el cual se resuelve destituirlo del cargo que ejercía, dictada por la Dirección de Recursos Humanos de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), violentando su derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49, ordinal 1º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señaló, que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga y acceder a las pruebas y disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa, por lo cual son nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, por cuanto en la notificación del 28 febrero 2001, firmada por quien actúa supuestamente como Directora de Recursos Humanos de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), no menciona el número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.

Que, se le inició un proceso y se notificó por una causa y se destituye por otra causal, que el procedimiento y acto dictado vulnera lo establecido en el artículo 19, ordinal 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículos 30, 41, 58 y 60 eiusdem, referentes a los actos administrativos nulos de nulidad absoluta, principio de la actividad administrativa, imperabilidad de los términos y plazos, medios de pruebas y plazos para las decisiones.

Asimismo, alegó que los días en los cuales la Administración se fundamentó para justificar su despido fueron justificados verbalmente a su jefe inmediato y una vez que se abrió el procedimiento administrativo fueron entregados los justificativos, los cuales no fueron valorados por el ente querellado.

Finalmente, alegó que fue violado el artículo 49, constitucional, artículos 19, ordinal 4, artículos 30, 41, 58 y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución dictada en fecha 25 julio 2001, por la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 23 de marzo de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“El querellante, ciudadano Manuel Orlando Tolentino Moreno, cédula de identidad V- 8.847.048, alega que es destituido por el Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD) por estar supuestamente incurso en la causal de destitución contenida en el artículo 31, numeral 4 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Carabobo, falta injustificada al trabajo durante los días 20 y 26 diciembre 2000 y 4 enero 2001, es decir, 3 faltas injustificada durante el lapso de un mes.
La ‘destitución’ es el acto sancionatorio de mayor gravedad que se puede ejercerse contra la conducta de un funcionario público, y constituye caso límite en el cual se presenta como manifiesto y ostensible el incumplimiento de las normas que rigen la conducta administrativa del funcionario imputado.
La Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratio temporis al caso de autos, en el capítulo VII regula lo relativo al ‘retiro de la Administración Pública Nacional’, y establece en el artículo 53, los casos en que procede el retiro:
1. Por renuncia escrita del funcionario debidamente aceptada;
2. Por reducción de personal, aprobada en Consejo de Ministros, debida a limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios, o cambios en la organización administrativa;
3. Por invalidez y por jubilación de conformidad con la Ley;
4. Por estar incurso en una causal de destitución.
La destitución es ‘sanción’ que se impone al funcionario por incurrir en algunas de las causales previstas de forma taxativa y expresa en el artículo 62 eiusdem, la cual se encontraba prevista en el Título V ‘De las responsabilidades y del régimen disciplinario’. Es la destitución la sanción más grave, desde el punto de vista de la responsabilidad administrativa, que puede aplicársele a un funcionario público.
Mutatis mutandis estos razonamientos deben proyectarse tratándose de los funcionarios públicos estadales o municipales. La finalidad de la sanción es corregir una conducta que atenta clara y ostensiblemente contra el desarrollo normal de las actividades de los entes públicos en grado que compromete la seriedad y eficacia administrativa. Las causales de destitución previstas en el artículo 62 la Ley de Carrera Administrativa eran:
1. Haber sido objeto de tres amonestaciones escritas en un año;
2. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del organismo respectivo o de la República;
3. Perjuicio material grave causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República;
4. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles en el curso de un mes;
5. Condena penal que implique privación de libertad, o auto de culpabilidad administrativa de la Contraloría General de la República;
6. Solicitar y recibir dinero, o cualquier otro beneficio material valiéndose de su condición de funcionario público;
7. Revelación de asuntos reservados, confidenciales o secretos, de los cuales el empleado tenga conocimiento por su condición de funcionario;
8. Tener participación por sí o por interpuestas personas, en firmas o sociedades que tengan relaciones con la respectiva dependencia (...)
9. El desacato a las prohibiciones previstas en los ordinales 1°, 3° y 4° del artículo 29 de esta Ley.
Las sanciones administrativas responden a un régimen de responsabilidad y disciplinario, y cada una de responde a ponderación de valores específicos: amonestación verbal, amonestación escrita, la suspensión del cargo con o sin goce de sueldo, y la destitución corresponden a escala de valores que el legislador postula como tutelables.
Así el ‘incumplimiento del horario de trabajo’ es para el legislador nacional causal de amonestación verbal, ‘la inasistencia injustificada’ al trabajo durante dos días hábiles en el término de seis meses o de tres en el término de un año es causal de amonestación escrita.
Por su parte, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Carabobo aplicable al querellante dispone que el ‘abandono injustificado’ se sanciona con destitución, para lo cual es necesario: 1) Determinar la ‘adecuación’ de la sanción administrativa al hecho imputado, 2) Precisar si en el caso concreto es aplicable strictu sensu el supuesto de hecho como su consecuencia.
Debe este Juzgador señalar que la destitución comporta la sanción más estricta y consecuencia en el régimen disciplinario, por lo cual debe interpretarse de manera restringida como corresponde la interpretación y aplicación de toda norma sancionatoria. Una interpretación restrictiva implica que para el Juzgador no exista duda en relación a los hechos, y el convencimiento moral de la necesidad de la pena.
Asimismo, es necesario explicar lo que debe entenderse por ‘abandono injustificado’ al trabajo, se fundamenta en la norma aplicada por el ente querellado.
El abandono injustificado del trabajo responde a conducta volitivamente manifestada, por la cual un funcionario ‘deja’ o se ‘separa’ intempestiva e injustificadamente del lugar físico de trabajo. La ‘salida’ debe no sólo colocar en riesgo la actividad administrativa del ente. Debe constituir un acto de indisciplina y de falta de respeto a sus superiores. De manera que no se trata de cualquier separación física de las labores. La separación debe estar revestida de gravedad, para que tenga sentido la aplicación de la mayor y más grave sanción que puede padecer un funcionario público, como es la destitución. Esta es consecuencia, como se señaló, de interpretar restringidamente las sanciones administrativas.
Para este Juzgador la premisa significa que la ‘inasistencia’ injustificada al trabajo requiere que sean tres (3) en el transcurso de un año para dar lugar, no a la destitución sino a la amonestación escrita. Y, el abandono injustificado también se requiere que sea ‘durante tres días hábiles en el curso de un mes’ para la destitución, artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa.
Aplicando los anteriores razonamientos al caso de autos se observa que al querellante, ciudadano Manuel Orlando Tolentino Moreno, cédula de identidad V- 8.847.048, en el acto administrativo de destitución (folio 35 del expediente), se le destituye por ‘…inasistencias injustificadas los días 20, 26 de diciembre del 2000 y 04 de enero del 2001, cometidas presuntamente por el funcionario Manuel Orlando Tolentino Moreno. Quedó plenamente comprobada por la Administración, la falta constitutiva de la causal de Destitución, contenida en el numeral 4 del artículo 31 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Carabobo, esto es, Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles en el curso de un mes…’.
De la revisión de las actas se observa que en el expediente administrativo consignado por la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD) (folios 254 al 257) consta que el querellante consigna, anexo a su escrito de descargos, dentro del lapso probatorio, constancia que justifican las inasistencias de los días 20 y 26 diciembre 2000, los cuales son calificados por el ente querellado como ‘extemporáneos’ (folios 35 y 279), sin explicar la razón por la cual los considera de esta forma, aun cuando son consignados en el lapso probatorio.
Asimismo, el ente querellado expresa: ‘Quedó plenamente comprobada por la Administración, la falta constitutiva de la causal de Destitución contenida en el numeral 4 del artículo 31 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Carabobo, esto es Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles en el curso de un mes’ (folios 35 y 279) .
Como se señala up (sic) supra, el abandono injustificado del trabajo responde a conducta volitivamente manifestada, por la cual un funcionario ‘deja’ o se ‘separa’ intempestiva e injustificadamente del sitio físico de trabajo. La ‘salida’ debe no sólo poner en riesgo la actividad administrativa del ente, también debe constituir acto de indisciplina y de falta de respeto a sus superiores. De forma que no se trata de cualquier separación física de labores sino que la separación debe encontrase revestida de gravedad.
En el presente caso al querellante se le destituye por el supuesto ‘abandono injustificado del trabajo’ durante los días 20 y 26 diciembre 2000 y 4 enero 2001’ (sic). Sin embargo, de la revisión del expediente administrativo observa este Juzgador que la conducta del querellante no encuadra dentro del concepto de ‘abandono del trabajo’, por cuanto el querellante en los mencionados días no ‘deja’ o se ‘separa’ intempestiva e injustificadamente del sitio físico de trabajo. Observa este Juzgador que el querellante durante los días 20 y 26 diciembre 2000 y 4 enero 2001 ‘no se presenta’, es decir, ‘inasistió al trabajo’ a su sitio de trabajo, por razones que justifica en el escrito de descargo.
Resulta evidente que existe diferencia conceptual entre ‘abandono del trabajo’ e ‘inasistencia al trabajo’, así la Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratio temporis al caso de autos, dispone que mientras la ‘inasistencia’ injustificada al trabajo requiere que sean tres (3) en el transcurso de un año para dar lugar, no a la destitución sino a la amonestación escrita. Y, el abandono injustificado también se requiere que sea ‘durante tres días hábiles en el curso de un mes’ para la sanción de destitución del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa.
Como consecuencia de este razonamiento concluye este Juzgador que se está en presencia de ‘falta de adecuación’ entre la pena o la sanción impuesta funcionario querellante, y los hechos materiales objeto de la sanción, por cuanto, como se ha expresado anteriormente, la destitución es máxima penalización que puede ser objeto un funcionario público, y que lo inhabilita para prestar servicios en otro ente público.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nro. 01117, del dieciocho (18) septiembre 2002, con relación al vicio de falso supuesto, expresa:
(…)
Esta falta de adecuación de los hechos a la norma aplicada para sancionar la conducta del querellante, ciudadano Manuel Orlando Tolentino Moreno, cédula de identidad V- 8.847.048, genera que el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, por cuanto se aplicó una consecuencia jurídica desproporcionada al hecho o al supuesto fáctico. En consecuencia, hay exceso de poder en la aplicación de las consecuencias, originando la nulidad del acto administrativo del 25 julio 2001, dictado por el Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, y así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo carece de sentido continuar analizando los vicios alegados por el querellante, por cuanto su finalidad fue alcanzada. En consecuencia, procede la reincorporación del querellante, ciudadano Manuel Orlando Tolentino Moreno, cédula de identidad V- 8.847.048, al cargo de Registrador de Bienes y Materiales, adscrito al Departamento de Administración del Instituto Oncológico ‘Dr. Miguel Pérez Carreño’ así como el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo, y otros beneficios. A los fines del cálculo de los mismos se ordena la experticia complementaria al fallo definitivo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.” (Negrillas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.
Asimismo, en sentencia Nº 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), fueron delimitadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.
Conforme a lo anteriormente expuesto, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial; de allí que deba concluirse que este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los términos siguientes:

El aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis,

“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día el día 10 de junio de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 15 de julio de 2009, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 15, 16, 17, 18, 29 y 30 de junio de 2009, así como el 1º, 2, 6, 7, 8, 9, 13, 14 y 15 de julio de 2009; asimismo, transcurrieron dos (2) días del término de la distancia correspondiente a los días 11 y 12 de junio de 2009, evidenciándose que la parte apelante no consignó escrito durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara dicho recurso, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de mayo de 2009, por la representación judicial de la parte querellada. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

En atención a lo anterior, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el ahora artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, criterio que fue ratificado en la señalada decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:

“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
(…)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’).
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, en aras de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Ahora bien, la figura de la consulta de Ley es una prerrogativa procesal concedida, en principio, sólo a favor de la República, conforme a la cual toda sentencia definitiva contraria a su pretensión, excepción o defensa, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, debe hacerse extensiva y aplicable a los institutos autónomos, ello de conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuyo texto es del siguiente tenor:
“Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

En aplicación al caso de autos, esta Corte observa que el recurrido en la presente causa es la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), por tanto, le resulta aplicable la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar en consulta la aludida sentencia.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República o cualquier otro ente que goce de la prerrogativa procesal, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo.

Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vista la no consignación en autos de las razones o fundamentos del recurso de apelación interpuesto, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que este Órgano Jurisdiccional deberá revisar dicho fallo en relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas de la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Sentencia Nº 1107 de fecha 8 de junio de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Procuraduría General del estado Lara), y al respecto se observa:

En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, el cual se reitera sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a los intereses del Instituto referido. Así se declara.

Así las cosas, se observa que las pretensiones adversas a los intereses de la República estimadas por el A quo en su decisión, fueron en base a que “…al querellante se le destituye por el supuesto ‘abandono injustificado del trabajo’ durante los días 20 y 26 diciembre 2000 y 4 enero 2001’ (sic). Sin embargo, de la revisión del expediente administrativo observa este Juzgador que la conducta del querellante no encuadra dentro del concepto de ‘abandono del trabajo’, por cuanto el querellante en los mencionados días no ‘deja’ o se ‘separa’ intempestiva e injustificadamente del sitio físico de trabajo. Observa este Juzgador que el querellante durante los días 20 y 26 diciembre 2000 y 4 enero 2001 ‘no se presenta’, es decir, ‘inasistió al trabajo’ a su sitio de trabajo, por razones que justifica en el escrito de descargo…”.

Igualmente señaló que, “…existe diferencia conceptual entre ‘abandono del trabajo’ e ‘inasistencia al trabajo’, así la Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratio temporis al caso de autos, dispone que mientras la ‘inasistencia’ injustificada al trabajo requiere que sean tres (3) en el transcurso de un año para dar lugar, no a la destitución sino a la amonestación escrita. Y, el abandono injustificado también se requiere que sea ‘durante tres días hábiles en el curso de un mes’ para la sanción de destitución del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa. (…) Como consecuencia de este razonamiento concluye este Juzgador que se está en presencia de ‘falta de adecuación’ entre la pena o la sanción impuesta funcionario querellante, y los hechos materiales objeto de la sanción, por cuanto, como se ha expresado anteriormente, la destitución es (sic) máxima penalización que puede ser objeto un funcionario público, y que lo inhabilita para prestar servicios en otro ente público…” (Negrillas de esta Corte).

Así, aprecia esta Instancia que al folio treinta y cuatro (34) y treinta cinco (35) de la primera pieza del expediente judicial consta la notificación del acto impugnado, en el cual se puede observar que se destituye al ciudadano Manuel Orlando Tolentino Moreno, en virtud de las inasistencias injustificadas a su lugar de trabajo; ahora bien, esta Corte considera menester señalar lo dispuesto por la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis, el cual establecía en su artículo 60 las causales de amonestación por escrito y el artículo 62 señalaba las causales de destitución, las cuales son las siguientes:

“Artículo 60. Son causales de amonestaciones por escrito las siguientes:
(…)
4. Inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles en el término de seis (6) meses o de tres (3) en el término de un año;
(…)
Artículo 62. Son causales de destitución:
(…)
4. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles en el curso de un mes…”.

Con relación a lo anterior, podemos observar que la ley expresamente establece los supuestos que deben configurarse la sanción de destitución del funcionario, con lo que, se aprecia que, es necesario que dicho funcionario abandone de manera injustificada su lugar de trabajo en un lapso de tres (3) días hábiles, en el transcurso de un (1) mes.

Ahora bien, esta Corte observa que el Juzgado A quo al momento de analizar el caso de autos, determinó la errónea aplicación de la norma, por cuanto, el supuesto contenido en el numeral 4º del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, no encuadra dentro de la figura de abandono de trabajo, ya que, a su decir, se está en presencia de abandono de trabajo, cuando el particular “deja o se separa intempestivamente e injustificadamente del sitio físico de trabajo” y que en el presente caso, el querellante sencillamente no se presentó a su lugar de trabajo, es decir “inasistió a su sitio de trabajo”.

Aprecia esta Instancia, que para estar en presencia de la figura de abandono de trabajo, es necesario el supuesto material de la inasistencia, incluso en reiteradas oportunidades el extinto Tribunal de Carrera Administrativa, mediante ponencia de la Juez Hildegard Rondón de Sansó, determinó la causal contenida en el ordinal 4º del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, es de naturaleza objetiva, por cuanto, una vez que la Administración haya constatado el hecho de la inasistencia injustificada por tres (3) días hábiles, se tipificará la falta sancionable, como lo sería el abandono del trabajo.

Siendo así, esta Corte considera que la diferenciación que existe para la calificación de las faltas tipificadas entre el ordinal 4º del artículo 60 y el ordinal 4º artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, está dado por la temporalidad, en virtud que la inasistencia injustificada al trabajo durante dos (2) días hábiles en el término de seis (6) meses o de tres (3) días en un (1) año, acarrearía la sanción de amonestación por escrito; y en caso, de que el particular inasiste a su lugar de trabajo durante tres (3) días hábiles consecutivos en el período de un (1) mes, puede ser destituido, por lo que el legislador califica como un verdadero abandono del trabajo las inasistencia sucesivas, en un período mínimo, es decir, un (1) mes.

Visto así, considera este Órgano Jurisdiccional, que el Juzgado A quo incurrió en el vicio del falso supuesto de derecho, por cuanto, a su decir, la norma que debía ser aplicada era la contenida en el ordinal 4º del artículo 60 de la Ley de Carrera Administrativa, y no en el ordinal 4º artículo 62 de dicha Ley, en consecuencia, esta Corte REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte dictado en fecha 23 de marzo de 2009.

Revocado como ha sido el fallo dictado por el Juzgado de Instancia, debe esta Corte entrar a conocer del fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad a lo dispuesto con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual observa lo siguiente:

El ciudadano Manuel Orlando Tolentino, en su escrito libelar, alegó que no fue notificado de los cargos por los cuales se le investigaba, y que por tanto, la Administración le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, con relación a ello, observa esta Instancia que riela al folio cuarenta y dos (42) el escrito de descargos presentado por el hoy recurrente, ante la Oficina de Recursos Humanos en fecha 30 de marzo de 2001, mediante la cual explica la causa que supuestamente justifica las faltas al trabajo por los días 20 y 26 de diciembre de 2000 y 4 de enero de 2001, conjuntamente con dicho escrito, se encuentra a los folios treinta y nueve (39) al cuarenta uno (41) las constancias de asistencias a consultas médicas privadas en fechas 20 y 26 de diciembre de 2000, demostrándose así, que el ciudadano Manuel Orlando Tolentino, pudo ejercer su derecho a la defensa, por lo que se desecha tal vicio. Así se decide.

Igualmente, alegó el recurrente que la notificación de fecha 28 de febrero de 2001, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), no menciona el número y fecha del acto que le fue conferido para la delegación de competencia; en relación a tal argumento, estima esta Corte, que mal puede considerarse como violación al derecho a la defensa que la notificación fuera suscrita por la ciudadana Enilda Sánchez, sin mencionarse el número y fecha del acto de delegación para suscribir dicha notificación, ya que ello no causa gravamen alguno a la querellante, en reforzamiento de lo anterior, esta Corte debe señalar que de la referida notificación se desprende que el acto de destitución fue suscrito por el Dr. Luis Leonardi La Riva, Presidente Ejecutivo de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), quien como máxima autoridad del ente querellado en el funcionario competente para dictar el acto de destitución. Así se decide.

Ahora bien, el recurrente alegó que se le inició un proceso por una causal y se le destituyó por otra, con relación a este argumento, tenemos que ya con anterioridad se explicó, que el ciudadano Manuel Orlando Tolentino, fue destituido por abandono de trabajo por los tres (3) días de inasistencia injustificada en las fechas 20 y 26 de diciembre de 2000 y 4 de enero de 2001, siendo aplicable para dicha falta, la calificación contenida en ordinal 4º del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, y no la falta contenida el ordinal 4º del artículo 60 de dicha Ley, como el recurrente estimaba, por lo que tal alegato es desechado. Así se decide.

Igualmente, el recurrente alegó que la Administración no valoró las pruebas consignadas por él, luego de que se abriera el procedimiento administrativo, con relación a dicho argumento observa que riela a los folios treinta y nueve (39) al cuarenta y uno (41) de la primera pieza del expediente judicial, las constancias de asistencia del ciudadano Manuel Orlando Tolentino, en calidad de acompañante de su madre, en las consultas médicas privadas de fechas 20 y 26 de diciembre de 2000; en relación a esto, es preciso traer a colación lo dispuesto en los artículos 59 y 60 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales señalan lo siguiente:

“Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley de Seguro Social.”

“Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende.”

De conformidad a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, estima que todo funcionario debe presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siempre y cuando esté asegurado, o por el Servicio Médico del Organismo en que labora. Siendo así, se observa que los certificados médicos presentados por el recurrente ante la Administración, son de consultas de médico privado, y siendo que ninguna de ellas se encuentran convalidadas por el Seguro Social o por el Servicio Médico del Organismo en el cual labora, las mismas por tanto, no tienen la validez necesaria que amerita la justificación de la falta.

En consecuencia, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Manuel Orlando Tolentino Moreno, debidamente asistido por la Abogada Nancy Cadena Briceño, contra el acto administrativo de fecha 25 de julio de 2001 dictado por el Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD). Así se declara.
-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Luisa Mendoza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD), contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL ORLANDO TOLENTINO MORENO, antes identificado, debidamente asistido por la Abogada Nancy Cadena Briceño, contra el acto administrativo de fecha 25 de julio de 2001 dictado por el Presidente de la Fundación recurrida.

2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-000746
EN/

En fecha________________ ( ) de __________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) __________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario,