TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2013-000020

El 16 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS8CA-1167 de fecha 12 de diciembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MILAGROS EMILIA ORTÍZ ZERPA, titular de la cédula de identidad Nº 8.370.491, actuando en su propio nombre y representación, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de los recursos de apelación ejercidos en fecha 5 de diciembre de 2012, por el abogado Andrés Álvarez Iragorry, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.536, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa, contra “(…) la sentencia dictada por este Tribunal en fecha veintiocho (28) de noviembre de 2012, por la cual se declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido (…), como de la apelación ejercida en fecha quince (15) de octubre de 2012 en contra del auto de fecha Diez (10) de octubre de 2012 (…) mediante el cual se rechazó la fijación de una nueva oportunidad para la evacuación del ciudadano Miguel Ángel Fernández en calidad de testigo”.
En fecha 17 de enero de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaría la apelación interpuesta.
El 5 de febrero de 2013, el abogado Andrés Alberto Álvarez Iragorry, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta contra el auto de fecha 10 de octubre de 2012 “(…) de conformidad con el artículo 88 de la Ley Orgánica de La Jurisdicción Contencioso-Administrativa (…)”.
En igual fecha, el precitado apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación de la apelación ejercida contra el fallo de fecha 28 de noviembre de 2012 “(…) de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de La Jurisdicción Contencioso-Administrativa (…)”.
En fecha 7 de febrero de 2013, la Secretaria Accidental de esta Corte dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de las apelaciones incoadas.
El día 18 del mismo mes y año, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de las apelaciones ejercidas.
En esa misma fecha, se recibió de la abogada Yeniré Reyes Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 182.021, actuando con el carácter de representante judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, dos (2) escritos, siendo uno de ellos, relativo a la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta contra el auto de fecha 10 de octubre de 2012 y, el otro, atinente a la contestación a la fundamentación de la apelación incoada contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012. Asimismo consignó copia del poder que acredita su representación.
En fecha 19 de febrero de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 19 de febrero de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 4 de marzo de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano Gustavo Valero Rodríguez, en fecha 20 de febrero de 2013, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, con la advertencia que una vez vencido el lapso a que se contrae el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la misma sería reanudada.
Por diligencia de fecha 4 de junio de 2013, el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Mediante diligencia de fecha 17 de junio de 2012, la apoderada judicial de la parte recurrida, requirió se dictara sentencia en el caso de marras.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 18 de marzo de 2011, la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa, actuando en su propio nombre, interpuso ante el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribuidor) recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que ocurre “(…) en la oportunidad de interponer recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (…) en contra de la Providencia Administrativa S/N dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao en fecha 20 de diciembre de 2010, notificada (…) el 21 de diciembre de 2010, mediante la cual se me destituye del Cargo de Abogado ´C´ que desempeñé en la Gerencia de Asesoría Legal adscrita a la Consultoría Jurídica de esa Alcaldía, por estar supuestamente incursa en la causal de destitución contemplada en el Artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Señaló, que “El día jueves 23 de septiembre de 2010, encontrándome de vacaciones, fui atendida por el médico y paramédico de Rescarven Servicios Médicos Pre-Hospitalarios en mi domicilio (…) que fui evaluada por presentar Dolor torácico, Dificultad respiratoria y Dolor Abdominal y señala como diagnóstico definitivo: Síndrome Febril Agudo (…)”, que el día domingo, 26 de septiembre de 2010, continuó con los mismos síntomas, por lo que acudió a la emergencia de la Policlínica Metropolitana, fecha en la cual se le “(…) concedió reposo médico por tres (3) días (…)”, que el 27 de septiembre de 2010, su “(…) esposo se comunicó vía telefónica con el Consultor Jurídico de la Alcaldía del Municipio Chacao (…) y le informó sobre mi estado de salud (…)”, que el día 28 del mismo mes y año su esposo le envió “(…) vía e-mail, tanto a la (…) Gerente de Asesoría Legal como al Consultor Jurídico (…) copia del reposo (…)”, que en igual fecha asistió de nuevo a la citada Policlínica, diagnosticándosele “(…) Dengue Hemorrágico (…)”, que el médico tratante “(…) emitió Informe Médico de fecha 28 de septiembre de 2010 (…). Requiere reposo médico hasta el 03/10/2010 (…)”, lo cual le fue informado tanto por “(…) vía telefónica al Consultor Jurídico (…)”, como por el correo electrónico. Que le fue extendido el reposo hasta el 8 de octubre de 2010, el cual también fue enviado a la Consultoría por el correo electrónico, que el 5 de octubre de 2010, “(…) el Consultor Jurídico le respondió a mi esposo Andrés Álvarez vía e-mail que verificara el correo de la Dra. Fernández, ‘en el cual expresamente se le indica que las validaciones por parte del IVSS deben ser consignadas a más tardar, el día de la reincorporación de la funcionaria”.
Añadió, que el 11 de octubre de 2010, acudió al Centro Médico “Dr. Carlos Diez del Ciervo”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicado en el Municipio Chacao, a fin de conformar los reposos, informándosele que “(…) los reposos no podían ser conformados por ser extemporáneos (…)”, luego “(…) me reincorporé al ejercicio de mis funciones y consigné ante mi superior inmediato anexo a la Planilla de Participación de Inasistencias los originales de los reposos (…)”.
Manifestó, que por “Memorándum Nº CJ/GAL/000844 del 21 de octubre de 2010, el Consultor Jurídico solicitó a la Dirección de Recursos Humanos el inicio de una Averiguación Administrativa disciplinaria en mi contra, dirigida a comprobar la presunta inasistencia injustificada de los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2010 y 01, 04, 05, 06, 07 y 08 de octubre de 2010”, que la referida Dirección el día 25 del mismo mes y año “(…) dictó AUTO DE APERTURA DE PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO (…)”, siendo notificada a través del Oficio Nº 2582 de fecha 25 de octubre de 2010, recibida ese mismo día, solicitándole su “(…) comparecencia ante esa Dependencia para el día veintisiete (27) de octubre (…) con la finalidad de rendir declaración en la averiguación administrativa disciplinaria instruida a mi persona, ‘motivada a estar presuntamente incursa en la causal contenida en el numeral 9 del artículo 86 (…) Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’ de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Refirió, que “Por comunicación de fecha 26 de octubre de 2010, solicité a la Dirección de Recursos Humanos que me permitiera el acceso al expediente (…), acceso que me fue negado (…) aduciendo que se trataba de una investigación preliminar”, que el día 27 del mismo mes y año consignó “(…) escrito contentivo de los argumentos que consideré pertinentes a los fines de proveer mi defensa (…) escrito al que adjunté copias de los reposos consignados en original ante mi superior inmediato el 11 de octubre de 2010, de los exámenes médicos practicados a mi persona, de los Informes Médicos correspondientes y de los e-mails enviados (…)”, que “Por Auto de fecha 02 de noviembre de 2010, la Dirección de Recursos Humanos acordó notificar a mi persona de la apertura del procedimiento disciplinario instruido en mi contra (…)” y que el 9 de noviembre de 2010, se formuló cargos en su contra, lo cual le fue notificado por Oficio Nº 2666, consignando su escrito de descargos el día 16 del mismo mes y año, el cual fue agregado al expediente y por “Auto de fecha 17 de noviembre de 2010, se acordó (…) abrir un lapso de cinco (5) días hábiles de promover y evacuar las pruebas pertinentes (…)”.
Expresó, que “El 23 de noviembre de 2010, consigné escrito de promoción de pruebas, en el cual solicité que se citara al Dr. Miguel Ángel Fernández, médico tratante de mi enfermedad, a los fines de que rindiera declaración en relación a los reposos médicos prescritos a mi persona desde el 28 de septiembre de 2010 hasta (…) el 08 de octubre de 2010 (…). Asimismo consigné (…) los reposos médicos antes señalados (…) del Informe Médico del 28 de septiembre de 2010 (…). Igualmente (…) reproduje el mérito favorable de los e-mails de fecha 28 de septiembre de 2010, 01 de octubre de 2010 y 04 de octubre de 2010, en los cuales se les informó a mis superiores jerárquicos que padecía la enfermedad antes mencionada”.
Destacó, que por auto de fecha 23 de noviembre de 2010, se fijó la oportunidad al Dr. Miguel Ángel Fernández, para que acudiera a la aludida Dirección a rendir declaración, lo cual se llevó a efecto el 29 de noviembre de 2010.
Adujo, que el 1º de diciembre de 2010, la Dirección de Recursos Humanos, remitió a la Consultoría Jurídica, el expediente a los fines de que opinara sobre la procedencia o no de la destitución, quien “(…) se inhibió de emitir la opinión solicitada (…)”, motivo por el cual se nombró un “Consultor Jurídico Ad.hoc”, el cual por “Memorándum Nº 0494/12/10 de fecha 16 de diciembre de 2010 (…) le remitió a la Directora de Recursos Humanos la opinión que elaboró (…)” y que la referida Dirección el 20 de diciembre de 2010, le envió al “Consultor Jurídico Ad-hoc, el proyecto de Providencia Administrativa por la cual el ciudadano Alcalde decide el procedimiento disciplinario iniciado en mi contra, con la finalidad de que el citado funcionario le formulara las observaciones (…)”, el cual “(…) le da su visto bueno (…)”.
Que en fecha 20 de diciembre de 2010, el Alcalde del Municipio Chacao, suscribió la Providencia Administrativa, mediante la cual resolvió destituirla del cargo de “Abogado C”, que desempeñó en la Gerencia de Asesoría Legal, adscrita a la Consultoría Jurídica de la referida Alcaldía, siendo notificada de ello el día 21 del mismo mes y año.
Arguyó, que en relación a lo señalado como “(…) punto 1 de los argumentos de la Providencia recurrida, en cuanto a que la Dirección de Recursos Humanos realizó correctamente la instrucción del procedimiento disciplinario de destitución iniciado en mi contra”. Sobre el particular, reiteró que “(…) la referida Dependencia por Comunicación Nº 2582 del 25 de octubre de 2010 (…) solicitó mi comparecencia para el día 27 de octubre del mismo año, a los fines que rindiera declaración en la averiguación disciplinaria instruida a mi persona (…)”, sin embargo “(…) no se me notificó a los efectos de que tuviera acceso al expediente y ejerciera mi derecho a la defensa (…), con lo cual se infringió lo establecido en el Artículo 89, numeral 3, ejusdem (…)”, que el acto administrativo impugnado, “(…) indica que ‘el objeto de la comunicación Nº 2582 (…) era notificar a la funcionaria investigada sobre la apertura de una averiguación preliminar, conforme lo establece el artículo 89, numeral 4, de la Ley del Estatuto de la Función Pública’, lo cual carece en principio de veracidad por cuanto dicha comunicación no efectúa referencia alguna a tal ‘averiguación preliminar’ y además dicha figura no se encuentra prevista expresamente en el artículo in commento (…)”, violándose así “(…) lo establecido en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución (…) con lo cual se vulneró mi derecho al debido proceso, lo cual acarrea la nulidad absoluta de la Providencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Igualmente, expuso que en la aludida Providencia Administrativa objetada, “Con respecto a que ni mi superior inmediato ni la Dirección de Recursos Humanos cuestionaron la veracidad de los reposos médicos emitidos por el tratante y que dicha dependencia no debía verificar la autenticidad de los reposos médicos presentados, ya que el objeto del procedimiento disciplinario es la comprobación de las presuntas inasistencias injustificadas de la funcionaria a sus labores (…)”. En este aspecto, indicó la recurrente, que “(…) tales argumentos son (…) inciertos, ello en virtud que el ciudadano Consultor Jurídico (…) en la copia certificada de la Planilla de Participación de Inasistencia que remitió a la Dirección de Recursos Humanos anexa al Memorándum Nº 000844 del 21 de octubre de 2010 (…) objetó expresamente el contenido de los reposos médicos que consigné en original el 11 de octubre del mismo año, al indicar lo siguiente: ‘La recepción de estos documentos no implica aceptación de su contenido’, con lo cual puso en duda el diagnóstico señalado (…)”.
Expresó, que la Dirección de Recursos Humanos de la precitada Alcaldía, mediante Oficio Nº 2553 del 20 de octubre de 2010, “(…) solicitó al Dr. Miguel Ángel Fernández, Médico Internista de la Policlínica Metropolitana, información sobre si asistí a ‘su consulta los días 28 de septiembre de 2010 y 4 de octubre de 2010; si me fue ‘indicado reposo laboral desde el 28/09/10 hasta el 03/10/10 y desde el 04/10/10 hasta el 08/10/10, tal como aparece en la copia fotostática de los Informes Médicos que se anexan’. Igualmente, requirió que le informara ‘si las referidas copias fotostáticas coinciden efectivamente con informes originales que usted haya expedido’, con lo cual la Dirección (…) también puso en duda el diagnóstico contenido en los reposos médicos que me prescribió el médico tratante, con base en los exámenes de laboratorio que me fueron practicados en la citada Policlínica”, desprendiéndose así “(…) que contrariamente a lo sostenido en la Providencia Administrativa recurrida, en el procedimiento disciplinario instruido en mi contra, la administración (sic) invirtió la carga de la prueba, con lo cual infringió el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución (…)”.
Acotó, que “(…) en respuesta a tal solicitud el Dr. Miguel Ángel Fernández por comunicación S/N de fecha 23 de octubre de 2010 (…) le informó a la Directora de Recursos Humanos, lo siguiente: ‘Dichos reposos de fechas 28 de septiembre del 2010 y 04 de octubre del 2010, son copia fiel del archivo de la Historia Clínica de la referida paciente y doy fe de la autenticidad de los mismos’. De la situación expuesta, tuve conocimiento por la declaración rendida por el Dr. Fernández el 29 de noviembre de 2010 (…) en el lapso de evacuación de pruebas (…)”, evidenciándose así, que “(…) la Dirección de Recursos Humanos solicitó información al médico tratante en relación a la autenticidad de la (sic) reposos que me prescribió, y que obtuvo respuesta de dicha solicitud, sin embargo, no anexó al expediente disciplinario que instruyó en mi contra la comunicación Nº 2553 de fecha 20 de octubre de 2010 (…), contentiva de su solicitud, ni la respuesta de fecha 23 de octubre de 2010 (…), emitida por el Dr. Miguel Ángel Fernández, hecho que viola el principio de unidad del expediente previsto en los Artículos 31 y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, lo cual conlleva –a su decir “(…) la violación de mi derecho a la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución (…)”.
Sostuvo, que le formularon cargos “(…) por anticipado (…)” y que “(…) también se me formularon en cuatro (4) oportunidades (…)”, siendo la primera de ellas el “(…) 27 de octubre de 2010 (…) por ser presuntamente responsable de inasistir injustificadamente a mi puesto de trabajo los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2010, y 01, 04, 05, 06, 07 y 08 de octubre de 2010 (…)”, por cuanto -según sus dichos a través del Oficio Nº 2582 del 25 de octubre de 2010, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía en referencia “(…) se invoca la norma que establece la causal de destitución y se incumplió con el lapso de cinco (5) días hábiles previsto a tales fines en el Artículo 89, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual infringe mi derecho a la defensa y el principio de presunción de inocencia, consagrados en el artículo 49, numerales 1 y 2 de la Constitución (…)”, luego le formularon cargos “(…) en el Auto de Apertura (…) dictado el 25 de octubre de 2010 (…)”, así como “(…) en la comunicación Nº 2623 de fecha 02 de noviembre de 2010 (…) por la cual la Dirección de Recursos Humanos me informó que procedió a la instrucción del expediente correspondiente a la averiguación disciplinaria en mi contra, y en el AUTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS de fecha 09 de noviembre de 2010 (…) en virtud que en las referidas actuaciones se invoca la norma que consagra la causal de destitución (…)”, quebrantándose así “(…) el artículo 89, numeral 4, ejusdem, según el cual la Administración sólo puede formular cargos en una oportunidad, es decir, al quinto día hábil luego de haber quedado notificada para que tuviera acceso al expediente y ejerciera mi derecho a la defensa, notificación que como señalé (…), no se realizó en el presente caso, ni la Dirección de Recursos Humanos dejó constancia en el expediente de haber cumplido con dicho trámite (…), tales actuaciones por demás írritas, vulneraron mi derecho a la defensa y el principio de presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49, numerales 1 y 2 de la Constitución (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Refirió, que “En relación a lo señalado en la Providencia recurrida, en el sentido que mi persona no desconocía las obligaciones de convalidar los reposos y justificar las inasistencias, por cuanto (…) tanto la Gerente de Asesoría Legal como el Consultor Jurídico me informaron oportunamente mediante correos electrónicos, que debía presentar dicha certificación, tal como lo prevé el artículo 60 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (…)”. Al efecto, la parte recurrente destacó que “(…) los reposos médicos de fechas 28 de septiembre de 2010 (…) y 04 de octubre de 2010 (…) se remitieron tanto a mi superior inmediato como al Consultor Jurídico por correos electrónicos de fechas 01 de octubre de 2010 (…) y 05 de octubre de 2010 (…) respectivamente, y que la Gerente de Asesoría Legal le comunicó a mi esposo Andrés Álvarez que debía certificar tales reposos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por correo electrónico del 05 de octubre de 2010 (…) correo en el cual, por lo demás no hizo mención al artículo antes señalado (…) que con anterioridad, en fecha 28 de septiembre de 2010 (…) se les envió a los mencionados funcionarios vía e-mail, copia del reposo prescrito el 26 de octubre de 2010 (…)”, no indicándole en dicha oportunidad nada al respecto, siendo exigido el “(…) cumplimiento de ese requisito extemporáneamente dado que de la hoja contentiva de los requisitos para la conformación de los reposos (…) que me entregó la funcionaria del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la oportunidad en que acudí a certificar los reposos, indica que la certificación de incapacidad se debe presentar durante las 72 horas siguientes a la fecha de su emisión o en caso que ello no sea posible en un lapso no mayor de seis (6) días, y la prenombrada funcionaria informó a mi esposo sobre el particular después de haber transcurrido las setenta y dos (72) (sic) ya señaladas (…) por lo cual, tal notificación en ningún caso puede considerarse oportuna, más aún tomando en cuenta la condición delicada de salud en que me encontraba”.
Precisó, que “(…) en ningún momento, ni la Alcaldía de Chacao a través de su Dirección de Recursos Humanos, ni mi superior inmediato (…), ni el Consultor Jurídico (…), hicieron de mi conocimiento por ningún medio el contenido de la referida hoja donde se indican los requisitos (…), más aún, el Consultor Jurídico por e-mail enviado a mi esposo (…) el 05 de octubre de 2010 (…), indicó que ‘no se impuso limitación alguna referente al momento en que debe conformar el reposo’, de lo que se evidencia que el citado funcionario desconocía el lapso para la conformación de los reposos. Igualmente, el Consultor Jurídico en Memorándum S/N dirigido a la Dirección de Recursos Humanos el 11 de octubre de 2010 (…), afirma que la copia contentiva de los requisitos de conformación de reposos fue adjuntada por mi persona, lo cual infringe lo establecido en el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto a mi derecho a ser informada formalmente de las atribuciones, deberes y responsabilidades que me incumben. Asimismo, esta actuación realizada extemporáneamente viola mi derecho a la defensa consagrado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución (…)”.
Apuntó, que lo que regula el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) es el derecho de los funcionarios a los permisos y licencias, en los términos establecidos en los Reglamentos de esa Ley (…), y no los requisitos de conformación de los reposos como se indica en la Providencia recurrida (…)”, que el artículo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa “(…) hace referencia (…) a un certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Dicha norma no establece (…) ningún lapso para solicitar la certificación ni ningún requisito de conformación de los reposos. Tampoco la vigente Ley del Seguro Social (…) ni su Reglamento (…)”.
Añadió, que “El único basamento que existe para la conformación de los reposos médicos son unos ‘Requisitos para la conformación de reposos’, entregado a mi persona por una funcionaria del Seguro Social encargada de recibir los reposos (folios 40 y 124 del expediente disciplinario). Se observa que dichos requisitos aparecen impresos en papel común con el logo del Seguro Social pero no publicados en Gaceta Oficial, por lo que no pueden surtir efecto legal alguno (…)”.
Alegó, que “(…) al considerar mis inasistencias los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2010 y 01, 04, 05, 06, 07 y 08 de octubre de 2010 como injustificadas debido a que los reposos no fueron conformados por el Seguro Social con base en dichos requisitos, pues le colocaron un sello de ‘extemporáneos’, y en consecuencia, al aplicarme la sanción de destitución, la Alcaldía del Municipio Chacao, violó mi derecho a la defensa consagrado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución (…), por cuanto la decisión no sólo se fundamenta en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues dicha Providencia afirma que tales requisitos son aplicables aun cuando no se encuentren publicados en la Gaceta Oficial. Sin embargo, mal podía la Alcaldía de Chacao destituirme con fundamento en unos requisitos que nunca han surtido efecto legal alguno, ni me fueron dadas a conocer por dicha institución en ningún momento (…)”.
Aseveró, que “(…) la Providencia recurrida da a entender que al no conformar los reposos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inasistí a mi puesto de trabajo (…) de manera voluntaria e injustificada, con lo cual dicha Providencia incurre en falso supuesto de hecho al apreciar erróneamente los hechos, y hacer una calificación de la inasistencia absolutamente impertinente (…)”, que “ La calificación de la inasistencia es violatoria igualmente del principio de proporcionalidad del acto administrativo discrecional, conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
En relación con lo señalado en el punto 7 de los argumentos de la Providencia Administrativa objetada, “(…) en el cual se desestiman las pruebas promovidas por mi persona, y debidamente evacuadas en el procedimiento a fin de probar mi inasistencia, ya que supuestamente no tienen valor probatorio alguno, debo señalar que dichas pruebas, donde se señala el diagnóstico médico y los exámenes realizados a fin de llegar a dicho diagnóstico valen al menos como documento privado, que al ser reconocido o tenido legalmente como reconocido tiene el mismo valor probatorio que un documento público, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. No puede pretenderse que por una norma sublegal como es el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y unos requisitos para la conformación de reposos no publicados en Gaceta Oficial, se pueda anular el valor probatorio que tienen un diagnóstico firmado por el médico tratante y los exámenes practicados por una clínica privada, que permitieron llegar a dicho diagnostico. Es preciso señalar además que ingresé a la Policlínica Metropolitana utilizando la póliza colectiva suscrita por la Alcaldía de Chacao con la empresa Multinacional de Seguros, C.A. Al desestimarse dichas pruebas, se me colocó en situación de indefensión, vulnerando lo previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución (…)”.
Que la Providencia Administrativa recurrida, señaló que en el presente caso no le era aplicable el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, “(…) en el sentido de que no se considerará injustificada la inasistencia por enfermedad por cuanto estoy sometida a la Ley del Estatuto de la Función Pública por haber sido funcionaria pública”. Al efecto, enfatizó la recurrente, que “(…) en ningún momento he desconocido el régimen de prestación de servicios al que estuve sometida. Sin embargo, el régimen estatutario no impide la aplicación de normas e instituciones de la legislación laboral ordinaria que no sean incompatibles con aquél régimen. Se observa en tal sentido que el artículo 102, literal ‘f’ de la Ley Orgánica del Trabajo prevé ‘mutatis mutandis’ una norma similar a la prevista en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando prevé como causal de despido la inasistencia del trabajador durante tres días hábiles en el período de un mes. Sin embargo, a diferencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica del Trabajo contiene una previsión en el sentido de que la enfermedad del trabajador se considerará causa justificada de inasistencia al trabajo. Esta concepción debe aplicarse a los funcionarios públicos, aunque no se rijan por la Ley Orgánica del Trabajo, ya que establecer consecuencias jurídicas distintas en cuanto al tratamiento de la enfermedad, según se trate de personas regidas por esta última Ley o por un régimen estatutario, constituye una violación fragante al principio de igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 21, numerales 1 y 2 de la Constitución (…)”.
Indicó, que “(…) la Dirección de Recursos Humanos omitió notificar a mi persona, la inhibición planteada por el Consultor Jurídico (…)”, que la referida omisión “(…) vulneró mi derecho a la defensa establecido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución (…)”, toda vez que al no haber sido notificada de ello “(…) no volví a tener acceso al expediente desde que este fue remitido por la Dirección de Recursos Humanos a la Consultoría Jurídica para que emitiera la opinión a que se refiere el artículo 89, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Insistió, que la exigencia de que procediera a convalidar los reposos médicos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, infringía su derecho a la integridad física previsto en el artículo 46, numeral 4 del Texto Fundamental “(…) pues al pretender que acudiera al referido Organismo a realizar dicho trámite ponía en riesgo mi vida, por cuanto debía observar reposo absoluto, además de requerir la atención de otra persona debido a lo delicado de mi estado de salud, vulnerando uno de los más fundamentales derechos humanos como es el derecho a la vida consagrado en el artículo 43, ejusdem”, tal como lo expuso el médico tratante en la tercera pregunta que al efecto se le hizo en el lapso de evacuación de pruebas del procedimiento disciplinario instruido en su contra.
Afirmó, que “(…) las normas de previsión social son normas universales que se aplican a todo el universo de trabajadores, bien se rijan por la Ley Orgánica del Trabajo o por el Régimen Estatutario, de manera que no se puede establecer una obligación de certificar los reposos sólo para funcionarios públicos en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, cuando dicha certificación de los reposos no está prevista en la Ley del Seguro Social ni en su Reglamento, que son los instrumentos jurídicos especiales que rigen la seguridad social en Venezuela”.
Concluyó, solicitando lo siguiente:
“1.- Que declare la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa S/N emitida por el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao el 20 de diciembre de 2010, notificada a mi persona el 21 de diciembre de 2010, mediante la cual se me aplicó la sanción de destitución prevista en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, nulidad que solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que dicho acto administrativo viola los derechos y principios consagrados en los artículos 21, numerales 1 y 2, 43, 46, numeral 4 y 49, numerales 1 y 2 de la citada Constitución.
2.- Que se ordene a la Alcaldía del Municipio Chacao mi reincorporación al cargo de Abogado ‘C’ que desempeñaba en la Gerencia de Asesoría Legal adscrita a la Consultoría Jurídica de esa Alcaldía, o a otro cargo de igual jerarquía adscrito a otra Dirección de esa Alcaldía.
3.- Que con motivo de mi reincorporación igualmente ordene a la citada Alcaldía, el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la oportunidad en que fui notificada del contenido de la Providencia impugnada, hasta el momento en que se efectúe mi reincorporación, a las cuales tengo derecho de acuerdo con la Ley, lo cual comprende el sueldo percibido como Abogado ‘C’, con sus respectivos aumentos en el tiempo, la prima de profesionalización, el bono vacacional y la bonificación de fin de año de acuerdo con lo previsto en los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como los complementos de dicho bono y bonificación previstos en la Convención Colectiva suscrita por el Municipio Chacao con sus empleados y trabajadores, y de todos los demás beneficios que me correspondan consagrados en dicha Convención Colectiva. En tal sentido, solicito que se le requiera a la Alcaldía del Municipio Chacao que presente (…) la mencionada Convención Colectiva.
4.- Que se ordene a la Alcaldía (…) calcule el pago de las prestaciones sociales acumuladas, desde la fecha en que se hizo efectiva mi destitución hasta la fecha en la que se realice mi reincorporación.
5.- Que requiera a la citada Alcaldía que consigne (…) el expediente disciplinario Nº 07-10, instruido por la Dirección de Recursos Humanos, contentivo de la averiguación disciplinaria instruida en mi contra.
6.- Que declare CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con todos los pronunciamientos de Ley (…)”. (Mayúsculas del escrito).

II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DEL AUTO APELADO
El 5 de febrero de 2013, el abogado Andrés Alberto Álvarez Iragorry, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, consignó escrito de fundamentación a la apelación del “(…) auto dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de octubre de 2012 (…) mediante el cual se rechazó la fijación de una nueva oportunidad (…) para la evacuación del testigo, ciudadano MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ (…)”, con base en las siguientes consideraciones:
Indicó, que en fecha 21 de octubre de 2011, presentó escrito de promoción de pruebas ante el Tribunal de la causa, entre las cuales promovió tres (3) testimoniales, siendo uno ellos la del Dr. Miguel Ángel Fernández “(…), “(…) a fin de que ratificara (…) los Informes Médicos suscritos por él (…)”, que por auto de fecha 4 de noviembre de 2011, el a quo “(…) declaró procedente la oposición por considerar que ‘la prueba promovida por la parte querellante como testimonial es inconducente’”, que el 8 de noviembre de 2011, apeló dicho auto el cual fue admitido en un solo efecto y declarado con lugar mediante sentencia Nº 2012-0428, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 12 de marzo de 2012.
Que en fecha 4 de junio de 2012, el Juzgador de Instancia “(…) ordenó la evacuación de las pruebas testimoniales (…). En tal sentido, se ordenó librar boleta de citación a los ciudadanos MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ, antes mencionado, y a los otros dos (2) testigos, para que comparecieran al sexto (6º) día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las citaciones (…), el Alguacil del Tribunal consignó las citaciones en fecha 25 de julio de 2012 (…), el sexto (6º) día de despacho se verificó el día 6 de agosto de 2012. A pesar de que llevamos a testificar al ciudadano MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ, el Tribunal se negó a recibir y evacuar al testigo por cuanto supuestamente en palabras de la Secretaria del Tribunal, ya el Alguacil había anunciado el acto y no apareció nadie. (…) que para el momento en que llegamos el auto mediante el cual el acto de evacuación se declaró desierto NO HABÍA SIDO ELABORADO Y NO CONSTABA EN EL EXPEDIENTE, POR LO QUE NO EXISTÍA (…) Y EN CONSECUENCIA TENÍAMOS DERECHO A QUE EL TESTIGO PROMOVIDO FUERA EVACUADO (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Agregó, que en fechas 6 y 8 de agosto de 2012, solicitó “(…) que se fijara una nueva oportunidad para la evacuación del testigo MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ (…), ANTES DE QUE SE CONSIGNARA EN EL EXPEDIENTE EL AUTO MEDIANTE EL CUAL SE DECLARÓ DESIERTO EL ACTO DE EVACUACIÓN DE TESTIGOS. SIN EMBARGO, EN ACTITUD FRAUDULENTA, EL TRIBUNAL NO FOLIÓ DE INMEDIATO EL EXPEDIENTE Y CAMBIÓ EL ORDEN DE INTRODUCCIÓN DE LOS DOCUMENTOS, HACIENDO VER QUE EL AUTO DE DECLARACIÓN DEL ACTO DE EVACUACIÓN DE TESTIGOS COMO DESIERTO OCURRIÓ ANTERIORMENTE A LA INDRODUCCIÓN DE NUESTRA SOLICTUD DE UNA NUEVA OPORTUNIDAD, Y TAMBIÉN AL FOLIAR LAS ACTUACIONES COMO SI NUESTRA SOLICITUD DE NUEVA OPORTUNIDAD SE HUBIERA CONSIGNADO CON POSTERIORIDAD”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Alegó, que el 10 de octubre de 2012, previo el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 6 de agosto de 2012, hasta la citada fecha, el a quo “(…) rechazó nuestro pedimento (…) y ordenó la notificación de las partes (…) para la audiencia definitiva”, siendo apelado dicho auto el día 15 del mismo mes y año, el cual fue oído en un solo efecto el 17 de octubre de 2012.
Señaló, que en fecha 8 de agosto de 2012, le solicitó al Jefe de la Oficina de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, “(…) apostado en el Piso 1 del Edificio INPRES (…) una certificación de que mi persona (ANDRÉS ÁLVAREZ IRAGORRY) y el ciudadano MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ, ingresamos al Piso 6 del Edificio INPRES, el día 6 de agosto de 2012, entre las 8:57 y/o 8:58 am (sic), tal como aparecía en la Página 321 del cuaderno de control llevado por esa Oficina para el Piso mencionado en el mes de agosto del año 2012 (…)”, sin embargo el Jefe de la aludida Oficina se limitó a indicarle verbalmente “(…) que esas hojas de control eran para uso interno (…) colocándonos en estado de indefensión y violando nuestro derecho de petición, consagrado en los artículos 51 de la Constitución (…) y 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues teníamos derecho a una respuesta oficial escrita (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Consideró, que el Tribunal de la causa “(…) al no proveer sobre esta última denuncia (…) violó el principio de congruencia de la sentencia, consagrado en el artículo 243º, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil (…)”.
Delató, que el a quo en el auto objetado incurrió en una “Errónea interpretación del artículo 483, aparte tercero del Código de Procedimiento Civil”, por cuanto “(…) dejó agotar el lapso sin proveer sobre nuestra diligencia de fecha 6 de agosto de 2012, ratificada (…) en fecha 8 de agosto de 2012, y no consideró que para la fecha en que hicimos nuestra petición, el lapso no se había agotado”. (Resaltado del escrito).
Finalmente, solicitó que se declarara “CON LUGAR la presente apelación (…), debiéndose en consecuencia: a) Reponer la causa al estado en que se ordene la evacuación del mencionado testigo; b) Declarar la presente apelación como asunto prejudicial sin el cual, podrá no dictarse sentencia que resuelva la apelación interpuesta en contra de la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DEL FALLO APELADO
El 5 de febrero de 2013, el abogado Andrés Alberto Álvarez Iragorry, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, consignó escrito de fundamentación a la apelación ejercido contra “(…) la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de noviembre de 2012 (…) mediante el (sic) cual se declaró SIN LUGAR la querella contencioso-funcionarial ejercida (…)”, con base en las siguientes consideraciones:
En primer lugar, en el Capítulo I, intitulado “LOS HECHOS”, señaló que su representada el 23 de septiembre de 2010, fue atendida en su residencia “(…) por personal médico y paramédico de RESCARVEN, en virtud de haberse sentido indispuesta (…) se le diagnosticó síndrome febril agudo y dolor abdominal (…)”, luego el día 26 del mismo mes y año acudió a la Policlínica Metropolitana “(…) diagnosticándosele síndrome febril agudo (…) por lo que se le indicó reposo médico por tres (3) días (…)”, que el día “(…) 28 de septiembre de 2010 le correspondía a mi representada reincorporarse de las vacaciones que disfrutaba hasta el día lunes 27 (…), pero en virtud de la confirmación del cuadro de dengue hemorrágico, no le fue humanamente posible (…)”, que en igual fecha el médico tratante, le extendió el reposo hasta el 3 de octubre de 2010, siendo éste prorrogado hasta el día 8 de octubre de 2010, quien le emitió los informes respectivos, situación ésta que fue informada por correo electrónico al Consultor Jurídico de la Alcaldía del Municipio Chacao, por el cónyuge de la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, que tanto la Gerente de Asesoría Legal como el Consultor Jurídico, ambos de la citada Alcaldía, a través del correo electrónico le hicieron saber al esposo de su representada que “(…) acudiera a conformar los reposos (…)”, razón por la que acudió el día 11 de octubre de 2010, a la sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en cuyo lugar se negaron “(…) a conformarle dichos reposos y les colocó en el dorso (…) un sello que señalaba que ‘El presente reposo no podrá ser conformado por esta Dirección en virtud de su extemporaneidad (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Reiteró, que su representada se reincorporó a sus labores funcionariales el 11 de octubre de 2010. Posteriormente, mediante comunicación Nº 2582 de fecha 25 de octubre de 2010, su mandante fue notificada de la apertura en su contra del Procedimiento Disciplinario de Destitución “(…) motivado a estar presuntamente incursa en la causal contenida en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, luego le formularon cargos basados en la misma normativa, presentó sus descargos, se aperturó el lapso probatorio, se promovieron y evacuaron las pruebas correspondientes, concluyendo dicho procedimiento con la emisión de la Providencia Administrativa rubricada por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, por medio de la cual se le destituyó del “(…) cargo de Abogado ‘C’ que desempeñaba en la Gerencia de Asesoría Legal adscrita a la Consultoría Jurídica de esa Alcaldía (…)”, requiriendo al efecto la nulidad de dicha Providencia, conforme a los alegatos que reiteró en el presente escrito y que fueron puestos de manifiesto en el escrito libelar, siendo declarada “SIN LUGAR” por el Tribunal de la causa el 28 de noviembre de 2012, la cual transcribió en el presente Capítulo. (Resaltado y mayúsculas del escrito).
En el Capítulo II del citado escrito, denominado “FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN”, expuso entre otras cosas, lo siguiente:
“1) La pretendida y perversa configuración del supuesto de abandono injustificado del trabajo a que se refiere el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por supuesta inobservancia de unas normas no publicadas en Gaceta Oficial y el sacrificio del derecho a la salud como parte del derecho a la vida (artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) en virtud de la aplicación preferente en detrimento de la Constitución, de una norma reglamentaria y de una práctica administrativa ‘praeter legem’ (al margen de la ley) y ‘contra legem’ (contra la ley), con el fin de favorecer la destitución de un funcionario y desproteger al débil jurídico de la relación de empleo público (el funcionario público):
Ciertamente, el artículo 60 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable en virtud de la falta de reglamentación oportuna de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por remisión del artículo 26 de esta última (…) señala que para el otorgamiento del permiso de enfermedad o accidente (…), el funcionario deberá presentar certificado expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado (…); o por el servicio médico, si el funcionario no está afiliado (…) ; o por el médico privado que atendió al funcionario (…).
Ahora bien, UNA COSA ES QUE EL INSTITUTO (…) CERTIFIQUE LA EXISTENCIA DE UNA INCAPACIDAD, POR ENFERMEDAD O ACCIDENTE, Y OTRA COSA, ES QUE EL INSTITUTO (…) SE ARROGUE DE MANERA ARBITRARIA, ILEGAL E INSCOSTITUCIONAL, LA FACULTAD DE CONFORMAR REPOSOS EMITIDOS POR MÉDICOS EN EJERCICIO PRIVADO DE SU PROFESIÓN O INSTITUCIONES DE SALUD DE CARÁCTER PRIVADO, PUES NI LA LEY DEL SEGURO SOCIAL NI SU REGLAMENTO LE CONFIEREN AL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, NI LA RECTORÍA SOBRE DICHOS MÉDICOS O POR INSTITUCIONES (…) NI LA COMPETENCIA LEGAL PARA HOMOLOGAR LOS REPOSOS QUE EMITAN LOS PROFESIONALES DE LA SALUD EN EJERCICIO PRIVADO DE LA PROFESIÓN O LAS REFERIDAS INSTITUCIONES ANTES REFERIDAS EMITAN A UN FUNCIONARIO PÚBLICO POR MOTIVO DE ENFERMEDAD. Al respecto, debe destacarse que el artículo 137 de la Constitución (…) consagra ‘el principio de legalidad’ (…). De modo que si bien, como se señalar (sic) en la opinión del Consultor Jurídico ad hoc y en la Providencia Administrativa recurrida, la Ley del Seguro Social faculta al Instituto (…) para dictar normas internas que regulen su funcionamiento (los artículos 53 de la Ley del Seguro Social y 29 de su Reglamento General señalan que corresponde al Consejo Directivo del referido Instituto dictar las normas internas que rijan su organización) esas normas internas no pueden crear obligaciones o limitaciones a personas externas a dicho organismo (…) y mucho menos, pueden crear obligaciones cuyo incumplimiento puede generar una sanción disciplinaria tan grave como es la destitución de un funcionario, pues ello es materia de la reserva legal. En consecuencia, CUANDO EL INSTITUTO (…) DICTA UNAS ‘NORMAS DE APLICACIÓN NRO. 9.8 Y 9.9 APROBADAS POR EL CONSEJO DIRECTIVO DEL IVSS SEGÚN RESOLUCIÓN ACTA 35 DEL 03-09-2002’ Y UNOS ‘REQUISITOS PARA LA CONFORMACIÓN DE REPOSOS’ NO PUBLICADOS EN GACETA OFICIAL, SEGÚN LOS CUALES SE PREVÉ LA OBLIGACIÓN DE CONFORMAR LOS REPOSOS EMITIDOS POR MÉDICOS EN EJERCICIO PRIVADO DE LA PROFESIÓN, POR INSTITUCIONES DE SALUD DE CARÁCTER PRIVADO U HOSPITALES PÚBLICOS, ESTÁ INCURRIENDO EN UNA PRÁCTICA ADMINISTRATIVA (…) AL MARGEN DE LA LEY (…), Y SOLICITO DE ESA CORTE (…) QUE ASÍ LO DECLARE”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Alegó, que de acuerdo con el contenido del artículo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa “(…) no puede el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, aparte de no tener competencia legal para ello, colocar sellos de conformación a reposos médicos emitidos por médicos en ejercicio privado de la medicina, por instituciones de salud de carácter privado u hospitales públicos, que les presenten los funcionarios-pacientes o pretendidos representantes de éstos (…)”.
Enfatizó, que “LA SENTENCIA RECURRIDA TUVO LA OSADÍA E IMPERTINENCIA DE CALIFICAR AL CÓNYUGE DE MI REPRESENTADA COMO CONTUMAZ (REBELDE), DANDO A ENTEDER QUE ÉSTE SE NEGÓ A ACUDIR ANTE EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN REPRESENTACIÓN DE SU CÓNYUGE EN REPOSO ABSOLUTO (…). TAMBIÉN EL CONSULTOR JURÍDICO DE LA ALCALDÍA (…) DIO A ENTENDER, EN EL MEMORÁNDUM DE SOLICITUD DE APERTURA DE UNA AVERIGUACIÓN DISCIPLINARIA CONTRA (…) MI REPRESENTADA, QUE ÉSTA NO CONFORMÓ LOS REPOSOS ANTE EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, A PESAR DE QUE SE LE SEÑALÓ A SU CÓNYUGE QUE DEBÍA HACERLO, COMO SI EL CITADO CONSULTOR JURÍDICO TUVIESE EL DERECHO DE IMPARTIR ÓRDENES E INSTRUCCIONES AL CÓNYUGE DE MI REPRESENTADA (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Acotó, que su representada “SE ENCONTRABA EN REPOSO ABSOLUTO POR PADECER DENGUE HEMORRÁGICO CON COMPROMISO HEPATOCELULAR, QUE ES UNA ENFERMEDAD GRAVE Y POTENCIALMENTE MORTAL, SEGÚN LO SEÑALÓ EL MÉDICO TRATANATE (…), NO PUDIENDO REALIZAR DILIGENCIA ALGUNA ANTE EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (…)”. (Resaltado y mayúsculas del escrito).
Aseguró, que “EL ARTÍCULO 60 DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA TRAE COMO CONSECUENCIA UNA SITUACIÓN TOTALMENTE ABUSIVA, PERVERSA, INCONSTITUCIONAL Y COMPLETAMENTE AL MARGEN DE LA REALIDAD VENEZOLANA, Y ES QUE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS DE CARRERA REGIDOS, ANTES POR LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA Y AHORA POR LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, Y AFILIADOS AL SEGURO SOCIAL, QUE SUFRAN DE UNA INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD O ACCIDENTE, TIENEN LA OBLIGACIÓN IMPLÍCITA DE TRATARSE EXCLUSIVAMENTE EN INSTALACIONES DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, PUES DE LO CONTRARIO, SUS SUPERIORES JERÁRQUICOS NO PUEDEN OTORGARLES PERMISO ALGUNO POR INCAPACIDAD, QUEDANDO EN CONSECUENCIA SUJETOS Y EXPUESTOS A LA SANCIÓN DE DESTITUCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 86, NUMERAL 9 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, POR ABANDONO INJUSTIFICADO AL TRABAJO (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Refirió, que “(…) nuestro ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que los organismos y entes de la Administración Pública puedan contratar pólizas colectivas de HCM, a fin de que los funcionarios a su servicio puedan atender sus incapacidades, ya sea por enfermedad o accidente, en las instituciones privadas de salud a las que estén afiliados dichos seguros (…)”, por lo que “La aplicación de esta norma reglamentaria perversa e inconstitucional como señalamos supra, como es el artículo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa se ha realizado en el caso de mi representada, en detrimento y desmedro del derecho constitucional que ella tiene al cuidado, resguardo y protección de su salud, a su integridad física y a su vida, derechos éstos consagrados en los artículos 43, 46, numeral 4 y 83 de la Constitución (…)”, lo cual –a su juicio- “(…) puede dar lugar a la desaplicación de una norma reglamentaria como el artículo 60 del Reglamento (sic) de la Ley de Carrera Administrativa (…)”, viciándose así “(…) la Providencia Administrativa recurrida de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Resaltado del escrito).
En segundo lugar, reiteró que “La desaplicación, interesada y por conveniencia, del artículo 79, literal ‘f’ de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (antes 102, literal ‘f’ de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ‘ratione temporis’) conforme al cual, la enfermedad constituye una causal (sic) justificada de inasistencia al trabajo”, que “Durante todo el procedimiento administrativo y (…) en primera instancia (…) hemos insistido en la aplicación del artículo 102, literal ‘f’ de la anterior Ley Orgánica del Trabajo (…)”, toda vez que “(…) dicho literal establece como salvedad, que la enfermedad debe considerarse causal justificada de inasistencia al trabajo” y que “(…) si bien la diferenciación entre un régimen laboral ordinario y un régimen estatutario para los funcionarios públicos tiene consagración constitucional, dicha diferenciación debe entenderse en virtud de las especificidades de la relación de empleo público. Sin embargo, la enfermedad es un aspecto en el cual, TODOS LOS SERES HUMANOS NOS IGUALAMOS, POR LO CUAL RESULTA UNA DISCRIMINACIÓN CONTRA LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS, VIOLATORIA DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 21 DE LA CONSTITUCIÓN (…) NEGAR A MI REPRESENTADA LA APLICACIÓN DE LA NORMA DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, ‘SUPRA’ MENCIONADA, CON EL SOLO (sic) ARGUMENTO DE QUE ES FUNCIONARIA PÚBLICA (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Insistió, en que “(…) la Providencia Administrativa recurrida negó equivocadamente la aplicación del artículo 102, literal ‘f’ de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy: 79, literal ‘f’ de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras), en perjuicio de mi representada (…)” y que “(…) el Juez a quo, nada resolvió al respecto, violando el principio de congruencia de la sentencia de conformidad con el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Resaltado del escrito).
En tercer lugar, arguyó “El desconocimiento arbitrario del valor probatorio de los reposos médicos conferidos a mi representada y de su suficiencia a los fines de considerar su ausencia del trabajo como justificada” y que “La enfermedad de un ser humano constituye un hecho jurídico cuyo diagnóstico puede ser llevado a cabo por un profesional habilitado conforme a la ley para el ejercicio de la medicina: en este sentido, el artículo 35 de la Ley de Ejercicio de la Medicina (…) autoriza a los Doctores en Medicina, Médicos Cirujanos y Médicos Integrales Comunitarios para certificar aquellos hechos que comprueben en el ejercicio de su profesión (…)”, requiriendo al efecto “EL RECONOCIMIENTO, EFECTUADO POR EL MÉDICO TRATANTE, DE REPOSOS MÉDICOS EMITIDOS A UN FUNCIONARIO PÚBLICO, ES MÁS QUE SUFICIENTE PARA DESCARTAR LA APLICACIÓN DE CUALQUIER SANCIÓN DE DESTITUCIÓN EN PERJUICIO DE DICHO FUNCIONARIO (…)”, que en el caso de autos, el médico tratante de su representada, reconoció los reposos médicos conferidos a la misma, a través de la deposición que al efecto éste hizo en fecha 29 de noviembre de 2010, durante el período de prueba del procedimiento que se llevó a cabo vía administrativa, razón por la que solicitó que “SE ABANDONE ESA JURISPRUDENCIA (…) QUE PRETENDE FAVORECER A TODA COSTA, LA DESTITUCIÓN DEL FUNCIONARIO, SIN IMPORTAR SU DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA (…)”. (Resaltado y mayúsculas del escrito).
En cuarto y último lugar, hizo alusión en cuanto a la “Afirmación incorrecta del Juez a quo, que no se corresponde con lo contenido en las actas del expediente disciplinario”, aseverando al efecto que “En la sentencia recurrida (…) el Juez a quo afirmó que ‘el Consultor Jurídico le indicó [a mi representada, a través del cónyuge de ésta] por la misma vía [e-mail de fecha 5 de octubre de 2010] el deber de convalidar tales reposos médicos ante el IVSS por tratarse de reposos prolongables por más de tres (03) días y que los mismos podrían hasta ser consignados en su lugar de trabajo el día de su reincorporación (…). Este señalamiento, hecho por el Juez a quo en la citada sentencia, es falso, por cuanto, en el e-mail de fecha 5 de octubre de 2010, remitido por la Gerente de Asesoría Legal de la Alcaldía de Chacao, en ninguna parte del texto “(…) se mencionó que los reposos médicos debían ser certificados ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ‘por tratarse de reposos prolongables por más de tres (03) días’. Tampoco se señaló que existía un supuesto plazo de setenta y dos (72) horas para convalidar tales reposos, ni que tales reposos se agotarían o fenecerían en sus datas. Por el contrario, el ciudadano Consultor Jurídico (…) en e-mail de fecha 5 de octubre de 2010 (…) expresó que a mi representada ‘no se le impuso limitación alguna referente al momento en que debe convalidar los reposos (…) ¿En qué se fundamentó el Juez a quo para señalar que el Consultor Jurídico le indicó a mi representada por e-mail ‘el deber de convalidad tales reposos médicos ante el IVSS por tratarse reposos prolongables por más de tres (03) días’ (…). De lo expuesto se evidencia que el Juez a quo hizo, en su sentencia (…) una afirmación que no consta en las actas del expediente administrativo-disciplinario, y que beneficia indebidamente los intereses de la Alcaldía (…), colocando en entredicho su imparcialidad (…)”. (Resaltado, corchetes y mayúsculas del escrito).
Concluyó, solicitando se declarara con lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia se “REVOQUE la sentencia apelada (…). Que se declare la nulidad absoluta de la referida Providencia Administrativa s/n del 20 de diciembre de 2010, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao (…). Que se ordene la reincorporación de mi representada al cargo de Abogado ‘C’ que desempeñaba en la Gerencia de Asesoría Legal (…), o a otro cargo de igual jerarquía (…), se ordene (…) el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir y a las que tiene derecho conforme a la Ley, desde la fecha en que fue notificada de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación (…), que calcule el pago de sus prestaciones sociales acumuladas (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN DEL AUTO APELADO
En fecha 18 de febrero de 2013, se recibió de la abogada Yeniré Reyes Romero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación del auto de fecha 10 de octubre de 2012, dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base en los siguientes argumentos:
Alegó, como punto previo “LA IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO CONTRA EL AUTO DE FECHA 10 DE OCTUBRE DE 2012 Y EL EJERCIDO CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA”, que “En fecha 15 de octubre de 2012, la parte querellante apeló del auto dictado por el Tribunal Superior (…) el 10 de octubre de 2012, mediante el cual fue rechazada su solicitud concerniente a la fijación de una nueva oportunidad para evacuar la prueba testimonial al declarar que el lapso de evacuación de pruebas había culminado”, siendo éste oído en un solo efecto por el Tribunal de la causa el 17 de octubre de 2012, que “En el extracto del auto que oyó el recurso de apelación (…), se evidencia (…) que la tramitación de dicha apelación dependería del suministro de los fotostatos indicados por el Tribunal que hiciere la parte apelante. Tal es el caso, que en dicho juicio fue dictada sentencia definitiva la cual también fue apelada por la parte querellante y oída la misma en ambos efectos mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2012 (…)” y que “(…) la parte apelante no cumplió con su carga procesal de suministrar al Tribunal las reproducciones fotostáticas indicadas en el auto de fecha 17 de octubre de 2012 y mucho menos señaló aquellas que a su juicio fueran necesarias para resolver dicho recurso (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Luego, señaló que “La representación judicial de la parte apelante en primer lugar alega que el Tribunal Superior (…) violó el principio de congruencia previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no proveyó los alegatos expuestos respecto a la supuesta tempestividad de su llegada al acto de evacuación de testigos”.
A tal fin, la representación judicial del Municipio recurrido, reprodujo el texto del auto apelado, resaltando al efecto que el Tribunal de la causa “(…) en fecha 10 de octubre de 2012, dictó auto a los fines de proveer las diligencias estampadas en fecha 08 y 09 de agosto de 2012, por la parte recurrida y la parte recurrente, respectivamente (…)”, destacando que “(…) la diligencia de fecha 08 de agosto de 2012, fue suscrita por (sic) apoderada judicial del Municipio demandado, en la que (…) se expresó ‘(…) vencido como se encuentra el lapso de evacuación de pruebas en la presente causa, solicito a este Tribunal fije Audiencia definitiva (…)’”, que mediante diligencia de fecha 9 de agosto de 2012, la representación judicial de la parte recurrente, rechazó lo requerido por la apoderada judicial del Municipio Chacao, aduciendo que aún “(…) no ha finalizado el lapso de evacuación de pruebas, no siendo procedente aún la fijación de la fecha para que tenga lugar dicha audiencia (…)”, quedando así evidenciado que el a quo “(…) en atención a las solicitudes hechas por ambas partes, computó los días de despacho que habían transcurrido desde el fijado para la evacuación de las testimoniales, es decir, el sexto (6to) día de los diez a que hace referencia el artículo 106 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, constatando, que el día 10 de octubre de 2012, ya había sido superado dicho lapso y que en consecuencia procedería a fijar la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia definitiva, previa notificación de las partes de dicho auto”. (Resaltado del escrito).
Agregó, que “(…) en atención a lo expuesto, resulta evidente que el Juez de instancia en el auto apelado no incurrió en el vicio de incongruencia, pues su actuación estuvo circunscrita a la resolución de las alegación (sic) hechas por las partes en diligencias de fechas 08 y 09 de agosto de 2012, razón por la cual solicitamos sea desestimado dicho alegato”.
Que la parte apelante, argumentó que el a quo “(…) incurrió en prácticas fraudulentas para alterar la foliatura del expediente en perjuicio de sus derechos; toda vez que a su decir, él solicitó la nueva oportunidad para la evacuación del testigo antes que el tribunal (sic) declarase desierto dicho acto”. Al respecto, la representación judicial del aludido Municipio, indicó, que “(…) se trata de una acusación que con tal ligereza hace la parte apelante sin promover prueba alguna, y que en definitiva cuesta entender en qué forma afecta la esfera de sus derechos, pues no cambia el hecho de no haber llegado a la evacuación de los testigos a la hora fijada por el tribunal (sic) y mucho menos le impidió solicitar una nueva oportunidad de acuerdo con lo dispuesto en el cuarto aparte del artículo 483 del Código de Procedimiento Civil. Por tal razón solicitamos que el referido alegato sea desestimado (…)”.
En cuanto “(…) a la incorrecta interpretación del (…) tercer aparte del artículo 483, del Código de Procedimiento Civil, la parte apelante señala que el tribunal (sic) a quo ‘(…) simplemente dejó agotar el lapso sin proveer [su] diligencia de fecha 6 de agosto de 2012, y no consideró que para la fecha en que [hizo] [su] petición, el lapso no se había agotado (…)’”. Sobre este punto, la representación judicial del Municipio Chacao, indicó que “(…) es el caso, que la parte promovente de dicha prueba no se presentó con los testigos a la hora indicada por el Tribunal, por ello, el acto fue declarado desierto; lo que generó el (sic) la parte querellante la necesidad de solicitar una nueva oportunidad, lo cual hizo el mismo día (…). Sin embargo, la parte querellante (…) no insistió el ratificar su solicitud (…) y más aún cuando de conformidad con lo previsto en el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, los términos o lapsos para el cumplimiento de los actos procesales no pueden ser relajados”. (Corchetes del escrito).
Finalmente, solicitó se declarara “Improcedente la pretendida acumulación de apelaciones; o en su defecto, (…) sin lugar el presente recurso de apelación y (…) firme el auto apelado”.
V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN DEL FALLO APELADO
En fecha 18 de febrero de 2013, se recibió de la abogada Yeniré Reyes Romero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de noviembre de 2012, en los siguientes términos:
En primer lugar, transcribió “(…) los argumentos sostenidos por el Juez de Instancia para dictar ese fallo (…)”.
Luego, hizo una síntesis de los alegatos esgrimidos por el apoderado judicial en el escrito de fundamentación de la apelación incoada.
Seguidamente, expuso como primer punto que “La parte apelante solicita se desaplique el artículo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ya que va ‘(…) en detrimento y desmedro del derecho constitucional que [la querellante] tiene al cuidado, resguardo y protección de su salud, a su integridad física y a su vida, derechos éstos consagrados en los artículos 43, 46, numeral 4 y 83 de la Constitución (…)’”. (Corchetes del escrito).
Al respecto, la representación judicial del Municipio recurrido, hizo referencia al artículo 334 de la Carta Magna y de las sentencias Nros 833 y 71, de fechas 25 de mayo de 2001 y 27 de enero de 2010, dictadas tanto por la Sala Constitucional como de la Sala Político Administrativa, ambas del Máximo Tribunal, referidas al control difuso de la Constitución. De igual modo, apuntó que “(…) de una simple lectura de las normas en cuestión, resulta evidente que no existe colisión alguna entre dichas normas que haga procedente la desaplicación de la norma reglamentaria, pues las normas constituciones consagran el derecho a la vida, a la integridad personal -específicamente a la responsabilidad del funcionario que infrinja maltratos y sufrimientos a cualquier persona- y salud como hecho social y la obligación del Estado en garantizarla, por su parte, y precisamente en atención y respeto a tales derechos, la norma reglamentaria viene a establecer un requisito para que se reconozca a los funcionarios públicos el permiso correspondiente para ausentarse del trabajo cuando medien razones de enfermedad o accidente que ameriten su incapacidad para el trabajo. De manera que el artículo del Reglamento (sic) de la Ley de Carrera Administrativa, lejos de limitar el derecho a la vida, integridad personal y a la salud como pretende hacerlo ver la parte apelante, con la supuesta ‘obligación implícita de tratarse exclusivamente en instalaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales’ que a su decir es una ‘situación (…) inconstitucional y completamente al margen de la realidad venezolana’; en definitiva sólo puede traducirse en otra garantía del derecho a la salud, pues, el legislador consideró idóneo que, independientemente de la atención médica que reciba el funcionario –privada o pública-, además, sea una entidad pública nacional la que se encargue de la evaluación médica del funcionario y certifique o convalide la incapacidad por enfermedad o accidente que padezca el funcionario”. (Resaltado del escrito).
Asimismo, reprodujo el contenido de los artículos 9 de la Ley del Seguro Social, 147 del Reglamento de dicha Ley, 54 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, manifestando al efecto que “(…) la propia Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios públicos tienen derecho al otorgamiento de los permisos y licencias previstos en sus Reglamentos, por lo que al no haber sido reglamentada, se mantienen vigentes las disposiciones del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que a tal efecto establece de manera categórica que para poder gozar del permiso por enfermedad debe cumplirse indefectiblemente con la presentación de ‘certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, si el funcionario ésta asegurado’, tal como es el caso de la querellante, quien pretendía gozar del permiso por enfermedad, se encuentra efectivamente inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y realiza los respectivos aportes para la seguridad social venezolana (…)” y que “(…) aún en el supuesto negado que no se le hubiese informado a la querellante que debía convalidar los reposos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dicho trámite debía ser realizado por la misma por mandato legal expreso cuyo desconocimiento no puede ser alegado como justificación de la falta de convalidación, todo lo cual debe conllevar a esta Corte a desestimar el presente alegato”. (Subrayado del escrito).
Como segundo punto, adujo que la parte apelante indicó que el fallo recurrido “(…) tuvo la osadía e impertinencia de calificar al cónyuge de [su] representada como [contumaz] rebelde, dando a entender que éste se negó a acudir ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en representación de su cónyuge en reposo absoluto (…)’ y que también el Consultor Jurídico de la Alcaldía (…) dio a entender que la querellante ‘(…) no conformó los reposos ante el Instituto (…), a pesar de que se le señaló a [su] cónyuge que debía hacerlo, como si el citado Consultor Jurídico tuviese derecho de impartir órdenes e instrucciones al cónyuge de su representada (…)’; aún cuando, ‘(…) la diligencia para obtener el certificado de incapacidad es personalísima y no admite la representación a que se refiere el artículo 25 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)’”. (Corchetes del escrito).
Sobre el particular y previa transcripción de un extracto del fallo apelado, la representación judicial del Municipio recurrido, expresó que el “(…) a quo, en modo alguno se refirió al cónyuge de la querellante; pues tal argumentación estaba dirigida a la conducta de la querellante” y que “(…) de una simple lectura del e-mail de fecha 05 de octubre de 2010 (…) se puede apreciar que en forma alguna el Consultor Jurídico de la Alcaldía pretendió imponer obligaciones al cónyuge de la querellante, ya que simplemente recalcó el cumplimiento de un requisito indispensable para regular la situación de la querellante y que ésta como profesional del derecho debe conocer; así como también conscientes estamos que tal diligencia es de carácter personal porque se requiere la evaluación del trabajador afectado”, por ello “(…) solicitamos se desestimen los alegatos de la parte apelante toda vez que estos sólo pretenden distraer la atención de esta digna Corte (…)”.
Como tercer punto, indicó que la parte apelante, “Alegó que la sentencia apelada se encuentra viciada por incongruencia al no pronunciarse sobre la solicitud de aplicar el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal ‘f’, aplicable ratione temporis”. Al efecto, la representación judicial del Municipio recurrido, refirió que “(…) la Administración no representa intereses sino que está al servicio de los ciudadanos y es esto lo que la diferencia de otras funciones del Estado como la legislativa o jurisdiccional. Por ello, el servicio como una actividad de la Administración se manifiesta a través del actuar del funcionario público, y en atención a esa particularidad, el legislador constituyente, en el artículo 144 de la Constitución (…) ordenó la creación de una ley que establezca la función pública (…)”, que el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el derecho de los funcionarios públicos al otorgamiento de los permisos y licencias que se establezcan en el Reglamento que sobre ese cuerpo estatutario se dicte, como bien fue señalado con anterioridad, tal reglamentación no se ha dado “(…) y por lo tanto mantiene vigencia el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”, en sus artículos 59 y 60.
Añadió, que “(…) la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable en razón del tiempo, establece las disposiciones que vienen a regular las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social (artículo 1) y en su artículo 8, excluye a los funcionarios públicos (…) precisando que ésta Ley Orgánica sólo mantendrá un ámbito de aplicación sobre éstos, en todo aquello no previsto en los ordenamientos estatutarios que regulen la carrera administrativa y en lo atinente en materia de negociación colectiva. Es por ello, que esta representación insiste en que el alegato de la parte querellante relativo a la supuesta violación del principio de igualdad ante la ley por la no aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable en razón del tiempo, carece de fundamentación lógico-jurídico, pues precisamente por tratarse de regímenes distintos es que el legislador patrio ha establecido un marco regulatorio para cada uno de estos –trabajadores y funcionarios públicos- cuya desaplicación o asimilación entre uno y otro no corresponde a la Administración y en todo caso no representa ni siquiera una amenaza de violación al principio de igualdad previsto en nuestra Carta Magna, mucho menos una violación del mismo (…), razones por las cuales consideramos inaplicable las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo al tratarse el caso bajo estudio de una funcionaria pública, como lo era la querellante y cuyo régimen atiende a una relación estatutaria regulada necesariamente en forma distinta a como lo hace el derecho laboral en razón de los intereses públicos que la rodean, a quien se le imputó la comisión de la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y luego de la sustanciación del procedimiento administrativo de destitución en el que vale la pena acotar, le fueron garantizados todos sus derechos, se pudo concluir que la funcionaria efectivamente incurrió en la falta; y en consecuencia, le fue aplicada la sanción de destitución; por lo cual mal puede afirmarse que el Juez a quo al dictar su sentencia incurrió en el vicio de incongruencia, pues como bien puede apreciarse decidió conforme lo alegado y probado por la (sic) partes. Así solicitamos sea declarado (…)”.
Como cuarto punto, afirmó que el apoderado judicial de la parte recurrente “(…) alegó que los reposos conferidos a su representada son instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos que tienen la misma fuerza probatoria que el instrumento público en cuanto al hecho material de las declaraciones que contiene y que ‘(…) tal como lo prevé el artículo 1363 del Código Civil…los reposos conferidos a [su] representada tienen pleno valor probatorio, por cuanto no fueron desvirtuados por el Ente querellado, a través de un medio probatorio idóneo capaz de desvirtuarlos (…)’”. En torno a ello, la representación judicial de la parte recurrida, sostuvo que durante el lapso probatorio ante el Tribunal de la causa, la parte recurrente de conformidad con los artículos 431 y 477 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba testimonial “(…) a fin de que se ratifiquen los siguientes documentos privados, en los que se pretende probar y dejar constancia del diagnóstico médico de dengue hemorrágico (…) que padeció [su] representada, haciendo la salvedad de que dicho diagnóstico médico una vez ratificado y reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones, y hace fe hasta prueba en contrario de la verdad de dichas declaraciones (…). Los documentos cuya ratificación se solicitan son los siguientes: a) Informe médico de fecha 28 de septiembre de 2012, suscrito por el Dr. MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ (…) y se le prescribió reposo médico desde esa fecha hasta el 03 de octubre de 2010, inclusive. b) Informe Médico de fecha 04 de octubre de 2012 suscrito por el Dr. MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ (…) y donde se le prescribió reposo médico desde esa fecha hasta el 08 de octubre de 2010, inclusive (…)’. Al respecto “Esta representación se opuso a la admisión de los referidos medios probatorios por considerarlos impertinentes ya que el controvertido en el presente caso se circunscribe a que los referidos reposos no fueron convalidados ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como lo dispone el artículo 60 del Reglamento (sic) de la Ley de Carrera Administrativa” (Corchetes, mayúsculas, subrayado y resaltado del escrito).
Refirió, que por auto de fecha 4 de noviembre de 2011, el a quo declaró “(…) inconducente la prueba testimonial promovida”, siendo revocado en fecha 12 de marzo de 2012, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, “(…) parcialmente el auto apelado (…) y repuso la causa al estado que el Juzgado Superior (…) evacuara dicha prueba (…)”. En virtud de ello, en fecha 4 de junio de 2012, el Juzgador de Instancia “(…) acordó reponer la causa al estado de evacuación de la prueba testimonial promovida por la parte querellante (…), ordenó librar boleta de citación a los ciudadanos Miguel Ángel Fernández, Margarita Iturriza y Mary Mel Rivas, para que comparecieran a rendir el testimonio correspondiente al sexto (6to) día de despacho siguiente a la constancia en autos de sus citaciones. (…), que la parte querellante (…) no logró la evacuación de ninguna de las testimoniales (…)” y que “(…) en el caso que nos ocupa los informes cuya valoración pretende la parte querellante, no cumplen con el requisito previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y tampoco emanan de profesionales de la medicina en labores de una institución pública mal pueden tener algún valor probatorio en el presente juicio y así solicitamos sea declarado”.
Como último punto, señaló en cuanto al alegato atinente a la supuesta fijación de hechos falsos por parte del a quo, en la sentencia apelada, que “(…) la parte apelante se cuestiona ‘(…) ¿En qué se fundamentó el Juez a quo para señalar que el Consultor Jurídico le indicó a [su] representada por e-mail el deber de convalidar tales reposos médicos ante el IVSS por tratarse de reposos prolongables por más de tres (3) días, si esta afirmación no fue efectuada por el Consultor Jurídico a [su] representada ni consta en el expediente disciplinario que lo haya hecho? (…)’”. Que “La respuesta a este cuestionamiento, se encuentra en el texto del e-mail suscrito por el Consultor Jurídico de la Alcaldía (…) en fecha 05 de octubre de 2010, que consta en el folio treinta y cuatro (34) y en la respuesta al correo electrónico que remitiera el cónyuge de la querellante, de la misma fecha, prueba ésta que fue debidamente promovida y admitida; e incluso, su texto ha sido transcrito por la representación judicial de la parte querellante en el propio escrito de fundamentación (…)”. (Corchetes del escrito).
De igual modo, la representación judicial del Municipio recurrido, en el Capítulo IV del presente escrito, expuso varias consideraciones respecto a “LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL” interpuesto contra su representado. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Concluyó, solicitando se declarara “Sin lugar el recurso de apelación (…). Improcedente la solicitud de desaplicación del artículo 60 del Reglamento (sic) de la Ley de Carrera Administrativa (…). Firme el fallo apelado”.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.

-Punto previo:
Preliminarmente, la Corte se debe pronunciar acerca de “LA IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO CONTRA EL AUTO DE FECHA 10 DE OCTUBRE DE 2012 Y EL EJERCIDO CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA”, puesta de manifiesto en la contestación a la fundamentación de la apelación del auto apelado de la parte recurrente, realizada mediante escrito de fecha 18 de febrero de 2013, por la abogada Yeniré Reyes Romero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, quien al efecto expuso que en el caso de marras “En fecha 15 de octubre de 2012, la parte querellante apeló del auto dictado por el Tribunal Superior (…) el 10 de octubre de 2012 (…)”, siendo éste oído en un solo efecto por el Tribunal de la causa, el 17 de octubre de 2012 y que “(…) la parte apelante no cumplió con su carga procesal de suministrar al Tribunal las reproducciones fotostáticas indicadas en el auto de fecha 17 de octubre de 2012 y mucho menos señaló aquellas que a su juicio fueran necesarias para resolver dicho recurso (…)”. (Resaltado y mayúsculas del escrito).
Sobre el particular, cabe destacar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 31, permite la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil, el cual en su artículo 291 establece lo siguiente:
“Artículo 291.- La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.
Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.
En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas”. (Negrillas de esta Corte).
Se desprende del contenido de la citada normativa que cuando la apelación oída no fuese resuelta antes de la sentencia definitiva, podrá hacerse valer nuevamente junto a la apelación de la definitiva, a la cual se acumulará aquélla.
En este aspecto, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 0166 de fecha 8 de marzo de 2006, señaló que:
“(…) cuando oída en el efecto devolutivo la apelación de una sentencia interlocutoria ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquella. Esta previsión establecida en la citada norma tiene como fundamento procurar que no sean dictados fallos contradictorios, mediante la unificación ante un solo Juzgado Superior de todas las apelaciones que se hayan ejercido y que no fueron decididas antes de la sentencia definitiva de la Primera Instancia” (Subrayado de la Sala).
Siendo ello así, esta Alzada previa revisión del expediente judicial, observa que corre inserto a los folios 215 y 216 auto de fecha 10 de octubre de 2012, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual entre otras cosas, se expuso lo siguiente:
“Vista la diligencia de fecha 08 de agosto de 2012, suscrita por la parte recurrida, así como la diligencia de fecha 09 de agosto de 2012 suscrita por la parte recurrente, y los pedimentos contenidos en las mismas; al respecto este tribunal (sic) observa: que mediante auto de fecha 04 de junio del presente año se fijo (sic) oportunidad para la evacuación de testigos promovidos por la parte recurrente, a los fines de dar cumplimiento con la Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 12 de marzo de 2012, dicha oportunidad se fijo (sic) para el sexto (6to) día de despacho siguientes a que constara en autos la ultima (sic) de las citaciones libradas a los testigos promovidos. Cumplidas con las citaciones mencionadas, correspondió para el día 6 de agosto del presente año, la celebración de la evacuación de testigo, siendo las nueve antes-meridiem (09:00 a.m.) el Alguacil de este Juzgado procedió a anunciar dicho acto en las puertas del tribunal , no compareciendo persona alguna; ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno, declarándose desierto el acto; asimismo fueron declarados desiertos los actos de testigo de las diez antes-meridiem (10:00 a.m.) y once antes-meridiem (11:00 a.m. ) en virtud de la incomparecencia de los interesados (…). Ahora bien este Juzgado deja constancia que desde el 06 de agosto de 2012, fecha en que correspondía la celebración de la evacuación de testigo, hasta la presente fecha han transcurrido 17 días de despacho inclusive, lo que evidencia que ha transcurrido con creces el lapso de evacuación de pruebas; en consecuencia este Órgano Jurisdiccional en aras de garantizar el derecho a la defensa, ordena notificar a las partes a los fines de informarle que una vez que conste en autos el último recibo de las notificaciones libradas se procederá a fijar mediante auto expreso la oportunidad para que tenga lugar la Audiencia Definitiva (…)”.
Igualmente, se aprecia que riela al folio 220, diligencia de fecha 15 de octubre de 2012, consignada por el abogado Andrés Álvarez Iragorry, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, dándose por notificado en nombre de su representada del contenido del auto dictado por el referido Juzgado, en fecha 10 de octubre de 2012, apelando del mismo.
Asimismo, se advierte que cursa al folio 222 del aludido expediente, auto emitido por el citado Juzgado Superior, en fecha 17 de octubre de 2012, a través del cual oyó “(…) en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se ordena remitir a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, copias debidamente certificadas del auto apelado, la diligencia que apela y del presente auto a los fines legales consiguientes. Asimismo, este Tribunal insta al apoderado judicial de la parte recurrente a consignar los fotostatos requeridos, a fin de librar el oficio correspondiente. Igualmente, y por cuanto se evidencia de una breve lectura de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial que las partes intervinientes en el presente proceso, se dieron por notificadas por medio de diligencias cursantes a los autos, es por lo que se fija la Audiencia Definitiva para el tercer (3er) día de Despacho siguiente, a las nueve antes meridiem (09:00 a.m.), a fin de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Resaltado del auto).
Riela a los folios 251 al 265 de los autos, sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012, proferida por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró “SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana MILAGROS ORTIZ (sic) ZERPA (…) actuando en su propio nombre y representación contra el Acto Administrativo S/N de fecha 20 de diciembre de 2010 y notificado el día 21 del mismo mes y año, dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA”. (Mayúsculas y resaltado de la sentencia).
De igual modo, cursa al folio 266 del expediente judicial, diligencia de fecha 5 de diciembre de 2012, presentada por el abogado Andrés Álvarez Iragorry, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, por medio de la cual apeló “(…) de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha veintiocho (28) de noviembre de 2012 por la cual se declaró SIN LUGAR el recurso contencioso (sic) funcionarial ejercido por mi representad en fecha dieciocho (18) de marzo de 2011. Solicito en consecuencia que se remita el expediente a las Cortes de lo Contencioso-Administrativo a fin de que conozca tanto de la presente apelación, como de la apelación ejercida en fecha quince (15) de octubre de 2012 en contra del auto de fecha diez (10) de octubre de 2012 (Pieza II, folio 230) mediante el cual se rechazó la fijación de una nueva oportunidad para la evacuación del ciudadano MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ en calidad de testigo”. (Mayúsculas de la diligencia)
También, riela al folio 269 auto de fecha 12 de diciembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual expuso lo siguiente:
“Vista la diligencia de fecha cinco (05) de diciembre la cual corre inserta en el folio DOSCIENTOS DIEZ (210), suscrita por el abogado ANDRÉS ÁLVAREZ IRAGORRY (…), mediante la cual apela de la Sentencia Definitiva dictada en fecha veintiocho (28) de noviembre del dos mil doce (2012), que declaró SIN LUGAR el presente recurso, este Juzgado OYE EN AMBOS EFECTOS dicha apelación, conforme a lo dispuesto en el Artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil. En esta misma oportunidad se hace mención de la apelación interpuesta en esta misma fecha, apelación ejercida contra el auto d fecha Diez (10) de octubre de 2012, esta apelación se OYO (sic) EN UN SOLO EFECTO, el día Diecisiete (17) de Octubre del 2012, la misma corre inserta en la segunda pieza en el folio doscientos veintidós (222). En consecuencia, se ordena la remisión del presente expediente (…)”. (Resaltado y mayúsculas del auto).
Del análisis de la precitada normativa conjuntamente con las actuaciones antes descritas, se desprende que el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante auto de fecha 10 de octubre de 2012, declaró que había “(…) transcurrido con creces el lapso de evacuación de pruebas (…)”, que el apoderado judicial de la parte recurrente apeló dicho auto el día 15 del mismo mes y año, el cual fue oído en un solo efecto el 17 de octubre de 2012, que el Juzgado en referencia dictó sentencia definitiva en fecha 28 de noviembre de 2012, declarando sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la parte recurrente, el cual fue apelado el día 5 de diciembre de 2012, oportunidad en la cual hizo valer nuevamente la apelación del mencionado auto, siendo admitidos por el aludido Juzgado el 12 de diciembre de 2012. (Negrillas de esta Corte).
En consecuencia, visto que para que proceda la acumulación de dos (2) apelaciones a tenor de lo previsto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil se deben materializar los siguientes supuestos: 1. Que no esté decidida la apelación de la sentencia interlocutoria y que ésta haya sido en el solo efecto devolutivo; y 2- Que haya sido dictada Sentencia de Fondo en la primera instancia y que a su vez sobre ella se hubiere ejercido el recurso de apelación y siendo que en este caso ambos requisitos están presentes, esta Alzada declara procedente la acumulación de ambas apelaciones. Así se decide.
De las apelaciones:
Determinado lo anterior, debe esta Corte pronunciarse respecto a las apelaciones incoadas en fecha 5 de diciembre de 2012, por el abogado Andrés Álvarez Iragorry, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, contra “(…) la sentencia dictada por este Tribunal en fecha veintiocho (28) de noviembre de 2012, por la cual se declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido (…), como de la apelación ejercida en fecha quince (15) de octubre de 2012 en contra del auto de fecha Diez (10) de octubre de 2012 (…) mediante el cual se rechazó la fijación de una nueva oportunidad para la evacuación del ciudadano Miguel Ángel Fernández en calidad de testigo”.
En primer lugar, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 10 de octubre de 2012.
Del recurso de apelación ejercido contra el auto de fecha 10 de octubre de 2012:
Cabe recalcar que el objeto del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la recurrente, lo constituye el auto dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de octubre de 2012, -cursante a los folios 215 y 216 del expediente judicial y transcrito ut supra-, mediante el cual se pronunció sobre “(…) los pedimentos contenidos en (…) la diligencia de fecha 08 de agosto de 2012, suscrita por la parte recurrida, así como la diligencia de fecha 09 de agosto de 2012 suscrita por la parte recurrente (…)”, señalando al efecto que “(…) desde el 06 de agosto de 2012, fecha en que correspondía la celebración de la evacuación de testigos, hasta la presente fecha han transcurrido 17 días de despacho inclusive, lo que evidencia que ha transcurrido con creces el lapso de evacuación de pruebas (…)”.
Ahora bien, de la lectura del escrito de fundamentación de la apelación presentado por el apoderado judicial de la parte recurrente, en fecha 5 de febrero de 2013, se advierte la delación de los vicios de incongruencia y errónea interpretación de la norma, por lo que corresponde a esta Corte verificar si el sentenciador de Instancia incurrió o no en los vicios denunciados al dictar el auto en referencia.
Del vicio de incongruencia:
Observa esta Corte que el apoderado judicial de la parte recurrente, alegó que el a quo en el auto impugnado “(…) violó el principio de congruencia de la sentencia consagrado en el artículo 243º (sic), ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil (…)” en razón de que no proveyó los alegatos esgrimidos en las diligencias de fechas 6 y 8 de agosto de 2012, a través de las cuales solicitó que “(…) se fijara una nueva oportunidad para la evacuación del testigo MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ (…), ANTES DE QUE SE CONSIGNARA EN EL EXPEDIENTE EL AUTO MEDIANTE EL CUAL SE DECLARÓ DESIERTO EL ACTO DE EVACUACIÓN DE TESTIGOS. SIN EMBARGO, EN ACTITUD FRAUDULENTA, EL TRIBUNAL NO FOLIÓ DE INMEDIATO EL EXPEDIENTE Y CAMBIÓ EL ORDEN DE INTRODUCCIÓN DE LOS DOCUMENTOS, HACIENDO VER QUE EL AUTO DE DECLARACIÓN DEL ACTO DE EVACUACIÓN DE TESTIGOS COMO DESIERTO OCURRIÓ ANTERIORMENTE A LA INDRODUCCIÓN DE NUESTRA SOLICITUD DE UNA NUEVA OPORTUNIDAD, Y TAMBIÉN AL FOLIAR LAS ACTUACIONES COMO SI NUESTRA SOLICITUD DE NUEVA OPORTUNIDAD SE HUBIERA CONSIGNADO CON POSTERIORIDAD”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Sobre el particular, la abogada Yeniré Reyes Romero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación del auto de fecha 10 de octubre de 2012, negó que el Juzgador de Instancia en el auto apelado hubiese incurrido “(…) en el vicio de incongruencia pues su actuación estuvo circunscrita a la resolución de las alegación (sic) hechas por las partes en diligencias de fechas 08 y 09 de agosto de 2012 (…)” y con respecto a lo puesto de manifiesto por la parte apelante en cuanto a que el a quo “(…) incurrió en prácticas fraudulentas para alterar la foliatura del expediente en perjuicio de sus derechos; toda vez que a su decir, él solicitó la nueva oportunidad para la evacuación del testigo antes que el tribunal (sic) declarase desierto dicho acto”, indicó, que “(…) se trata de una acusación que con tal ligereza hace la parte apelante sin promover prueba alguna, y que en definitiva (…) no cambia el hecho de no haber llegado a la evacuación de los testigos a la hora fijada por el tribunal (sic) y mucho menos le impidió solicitar una nueva oportunidad de acuerdo con lo dispuesto en el cuarto aparte del artículo 483 del Código de Procedimiento Civil (…)”.
En virtud de lo anterior, estima esta Corte pertinente realizar el estudio individual de las actas cursantes en el expediente judicial, desde que el Tribunal de la causa dictó el auto de fecha 6 de agosto de 2012, inclusive, hasta la emisión del auto de fecha 10 de octubre de 2012, objeto de estudio, inclusive.
Al respecto, se observa que riela al folio 203, auto de fecha 6 de agosto de 2012, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual se transcribe seguidamente:
“En horas de despacho del día de hoy, seis (06) de Agosto de Dos Mil Doce (2012), siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) oportunidad fijada para que tenga lugar la testimonial del ciudadano Miguel Ángel Fernández. Se anuncio (sic) el acto en las puertas del tribunal (sic) en las formas de Ley; no compareciendo persona alguna; ni por si, ni por medio de apoderado alguno; declarándose DESIERTO el Acto. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman (…)”. (Mayúsculas del auto).
Al folio 204, cursa diligencia la cual reza así:
“En horas de despacho del día de hoy, seis (6) de agosto de 2012 comparece por ante este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, el ciudadano ANDRÉS ÁLVAREZ IRAGORRY, quien actúa en representación de la ciudadana MILAGROS ORTIZ (sic) ZERPA, ambos identificados en autos y expone lo siguiente: ‘Solicito se fije una nueva oportunidad para que se proceda a la ratificación que correspondía hacer al ciudadano MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ, citado para el día de hoy, habida cuenta que tanto quien suscribe como dicho ciudadano llegamos a este Tribunal a las nueve de la mañana (9:00 am) y aún así se nos negó la posibilidad de evacuar la prueba y que el acta que supuestamente declaró desierto el acto de evacuación no está consignado en el expediente’. Es todo (…)”. (Mayúsculas de la diligencia).
Al efecto, cabe destacar que al dorso de la referida diligencia, se evidencia un sello húmedo impreso del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el que se lee que dicha diligencia fue recibida por la Secretaria del aludido Juzgado, el día 6 de agosto de 2012, “SIENDO LAS 9:42”. (Mayúsculas del sello)
Corre inserta al folio 205, diligencia de fecha 6 de agosto de 2012, presentada por la abogada Yeniré Reyes Romero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, a través de la cual expuso “Consigno copia simple del instrumento poder que acredita mi representación (…) y consta de tres (3) folios útiles. Es todo (…)”, la cual fue recibida por la Secretaria del aludido Juzgado, “SIENDO LAS 9:47” (Mayúsculas del sello).
Riela al folio 209, auto emanado del citado Juzgado Superior, cuyo texto es el siguiente:
“En horas de despacho del día de hoy, seis (06) de Agosto de Dos Mil Doce (2012), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) oportunidad fijada para que tenga lugar la testimonial de la ciudadana Margarita Iturriza. Se anuncio (sic) el acto en las puertas del tribunal en las formas de Ley; no compareciendo persona alguna; ni por si, ni por medio de apoderado alguno; declarándose DESIERTO el Acto. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman”. (Mayúsculas del auto).
Cursa al folio 210, auto dictado por el referido Juzgado Superior, exponiendo lo siguiente:
“En horas de despacho del día de hoy, seis (06) de Agosto de Dos Mil Doce (2012), siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) oportunidad fijada para que tenga lugar la testimonial de la ciudadana Mary Mel Rivas. Se anuncio (sic) el acto en las puertas del tribunal en las formas de Ley; no compareciendo persona alguna; ni por si, ni por medio de apoderado alguno; declarándose DESIERTO el Acto. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman”. (Mayúsculas del auto).
Asimismo, se verificó que a los folios 211 y 212 rielan diligencias de fechas 8 de agosto de 2012, presentadas por la abogada Yeniré Reyes Romero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, solicitándole al Tribunal de la causa, que emitiera un “CÓMPUTO DE LOS DÍAS DE DESPACHO TRANSCURRIDOS DESDE EL DÍA 04 DE JUNIO DE 2012 EXCLUSIVE HASTA EL DÍA 21 DE JUNIO DE 2012 INCLUSIVE (…)” y que “(…) FIJE AUDIENCIA DEFINITIVA (…)”, las cuales fueron recibidas por la Secretaria del mencionado Juzgado Superior, “SIENDO LAS 10:39”. (Mayúsculas de las diligencias y del sello).
Al folio 213 cursa diligencia de fecha 8 de agosto de 2012, presentada por el abogado Andrés Álvarez Iragorry, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, por medio de la cual ratificó la solicitud contenida en la diligencia de fecha 6 de agosto de 2012, y a su vez expuso que “(…) el Tribunal no cumplió con su obligación de foliar de oficio y de manera inmediata nuestra diligencia, por lo que ahora aparece el acta de declaración de (sic) desierta la evacuación del testigo (folio 213) como si hubiera sido anterior a nuestra diligencia (folio 214), en la cual por cierto señalamos que ‘el acta’ que supuestamente declaró desierto el acto de evacuación no está consignada al expediente’. Aparte de ello, ratificamos lo expuesto en la referida diligencia en el sentido de que llegamos puntualmente a este Tribunal pues al registrarnos a la entrada del piso 6 donde funciona este Tribunal ante el funcionario de la Oficina de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), ubicada a unos pasos de este Tribunal, eran las ocho y cincuenta y siete de la mañana (8.57 am). Es todo (…)”, la cual fue recibida por la Secretaria del Juzgado en referencia, en igual fecha “SIENDO LAS 12:43”. (Mayúsculas del sello).
De igual forma, corre inserta al folio 214, diligencia de fecha 9 de agosto de 2012, presentada por el abogado Andrés Álvarez Iragorry, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, a través de la cual rechazó lo requerido por la representación judicial de la parte recurrida mediante las diligencias de fechas 8 de agosto de 2012, aduciendo al efecto que “(…) de conformidad con el artículo 106 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la evacuación de pruebas tendrá lugar dentro de los diez días de despacho siguientes al lapso de promoción de pruebas previsto en el artículo anterior. En consecuencia, si la evacuación de pruebas estaba prevista para el sexto (6º) día de despacho siguiente a la consignación de las citaciones y ese día cayó el seis (6) de agosto de 2012, es lógico concluir que aún no ha finalizado el lapso de evacuación de pruebas, no siendo procedente aún la fijación de la fecha para que tenga lugar dicha audiencia (…)”.
También, se aprecia que a los folios 215 y 216 riela el auto de fecha 10 de octubre de 2012, el cual fue reproducido ut supra, mediante el cual consta que el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, proveyó las diligencias presentadas por ambas partes, quien al respecto expuso que vistos “(…) los pedimentos contenidos en las mismas; al respecto este tribunal (sic) observa: que mediante auto de fecha 04 de junio del presente año se fijo (sic) oportunidad para la evacuación de testigos promovidos por la parte recurrente, a los fines de dar cumplimiento con la Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 12 de marzo de 2012, dicha oportunidad se fijo (sic) para el sexto (6to) día de despacho siguientes a que constara en autos la ultima (sic) de las citaciones libradas a los testigos promovidos. Cumplidas con las citaciones mencionadas, correspondió para el día 6 de agosto del presente año, la celebración de la evacuación de testigo, siendo las nueve antes-meridiem (09:00 a.m.) el Alguacil de este Juzgado procedió a anunciar dicho acto en las puertas del tribunal (sic) , no compareciendo persona alguna; ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno, declarándose desierto el acto; asimismo fueron declarados desiertos los actos de testigo de las diez antes-meridiem (10:00 a.m.) y once antes-meridiem (11:00 a.m. ) en virtud de la incomparecencia de los interesados (…). Ahora bien este Juzgado deja constancia que desde el 06 de agosto de 2012, fecha en que correspondía la celebración de la evacuación de testigo, hasta la presente fecha han transcurrido 17 días de despacho inclusive, lo que evidencia que ha transcurrido con creces el lapso de evacuación de pruebas; en consecuencia este Órgano Jurisdiccional (…) ordena notificar a las partes a los fines de informarle que una vez que conste en autos el último recibo de las notificaciones libradas se procederá a fijar mediante auto expreso la oportunidad para que tenga lugar la Audiencia Definitiva”.
En atención al análisis precedente, observa este Órgano Jurisdiccional que el auto dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció con respecto a los pedimentos requeridos por ambas partes y con base a las pruebas cursantes en autos. Además se verificó en el expediente el orden cronológico en que las actuaciones de las partes y del Tribunal en referencia se realizaron durante el lapso examinado. De manera que esta Alzada desestima el alegado vicio contenido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Del vicio de errónea interpretación de la norma:
Observa esta Corte que el apoderado judicial de la parte recurrente, adujo que el Tribunal de la causa en el auto objetado incurrió en una “Errónea interpretación del artículo 483, aparte tercero del Código de Procedimiento Civil”, por cuanto -a su decir- “(…) dejó agotar el lapso sin proveer sobre nuestra diligencia de fecha 6 de agosto de 2012, ratificada (…) en fecha 8 de agosto de 2012, y no consideró que para la fecha en que hicimos nuestra petición, el lapso no se había agotado”. (Resaltado del escrito).
Al respecto, la abogada Yeniré Reyes Romero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, a través del escrito de contestación a la fundamentación de la apelación del auto de fecha 10 de octubre de 2012, señaló que “(…) es el caso, que la parte promovente de dicha prueba no se presentó con los testigos a la hora indicada por el Tribunal, por ello, el acto fue declarado desierto; lo que generó el (sic) la parte querellante la necesidad de solicitar una nueva oportunidad, lo cual hizo el mismo día (…). Sin embargo, la parte querellante (…) no insistió el ratificar su solicitud (…) y más aún cuando de conformidad con lo previsto en el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, los términos o lapsos para el cumplimiento de los actos procesales no pueden ser relajados”. (Corchetes del escrito).
En este orden de ideas, en relación al vicio de errónea interpretación alegado, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, ha sostenido que constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente, cuando el juez que conoce del caso aunque aprecie correctamente los hechos y reconoce la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo. (Vid. Sentencia Nro. 00618 de fecha 29 de junio de 2010, caso: Shell Venezuela, S.A.).
Ahora bien, a los fines de determinar si el auto recurrido en apelación se encuentra viciado o no del vicio in commento, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional, transcribir el tercer aparte del artículo 483 del Código de Procedimiento Civil.
“Artículo 483.- (…).
Si en la oportunidad señalada no compareciere algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración, siempre que el lapso no se haya agotado (…)”.
Del contenido de la citada normativa se advierte que la misma prevé la evacuación de la prueba de testigos, desprendiéndose de la misma que cuando un testigo no comparezca a declarar, la parte promovente puede solicitar que se fije nuevo día y hora para la deposición del testigo, siempre y cuando el lapso de evacuación de pruebas no se haya agotado.
Siendo ello así y previa revisión del expediente judicial, por un lado, se avizora, que el Juzgador de Instancia, mediante auto de fecha 4 de junio de 2012 –cursante a los folios 189 y 190- , entre otras cosas, ordenó “(…) librar boleta de citación a los ciudadanos Miguel Ángel Fernández, Margarita Iturriza y Mary Mel Rivas, en su carácter de médico (sic) internista de la Policlínica Metropolitana, Jefe del Laboratorio de la Clínica Metropolitana de Caracas y Director Medico (sic) de Operaciones de Rescarven, respectivamente (…)”, fijando el sexto (6to) día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las citaciones, para que se procediera a la evacuación de los mencionados testigos promovidos por la parte recurrente “(…) de la siguiente manera: Miguel Ángel Fernández, a las nueve antes meridiem (09:00 a. m); Margarita Iturriza a las diez antes meridiem (10:00 a. m.) y Mary Mel Rivas, a las once antes meridiem (11:00 a. m. ), respectivamente”.
Igualmente, a los folios 203, 209 y 210 rielan autos mediante los cuales se aprecia que la evacuación de los testigos fue fijada para el día 6 de agosto de 2012, oportunidad en la cual el a quo declaró “DESIERTO” tanto el acto fijado para las nueve de la mañana (9:00 a. m.), como el de las (10:00 a. m.) y el de las 11:00 a. m.), respectivamente, en virtud de no haber comparecido “(…) persona alguna; ni por sí; ni por medio de apoderado (…)”.
Por otra parte, se observa que al folio 204 corre inserta diligencia de fecha 6 de agosto de 2012, presentada por el apoderado judicial de la recurrente, solicitando que “(…) se fije una nueva oportunidad para que se proceda a la ratificación que correspondía hacer al ciudadano MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ, citado para el día de hoy (…)”, siendo recibida la misma en igual fecha por la Secretaria del aludido Juzgado, a las nueve y cuarenta y dos minutos de la mañana. (Mayúsculas de la diligencia).
Por auto de fecha 10 de octubre de 2012, -cursante a los folios 215 y 216-, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, proveyó al respecto, indicando que “(…) desde el 06 de agosto de 2012, fecha en que correspondía la celebración de la evacuación de testigo, hasta la presente fecha han transcurrido 17 días de despacho inclusive, lo que evidencia que ha transcurrido con creces el lapso de evacuación de pruebas (…)”.
Visto lo anterior, esta Corte no puede pasar por desapercibido que para el día 6 de agosto de 2012, fecha en la cual se encontraba fijada la evacuación de los testigos promovidos por la representación judicial de la recurrente y que los mismos fueron declarados desiertos, que en igual fecha, siendo las nueve y cuarenta y dos minutos de la mañana, la parte promovente consignó diligencia ante el referido Juzgado, sin embargo a pesar de encontrarse presente en dicho Tribunal, no se hizo presente para la evacuación de los testigos fijados para las diez de la mañana (10:00 a. m.) y once de la mañana (11:00 a. m.), respectivamente, de esa misma fecha, los cuales, se insiste, fueron declarados dichos actos desiertos.
En tal virtud y visto que el Juzgador de Instancia expresó en el auto de fecha 10 de octubre de 2012, que había “(…) transcurrido con creces el lapso de evacuación de pruebas (…)”, esta Alzada concluye que el auto en referencia se encuentra ajustado a derecho, desestimándose en consecuencia el vicio invocado.
En razón de las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente. Así se decide.
En segundo lugar, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de fecha 28 de noviembre de 2012.
Del recurso de apelación ejercido contra el fallo de fecha 28 de noviembre de 2012:
Determinado lo anterior, debe esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta en fecha 5 de diciembre de 2012, por el abogado Andrés Álvarez Iragorry, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros Ortiz Zerpa, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de noviembre de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el 18 de marzo de 2011.
Luego de examinar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación a la apelación, esta Corte observa que los vicios denunciados ante esta Alzada se refieren a la incongruencia y a la suposición falsa.
Del vicio de incongruencia:
La parte apelante en el escrito de fundamentación a la apelación, señaló que “(…) la Providencia Administrativa recurrida negó equivocadamente la aplicación del artículo 102, literal ‘f’ de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy: 79, literal ‘f’ de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras), en perjuicio de mi representada (…)” y que “(…) el Juez a quo, nada resolvió al respecto, violando el principio de congruencia de la sentencia de conformidad con el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Resaltado del escrito).
Al efecto, la abogada Yeniré Reyes Romero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación del fallo de fecha 28 de noviembre de 2012, rechazó que el Tribunal de la causa en la sentencia apelada hubiese incurrido “(…) en el vicio de incongruencia, pues como bien puede apreciarse decidió conforme lo alegado y probado por las partes (…)”, refiriendo al respecto que “(…) la Administración (…) está al servicio de los ciudadanos (…). Por ello, el servicio como una actividad de la Administración se manifiesta a través del actuar del funcionario público, y en atención a esa particularidad, el legislador constituyente, en el artículo 144 de la Constitución (…) ordenó la creación de una ley que establezca la función pública (…)”, que el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el derecho de los funcionarios públicos al otorgamiento de los permisos y licencias que se establezcan en el Reglamento que sobre ese cuerpo estatutario se dicte, que tal reglamentación no se ha dado “(…) y por lo tanto mantiene vigencia el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”, en sus artículos 59 y 60.
Añadió, que “(…) la Ley Orgánica del Trabajo (…) establece las disposiciones que vienen a regular las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social (artículo 1) y en su artículo 8, excluye a los funcionarios públicos (…) precisando que ésta Ley Orgánica sólo mantendrá un ámbito de aplicación sobre éstos, en todo aquello no previsto en los ordenamientos estatutarios que regulen la carrera administrativa y en lo atinente en materia de negociación colectiva. Es por ello, que esta representación insiste en que el alegato de la parte querellante relativo a la supuesta violación del principio de igualdad ante la ley por la no aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable en razón del tiempo, carece de fundamentación lógico-jurídico, pues precisamente por tratarse de regímenes distintos es que el legislador patrio ha establecido un marco regulatorio para cada uno de estos –trabajadores y funcionarios públicos- cuya desaplicación o asimilación entre uno y otro no corresponde a la Administración y en todo caso no representa ni siquiera una amenaza de violación al principio de igualdad previsto en nuestra Carta Magna, mucho menos una violación del mismo (…), razones por las cuales consideramos inaplicable las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo al tratarse el caso bajo estudio de una funcionaria pública, como lo era la querellante y cuyo régimen atiende a una relación estatutaria regulada necesariamente en forma distinta a como lo hace el derecho laboral en razón de los intereses públicos que la rodean, a quien se le imputó la comisión de la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y luego de la sustanciación del procedimiento administrativo de destitución en el que vale la pena acotar, le fueron garantizados todos sus derechos, se pudo concluir que la funcionaria efectivamente incurrió en la falta; y en consecuencia, le fue aplicada la sanción de destitución (…)”.
En relación al vicio de incongruencia denunciado, cabe señalar que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, expresa que toda sentencia debe ser resuelta de “manera expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia. Este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 (caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela), se pronunció en este sentido.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo.
De la revisión efectuada al fallo recurrido, se advierte que el Tribunal de la causa, con respecto a la pretensión de nulidad de la recurrente de la Providencia Administrativa sin número de fecha 20 de diciembre de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, expresó lo siguiente:
“Siendo la oportunidad para emitir el pronunciamiento con respecto a la querella planteada, este tribunal (sic) pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:
Alegó la recurrente que fue destituida del cargo de ‘Abogada C’ que desempeñaba en la Gerencia de Asesoría Legal, adscrita a la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Chacao, por estar presuntamente incursa en ‘(…) la causal de destitución prevista en el numerales 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relacionadas con el Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos. (…)’.
Contra ese acto destitutorio se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:
La querellante a la lo largo de su escrito recursivo, efectuó una serie de alegatos que apuntan hacía la presunta violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, así como la ausencia de normas legales previamente establecidas para la convalidación ante el IVSS de los reposos médicos.
Al respectó, refutó la representación judicial del Ente querellado que en el transcurso de la averiguación administrativa a la querellante se le garantizaron todos sus derechos constitucionales, enmarcados en el ámbito del derecho a la defensa, presunción de inocencia y aplicación de la norma inherente para el caso.
Ahora bien, para decidir este Tribunal considera menester traer a colación, material ilustrativo en lo que a la violación de preceptos constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución se refiere, tales como debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia observándose lo siguiente:
(…Omissis…)
De manera que, un acto administrativo donde se implica la afectación de derechos e intereses de los particulares debe ser producto de un procedimiento administrativo previo en el que se les permita a los administrados alegar y probar a su favor, en aras de salvaguardar el debido proceso y el derecho a la defensa, no pudiendo la Administración soslayar su obligación de hacer efectiva la garantía del debido proceso, con todas las implicaciones que el mismo conlleva, pues siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho al debido proceso y a la defensa de allí que, estos derechos son susceptibles de ser vulnerado por cualquier acto, sea éste de trámite, de mera sustanciación, definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le otorgue la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, permitiéndole la oportunidad de utilizar los medios probatorios legales que respalden las defensas que considere pertinentes, entendiéndose que sea lo justo verificar, si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emita la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa del sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley, por lo que en razón de ello, la Administración no puede prescindir de esos principios imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.
El debido proceso se erige como una verdadera garantía constitucional, cuyo naturaleza consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia, al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, principios y garantías (ser oído, tener conocimiento de los hechos por los que se le investiga, ser notificados oportunamente del inicio de la investigación, de los actos que así lo ameriten, tener libre acceso al expediente, posibilidad de presentar alegatos y defensas, (…)).
(…Omissis…)
En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
Analizado lo anterior se tiene que, en el acta de apertura de procedimiento de destitución, se debe plasmar la indicación de los hechos que son supuestos generadores de responsabilidad disciplinaria así como los preceptos jurídicos donde estos encuadran, sin que pueda considerarse que lo que allí se estipule y califique constituya formalmente la apreciación definitiva que tiene la Administración sobre la situación objeto de la averiguación, sino simplemente es una valoración previa a los fines de que el investigado pueda formalmente ejercer su derecho a la defensa a través de contestación a los cargos y de las pruebas que considere pertinentes para su defensa, para que luego, en base a todo los elementos de juicio que cursen en el expediente administrativo, la autoridad competente tome la decisión de mérito.
Seguidamente, en lo que a la presunción de inocencia invocada se refiere, considera imperioso este Tribunal destacar que la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. (…).
Se tiene que el principio de presunción de inocencia, actualmente previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se articula en la existencia de un juicio racional previo, esto es independiente de la experiencia, formado como punto de inicio para la construcción de otro juicio sometido a una actividad probatoria para, o bien, desvirtuar la presunción o ratificar el juicio inicial, en consecuencia y basado en ello, le corresponde a la otra parte (Administración en el ámbito competencial que nos atañe), en principio, demostrar la responsabilidad del investigado para desvirtuar dicha presunción.
(…Omissis…)
En materia de procedimientos sancionatorios la carga de la prueba concierne a la Administración Pública, sin embargo, el investigado no puede evadir su responsabilidad de aportar a su vez elementos de fuerza probatoria que propugnen su inocencia, pues, dicho carácter no resulta a todas luces un juicio a priori, en consecuencia el mismo –sujeto activo del debate procedimental- debe contribuir a desvirtuar los hechos que se le imputan, esto es, a fortificar la presunción que obra en su favor.
La administración (sic) está, entonces, en la obligación de fundamentar en pruebas su decisión, y por ende observar en todas sus actuaciones el principio de legalidad que la rige, para ello debe a su vez iniciar el procedimiento correspondiente de modo que el administrado que pueda ver afectado eventualmente su esfera de derechos, ejerza eficazmente su derecho a la defensa para que, en la oportunidad de presentar su escrito de (…) sus alegatos pueda desvirtuar los hechos que puedan obrar en su contra.
Analizado lo anterior, pasa este Tribunal a revisar los documentos consignado (sic) en el expediente administrativo, contentivos de la solicitud de apertura de averiguación disciplinaria por estar presuntamente incursa en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de fecha 21 de octubre de 2010, (folio 2 y siguiente del expediente administrativo), siendo expedido dicho auto de apertura por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía en fecha 25 de octubre de 2010 (folio 1 del expediente administrativo) así como la correspondiente notificación personal de la recurrente de fecha 25 de octubre de 2010 donde se le instó comparecer a los fines de que rindiera declaración en el término previamente señalado en la comunicación, posterior a la evacuación de las testimoniales consideradas por la Administración en fecha 02 de noviembre de 2010 se notificó a la recurrente de manera que tuviese conocimiento que una vez practicada su notificación tendría lugar la formulación de cargos el quinto (5to) día hábil, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no al segundo (2do) día hábil como pretendió hacerlo ver la recurrente (folio 83 del expediente administrativo), acto seguido acta de formulación de cargos de fecha 09 de noviembre de 2010, siendo consignado el correspondiente escrito de descargos por parte de la recurrente en fecha 16 de noviembre de 2010 (folios 97 al 105 del expediente administrativo), asimismo se observa que por auto de fecha 23 de noviembre de 2010, estando en oportunidad de promoción y evacuación de pruebas, se agregó al expediente disciplinario el correspondiente escrito consignado por la querellante con sus anexos siendo evacuadas las testimoniales promovidas por ella, y finalmente luego de las actuaciones de rigor efectuada por la Administración se dictó el acto administrativo en cuestión S/N de fecha 20 de diciembre de 2010 con la respectiva notificación a la querellante recibida en fecha 21 de diciembre de 2010 (folio 234 del expediente administrativo), concluyendo así este Juzgador que se llevó a cabo la averiguación administrativa correspondiente a la hoy querellante a los efectos de determinar posibles responsabilidades, considerando así que la recurrente se le instruyó el procedimiento del cual fue objeto, resguardándole su derecho a la defensa y se garantizó el debido proceso.
Del análisis del acto administrativo destitutorio, se observa que la relación de los hechos descriptos (sic) y sustentados tuvieron lugar conforme al cúmulo probatorio consignados y evacuados en el proceso y siendo que en cada una de las oportunidades procesales correspondiente la parte querellante tuvo conocimiento del procedimiento que se le instruía, salvaguardándosele en todo momento su derecho a la defensa, no existe duda alguna por parte de este Sentenciador que la Administración instruyó un debido proceso, otorgándole validez a cada una de las actas que conformaron el expediente administrativo, en aplicación de las reglas elementales para el procedimiento en cuestión.
Así, la revisión y examen precedente apuntan a mostrar que la Administración no vulneró el principio de presunción de inocencia, puesto que en el ámbito particular de las pruebas –testimoniales y documentales- valoró el mérito de las mismas de forma idónea, y logró el objeto para el cual fueron promovidas, asimismo, puede afirmarse que a la hoy querellante se le garantizó un debido desarrollo del procedimiento administrativo disciplinario, por lo que ha de concluirse enfáticamente que la Administración demostró fehacientemente la responsabilidad de la ciudadana MILAGROS ORTIZ (sic) ZERPA, al no convalidar los correspondientes reposos médicos de manera temporánea ante el IVSS, desvirtuando con ello la presunción de inocencia, en observancia al contenido del numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). En consecuencia, es preciso concluir que se hace improcedente la denuncia planteada, y así se declara.
En conexión con lo expuesto, se procede a analizar la causal de destitución aplicada a la recurrente en el acto impugnado, el artículo 86.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, subrayada en el acto impugnado, que dispone (…).
Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera vincularse a derechos fundamentales tales como el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso y al revisar los mismos se observa que la recurrente lejos de confesar en su escrito libelar el hecho de notificar de su enfermedad a través de su cónyuge y contumaz por correos electrónicos, no obstante a su vez afirmó que el Consultor Jurídico le indicó por la misma vía el deber de convalidar tales reposos médicos ante el IVSS por tratarse de reposos prolongables por mas (sic) de tres (03) días y que los mismos podrían hasta ser consignados en su lugar de trabajo el día de su reincorporación, mal podría pretender la recurrente demostrar que desconocía del procedimiento a seguir y pretender que el IVSS le convalidase unos reposos que a todas luces ya se habían agotado y fenecidos en sus datas, trayendo como consecuencia su imposible conformación y validez ante la Administración, y por ende la ineludible falta injustificada a su lugar de trabajo por un período mayor a tres (03) días, como fueron los días 28, 29 y 30 del mes de septiembre y 01, 04, 05, 06, 07 y 08 del mes de octubre de 2010, siendo estos días hábiles por calendario o laborables y por ende de cumplimiento a las obligaciones encomendadas en la jornada de trabajo, razón por la cual no existiendo causa o justificación alguna presentada por parte de la trabajadora debidamente convalidada ante el Instituto para el cual laboraba, constituyendo tal actuación en una conducta que discrepa de manera considerable de los principios por los que deben regirse todos los funcionarios público en el ejercicio de sus funciones, resulta congruente y así lo determinó la Administración, encuadrar la falta de la ciudadana MILAGROS ORTIZ (sic) ZERPA, en la referida causal de destitución, y así se declara.
En virtud de lo expuesto en el presente fallo, este Órgano Jurisdiccional, declara Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide”. (Subrayado, mayúsculas y negrillas del escrito).

De la lectura del precitado fallo conjuntamente con los alegatos esgrimidos por ambas partes, se advierte que el Tribunal de la causa, con respecto a la aplicación o no al caso de marras del literal “f” del artículo 102 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, nada dijo al respecto, toda vez que se limitó a señalar que previo examen del Procedimiento Disciplinario de Destitución, instruido por la Administración a la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa, constató que a “(…) la recurrente se le instruyó el procedimiento del cual fue objeto, resguardándole se derecho a la defensa y se garantizó el debido proceso, (…), no vulneró el principio de presunción de inocencia (…), por lo que ha de concluirse (…) que la Administración demostró (…) la responsabilidad de la ciudadana MILAGROS ORTÍZ SERPA, al no convalidar los correspondientes reposos médicos de manera temporánea ante el IVSS (…) y que la recurrente lejos de confesar en su escrito libelar el hecho de notificar de su enfermedad a través de su cónyuge y contumaz por correos electrónicos, no obstante a su vez afirmó que el Consultor Jurídico le indicó por la misma vía el deber de convalidar tales reposos médicos ante el IVSS por tratarse de reposos prolongables por mas (sic) de tres (03) días y que los mismos podrían hasta ser consignados en su lugar de trabajo el día de su reincorporación, mal podría pretender la recurrente demostrar que desconocía del procedimiento a seguir y pretender que el IVSS le convalidase unos reposos que a todas ya se habían agotado y fenecidos en sus datas, trayendo como consecuencia su imposible conformación (…)”, sin adecuarlo a lo pretendido por la recurrente.
En este contexto, entonces, se puede apreciar que el fallo recurrido no contiene una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a las excepciones o defensas opuestas, por lo que infringió la disposición prevista en el artículo 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, resultando procedente la declaratoria de nulidad del fallo recurrido, en atención a lo establecido en el artículo 244 eiusdem. En consecuencia, debe esta Corte declarar con lugar la apelación ejercida el 5 de diciembre de 2012, por el apoderado judicial de la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa. Así se declara.
En virtud de la declaración anterior, estima esta Corte inoficioso pronunciarse con respecto al resto de las denuncias formuladas por el apoderado judicial de la recurrente, toda vez que, este Órgano Jurisdiccional pasara a conocer del fondo de la presente causa. Así se decide.
De tal manera que, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del fondo de la controversia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.

- Del fondo:
Resulta pertinente indicar que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituye la declaratoria de nulidad de la Providencia Administrativa sin número, de fecha 20 de diciembre de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, a través de la cual se destituyó del cargo de Abogado “C”, que desempeñaba la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, en la Gerencia de Asesoría Legal de la Consultoría Jurídica de dicho Ente; su reincorporación al mencionado cargo, el pago de los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta la fecha de su reincorporación, entre otros.
Bajo este contexto y en virtud de lo anteriormente expuesto, procede esta Corte a pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos en el recurso contencioso administrativo funcionarial por la ciudadana Milagros Ortiz Zerpa, actuando en su nombre y representación, y al respecto, observa que los mismos se circunscriben tanto a la denuncia de la violación al derecho a la defensa, al debido proceso, la presunción de inocencia, a la igualdad, a la vida y a la integridad física, consagrados en los artículos 49, 21, 43 y 46, cardinal 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al vicio de falso supuesto en que incurrió el acto administrativo contentivo de su destitución, así como la invocación de la vulneración del principio de proporcionalidad en dicho acto, establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la infracción del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cometida en el Procedimiento Disciplinario de Destitución, instruido en su contra, para lo cual realiza las siguientes consideraciones:

1.- De la violación al derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Ahora bien, observa esta Corte, que la parte accionante en su escrito recursivo, denunció la violación al derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, en el “Procedimiento Disciplinario de Destitución” instruido en su contra, por medio de la “Comunicación Nº 2582 del 25 de octubre de 2010 (…) solicitó mi comparecencia para el día 27 de octubre del mismo año, a los fines que rindiera declaración en la averiguación disciplinaria instruida a mi persona (…)”, sin embargo “(…) no se me notificó a los efectos de que tuviera acceso al expediente y ejerciera mi derecho a la defensa (…)”, que el acto administrativo impugnado, “(…) indica que ‘el objeto de la comunicación Nº 2582 (…) era notificar (…) la apertura de una averiguación preliminar (…) lo cual carece (…) de veracidad por cuanto dicha comunicación no efectúa referencia alguna a tal ‘averiguación preliminar’ y además dicha figura no se encuentra prevista expresamente en el artículo in commento (…)”, infringiéndose así “(…) el artículo 49, numeral 1, de la Constitución (…) con lo cual se vulneró mi derecho al debido proceso, lo cual acarrea la nulidad absoluta de la Providencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, que la Administración no agregó al aludido procedimiento, ni el Oficio Nº 2553, de fecha 20 de octubre de 2010, por medio del cual le solicitó al Dr. Miguel Ángel Fernández -su médico tratante-, información con respecto a los reposos conferidos por éste, ni la respuesta dada por el aludido médico, en fecha 23 de octubre de 2010 “(…) hecho que viola el principio de unidad del expediente previsto en los Artículos 31 y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, vulnerándose así “(…) mi derecho a la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución- (…)”.
Sostuvo, que le formularon cargos “(…) por anticipado (…)” y “(…) en cuatro (4) oportunidades (…)”, siendo la primera de ellas -según sus dichos- a través del Oficio Nº 2582 del 25 de octubre de 2010, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía en referencia, en el cual “(…) se invoca la norma que establece la causal de destitución (…)”, luego le formularon cargos “(…) en el Auto de Apertura (…) dictado el 25 de octubre de 2010 (…)”, así como “(…) en la comunicación Nº 2623 de fecha 02 de noviembre de 2010 (…) por la cual la Dirección de Recursos Humanos me informó que procedió a la instrucción del expediente correspondiente a la averiguación disciplinaria en mi contra, y en el AUTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS de fecha 09 de noviembre de 2010 (…) en virtud que en las referidas actuaciones se invoca la norma que consagra la causal de destitución (…) tales actuaciones por demás írritas, vulneraron mi derecho a la defensa (…)”.
Precisó, que “(…) en ningún momento, ni la Alcaldía de Chacao a través de su Dirección de Recursos Humanos, ni mi superior inmediato (…), ni el Consultor Jurídico (…), hicieron de mi conocimiento por ningún medio el contenido de la (…) hoja donde se indican los requisitos (…) para la conformación de los reposos (…) lo cual infringe lo establecido en el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto a mi derecho a ser informada formalmente de las atribuciones, deberes y responsabilidades que me incumben (…) y viola mi derecho a la defensa consagrado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución (…)” y que “(…) al considerar mis inasistencias los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2010 y 01, 04, 05, 06, 07 y 08 de octubre de 2010 como injustificadas debido a que los reposos no fueron conformados por el Seguro Social (…) y en consecuencia, al aplicarme la sanción de destitución, la Alcaldía (…) violó mi derecho a la defensa (…), pues dicha Providencia afirma que tales requisitos son aplicables aun cuando no se encuentren publicados en la Gaceta Oficial. Sin embargo, mal podía la Alcaldía de Chacao destituirme con fundamento en unos requisitos que nunca han surtido efecto legal alguno, ni me fueron dadas a conocer por dicha institución en ningún momento (…)”.
Agregó, que el hecho de que se hubieran desestimado en el acto administrativo impugnado “(…) las pruebas promovidas por mi persona, y debidamente evacuadas en el procedimiento a fin de probar mi inasistencia (…)”, violaba su derecho a la defensa, por cuanto “No puede pretenderse que por una norma sublegal como es el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y unos requisitos para la conformación de reposos no publicados en Gaceta Oficial, se pueda anular el valor probatorio que tienen un diagnóstico firmado por el médico tratante y los exámenes practicados por una clínica privada, que permitieron llegar a dicho diagnostico (…)” y que en el mencionado procedimiento disciplinario no se le notificó la inhibición del Consultor Jurídico, así como tampoco la designación del Consultor Jurídico Ad-hoc, cuya omisión “(…) vulneró mi derecho a la defensa establecido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución (…)”.
Por su parte, los abogados Carmen Amelia Giménez, Mildred Rojas, Javier Saad, Alejando Obelmejia y Leisli Pereira Pinto, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en el escrito de contestación, negaron y contradijeron en cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, tanto en los hechos como en el derecho, aduciendo al efecto, que “(…) resulta (…) falso que el Municipio Chacao le haya menoscabo derecho constitucional alguno a la querellante, menos aún el derecho a la defensa y al debido proceso (…). Ello debido a que, contrario a lo argumentado por la querellante, la Administración Municipal procedió actuar apegada al ordenamiento jurídico vigente antes, durante y aún después de la tramitación del procedimiento administrativo que derivó en el acto impugnado, garantizándosele en todo momento a la ciudadana Milagros Ortiz, (…) todos los derechos como funcionaria pública y como ciudadana (…)”, que “(…) resulta incierto que se haya transgredido lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” y que “(…) tal como se puede evidenciar de los folios 34, 41 al 44 y 69 al 71 de los antecedentes administrativos, la Administración Municipal procedió a notificar a la ciudadana Milagros Ortíz de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de que rindiera declaración y por ende ejerciera su derecho a la defensa teniendo acceso al expediente e incluso obteniendo copia de éste (…), quien además (…) tuvo la oportunidad de realizar los alegatos que considerara convenientes para ejercer su derecho a la defensa (…)”.
En lo que respecta a la delación de la recurrente “(…) relativo a que la Administración Municipal le había formulado cargos en cuatro (4) oportunidades y de manera anticipada (…)”. Indicaron que “(…) tal alegato carece de fundamento, ello en virtud de que nunca se le formuló cargo alguno por anticipado a la querellante, siendo la única oportunidad en la que se le formularon cargos el día 9 de noviembre de 2010, fecha en la que fue notificada de ello (…), en virtud de lo cual considera esta representación absolutamente infundada la referida alegación, por lo que debe ser desestimada (…)”.
Expresaron, que “(…) resulta incierto que la querellante no haya sido informada por la Administración Municipal de la necesidad de convalidar los referidos reposos ante el aludido Instituto (…)”, pues ello se le hizo saber a través de la Gerencia de Asesoría Legal de la Alcaldía de Chacao del estado Bolivariano de Miranda, la cual “(…) le había indicado que debía certificar los reposos, como en las comunicaciones enviadas por correo electrónico (emails) a su esposo (…)” y que la mencionada certificación ante la citada Institución “(…) resulta obligatoria para el trabajador o funcionario público de conformidad con el marco legal que regula el sistema de seguridad social venezolano”, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto Nº 6.266 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social y del artículo 147 del Reglamento de dicha Ley.
Afirmaron, que “(…) contrario a lo señalado por la querellante, mediante tal inhibición lo que se evidenció fue el absoluto apego a derecho por parte de la Administración Municipal garantizándole el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, pues siendo el Consultor Jurídico parte interesada en el procedimiento administrativo de destitución seguido a ésta, lo conducente era que, tal como ocurrió, se inhibiera de emitir la opinión (…) aunado al hecho de que no fue ni el funcionario inhibido ni el designado ad-hoc quienes (…) adoptaron la decisión administrativa impugnada (…)”.
Ha quedado establecido por esta Instancia Sentenciadora en múltiples ocasiones, que se denomina debido proceso a aquel que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales, al mismo tiempo que ha señalado como puede manifestarse la violación del debido proceso, al indicar que el mismo puede verificarse cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Carta Magna, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).

De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos formales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, ha señalado lo siguiente:
“(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Precisado lo anterior, resulta pertinente señalar que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, preceptúa el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos, esto es, que en el procedimiento sancionatorio de destitución, una vez que la Oficina de Recursos Humanos instruya el expediente disciplinario –previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad– y determine los cargos a ser formulados bien sea al funcionario o funcionaria investigada, notificará a la misma para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado o notificada a la funcionaria.
Ahora bien, una vez notificada, dicha Oficina formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco días hábiles siguientes, la misma deberá consignar su escrito de descargos, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la Unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.
De seguidas, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar de las actas que conforman el presente expediente, si efectivamente el “Procedimiento Disciplinario de Destitución”, instruido contra la ciudadana Milagros Ortiz Zerpa, cumplió con las formalidades exigidas en el artículo 89 eiusdem.
En este sentido, esta Corte observa del presente expediente que:
1. Cursa al folio 1, copia certificada del auto de apertura del “Procedimiento Disciplinario de Destitución” en contra de la recurrente, de fecha 25 de octubre de 2010, suscrito por la Directora de Recurso Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.
2. Riela a los folios 2 y 3, copia certificada del Memorándum Nº CJ/GAL/000844 de fecha 21 de octubre de 2010, a través del cual el ciudadano Daniel Rosas Rivero, en su condición de Consultor Jurídico de la referida Alcaldía, solicitó a la Dirección de Recursos Humanos abrir un procedimiento de averiguación administrativa a la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa.
3. Corre inserto al folio 47, copia certificada del Oficio Nº 2582, de fecha 25 de octubre de 2010, contentivo de la notificación emanada de la Directora de Recursos Humanos de la citada Alcaldía dirigido a la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, mediante el cual se le informó que debía “(…) comparecer por ante esta Dirección (…), el día miércoles 27-10-2010, a las 10:00 a.m., a los fines de que rinda declaración en la averiguación administrativa disciplinaria que se le instruye en esta Dependencia (…)”, siendo recibido en igual fecha, conforme consta en la parte inferior derecha del aludido Oficio.
4. Riela a los folios 54 al 57, acta de fecha 27 de octubre de 2010, contentiva de la declaración testimonial de la ciudadana Milagros Ortiz Zerpa.
5. Corre inserto a los folios 58 al 63, escrito consignado en igual fecha por la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, “(…) contentivo de los argumentos relativos a mi defensa constante de seis (6) folios útiles (…)” y anexos marcados con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H” e “I”.
6. Al folio 77 cursa auto de fecha 28 de octubre de 2010, mediante el cual la Dirección de Recursos Humanos, acordó citar a las ciudadanas María Fernanda Rincón y Gina González, a los fines de que rindieran declaración en el presente procedimiento, librándose en igual fecha los Oficios Nros. 2607 y 2608, respetivamente.
7. Rielan a los folios 80 y 81, Actas de fechas 1º de noviembre de 2010, contentivas de las declaraciones rendidas por las ciudadanas María Fernanda Rincón y Gina González.
8. Al folio 82, cursa auto de determinación de cargos, de fecha 2 de noviembre de 2010, emanado de la Directora de Recursos Humanos del ente recurrido, mediante el cual se determinó que la ciudadana Milagros Ortiz Zerpa, presuntamente incurrió en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
9. Corre inserto al folio 83, Oficio Nº 2623 de fecha 2 de noviembre de 2010, mediante el cual se le informó a la ciudadana Milagros Ortiz Zerpa, que presuntamente está incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y “(…) que tiene acceso a dicho expediente disciplinario, el cual se encuentra identificado con el Nº 07-10, con el objeto de que ejerza su derecho a la defensa. Asimismo, se le participa que al quinto (5to.) día hábil, después de habérsele notificado el contenido del presente acto administrativo, se procederá a la formulación de los cargos a que hubiere lugar (…)”. Dicha notificación fue recibida por la referida ciudadana, en igual fecha, conforme consta al pie del citado Oficio.
10. Al folio 84, cursa comunicación de fecha 3 de noviembre de 2010, dirigida a la Directora de Recursos Humanos del ente recurrido, solicitándole “(…) copia simple del expediente disciplinario (…)”, siendo recibida la misma, el día 4 del mismo mes y año, a través del Oficio Nº 2645, emanado de la citada Dirección, conforme consta al folio 85 del aludido expediente.
11. Corre inserto al folio 86, auto de formulación de cargos de fecha 9 de noviembre de 2010, emanado de la Directora de Recursos Humanos del ente recurrido, mediante el cual se determinó que la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, presuntamente incurrió en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
12. Al folio 87, corre inserto copia certificada del Oficio Nº 2666, de fecha 9 de noviembre de 2010, rubricado por la Directora de Recursos Humanos de la mencionada Alcaldía, dirigido a la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, participándole del auto de formulación de cargos, siendo recibido en igual fecha, según consta en la parte inferior derecha del aludido Oficio.
13. Inserto a los folios 97 al 105, cursa escrito de descargos presentado por la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, en fecha 16 de noviembre de 2010.
14. Cursa al folio 96 auto de apertura del lapso probatorio de fecha 17 de noviembre de 2010, emanado de la Directora de Recursos Humanos del ente querellado, por medio del cual acordó de conformidad con lo establecido en el numeral 6 artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) abrir un lapso de cinco (5) días hábiles contados desde el día de hoy 17-11-2010 hasta el día 23-11-2010, ambas fechas inclusive, para que la funcionaria investigada (…) promueva y evacue (sic) las pruebas que considere convenientes”.
15. Riela a los folios 118 al 125, escrito de promoción de pruebas presentado por la ciudadana Milagros Ortiz Zerpa, en fecha 23 de noviembre de 2010.
16. Cursa al folio 117, auto de fecha 23 de noviembre de 2010, mediante el cual la Directora de Recursos Humanos del ente recurrido, acordó agregar a los autos el escrito de pruebas presentado y prorrogó el lapso de evacuación por “(…) cinco (5) días hábiles contados desde el día 24-11-2010 hasta el día 30-11-2010, ambas fechas inclusive para la evacuación de las pruebas promovidas por la funcionaria investigada (…)”.
17. Cursa al folio 149, auto de fecha 1º de diciembre de 2010, mediante el cual la Directora de Recursos Humanos del ente querellado, acordó el cierre del lapso probatorio y remitió el expediente disciplinario a la Consultoría Jurídica, a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
18. Riela a los folios 168 al 209, opinión jurídica de fecha 16 de diciembre de 2010, suscrita por el ciudadano Alberto Herrera, en su condición de Consultor Jurídico Ad Hoc, mediante la cual consideró “(…) procedente la imposición de la sanción de destitución contenida en la norma antes citada, a la funcionaria investigada”. (Destacado del Informe).
Conforme a lo señalado, constata esta Corte luego del exhaustivo análisis del expediente disciplinario, que a través del Oficio Nº OA-0687.12.2010, de fecha 20 de diciembre de 2010 (folio 234), el Alcalde del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, le notificó a la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, del contenido de la Providencia Administrativa sin número, de fecha 20 de diciembre de 2010, mediante la cual se había resuelto destituirla del cargo de Abogado “C”, adscrita a la Gerencia de Asesoría Legal de la Consultoría Jurídica de la mencionada Alcaldía, “por encontrarse incursa en la causal prevista en el Numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto a: ‘Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”., siendo recibida el día 21 del mismo mes y año, conforme consta en la parte final derecha del mencionado Oficio.
De lo anteriormente expuesto, observa esta Corte, que el procedimiento de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estuvo ajustado a derecho, por cuanto la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa, en todo momento tuvo acceso al expediente, formuló los alegatos que tenía a bien esgrimir en su defensa, y presentó las pruebas que consideró pertinente a los fines de probar sus alegatos, por lo que no se pueden considerar violados el derecho a la defensa y el debido proceso alegados por la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa, por ende, resulta forzoso para esta Corte desestimar la referida denuncia. Así se decide.
2.- De la Violación al Derecho de Presunción de Inocencia
Ahora bien, evidencia esta Corte que la recurrente indicó en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, que contrario a lo que se había indicado en la Providencia Administrativa recurrida, la Administración Municipal si había refutado los reposos médicos consignados por ella, “(…) en virtud que el ciudadano Consultor Jurídico (…) en la copia certificada de la Planilla de Participación de Inasistencia que remitió a la Dirección de Recursos Humanos anexa al Memorándum Nº 000844 del 21 de octubre de 2010 (…) objetó expresamente el contenido de los reposos médicos que consigné en original el 11 de octubre del mismo año, al indicar lo siguiente: ‘La recepción de estos documentos no implica aceptación de su contenido’, con lo cual puso en duda el diagnóstico señalado (…)”, aunado al hecho de que la Dirección de Recursos Humanos de la precitada Alcaldía, mediante Oficio Nº 2553 del 20 de octubre de 2010, “(…) solicitó al Dr. Miguel Ángel Fernández, Médico Internista de la Policlínica Metropolitana, información sobre si asistí a ‘su consulta los días 28 de septiembre de 2010 y 4 de octubre de 2010; si me fue ‘indicado reposo laboral desde el 28/09/10 hasta el 03/10/10 y desde el 04/10/10 hasta el 08/10/10, tal como aparece en la copia fotostática de los Informes Médicos que se anexan’. Igualmente, requirió que le informara ‘si las referidas copias fotostáticas coinciden efectivamente con informes originales que usted haya expedido’, con lo cual la Dirección (…) también puso en duda el diagnóstico contenido en los reposos médicos que me prescribió el médico tratante, con base en los exámenes de laboratorio que me fueron practicados en la citada Policlínica”, desprendiéndose así “(…) que contrariamente a lo sostenido en la Providencia Administrativa recurrida, en el procedimiento disciplinario instruido en mi contra, la administración (sic) invirtió la carga de la prueba, con lo cual infringió el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución (…)”.
Sostuvo, que le formularon cargos “(…) por anticipado (…)” y “(…) en cuatro (4) oportunidades (…) por ser presuntamente responsable de inasistir injustificadamente a mi puesto de trabajo los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2010, y 01, 04, 05, 06, 07 y 08 de octubre de 2010 (…)”, por cuanto -según sus dichos-, a través de los Oficios Nros 2582, 2623 y 2666, de fechas 25 de octubre de 2010, 2 y 9 de noviembre de 2010, emanados de la Dirección de Recursos Humanos de la indicada Alcaldía “(…) en las referidas actuaciones se invoca la norma que consagra la causal de destitución (…) lo cual infringe (…) el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución (…)”.
Sobre el particular, los apoderados judiciales de la parte recurrida, en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra su representada, expresaron, que “(…) resulta incierto que se haya infringido el principio de la presunción de inocencia (…) de la querellante, toda vez que el hecho de que se le haya indicado en la Planilla de Participación de Inasistencia que la recepción de los documentos consignados por ella ‘no implica la aceptación de su contenido’, no constituye de ninguna manera objeción al contenido de los reposos médicos (…)”, toda vez que el Consultor Jurídico en dicho caso, fue “(…) un simple receptor de la información que la aludida ex funcionaria consignó ante la dependencia bajo su cargo”.

Añadieron, que “(…) el hecho de que la Dirección de Recursos Humanos hubiese solicitado información al médico tratante de la querellante no reviste de ninguna forma una objeción a los mencionados reposos, sino más bien parte de las actuaciones que debía realizar dicha dependencia en la tramitación de la averiguación administrativa que se estaba llevando a cabo (…), razones por las cuales resulta infundada la violación al derecho fundamental al debido proceso en lo atinente a la presunción de inocencia alegada por la querellante (…)”.
Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que resulta necesario indicar que, el derecho alegado como vulnerado se encuentra establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. (Resaltado de esta Corte).
Asimismo, dicha garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:
“(…) toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa (…)”.

En similares términos, se encuentra consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula lo siguiente: “(…) toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (…)”.
En torno al tema, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 8 de febrero de 2011, (caso: Endrick Joseph Fernández Ávilan Vs. Instituto Neoespartano de Policía del Estado Nueva Esparta), señaló que “La garantía de la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al investigado a lo largo de todo el proceso”.
De allí, se destaca que la violación de la presunción de inocencia derive no sólo de todo acto del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión, sea necesario que se le prueben los hechos que se le imputen y que se le dé la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, dichos hechos, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir, sino además que se trate al investigado como no culpable hasta que ella haya sido legalmente declarada.
En este mismo orden, resulta conveniente señalar que la garantía constitucional de la presunción de inocencia se encuentra conectada con el principio de culpabilidad según el cual debe existir un nexo de causalidad entre la acción imputable y la infracción de la norma jurídica por la cual pueda reprocharse personalmente la realización del injusto, es decir, la posibilidad de aplicar una sanción jurídica al sujeto quien en ejercicio libre de su voluntad actúa de un modo distinto del esperado.
Ello así, esta Corte evidencia que los Oficios a los que se refiere la recurrente en el anterior alegato, cursan en el expediente administrativo, contentivo del “Procedimiento Disciplinario de Destitución”, que al efecto instruyó la Administración en su contra, encontrándose al folio 47 del mismo, copia certificada del Oficio Nº 2582, de fecha 25 de octubre de 2010, emanado de la Directora de Recursos Humanos de la citada Alcaldía, dirigido a la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, mediante el cual se expuso lo siguiente:
“Me dirijo a usted, en la oportunidad de solicitarle se sirva comparecer por ante esta Dirección (…), el día miércoles 27-10-2010, a las 10:00 a.m., a los fines de que rinda declaración en la averiguación administrativa disciplinaria que se le instruye en esta Dependencia motivada a estar presuntamente incursa en la causal contenida en el numeral 9 del Artículo 86: ‘Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser presuntamente responsable de inasistir injustificadamente a su puesto de trabajo los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2010; y 01, 04, 05, 06, 07 y 08 de octubre de 2010”.

Al folio 83 del mencionado expediente, riela copia certificada del Oficio Nº 2623, de fecha 2 de noviembre de 2010, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la señalada Alcaldía, dirigido a la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, informándole lo siguiente:
“Me dirijo a usted, en la oportunidad de hacer de su conocimiento que esta Dirección (…), en conformidad con lo previsto en el Artículo 89, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedió a la instrucción del expediente correspondiente a una averiguación disciplinaria iniciada en su contra, motivada a estar presuntamente incursa en la causal contenida en el numeral 9 del Artículo 86: ‘Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser presuntamente responsable de inasistir injustificadamente a su puesto de trabajo los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2010; y 01, 04, 05, 06, 07 y 08 de octubre de 2010. En consecuencia, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del mencionado Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le informa que tiene acceso a dicho expediente disciplinario, el cual se encuentra identificado con el Nº 07-10, con el objeto de que ejerza su derecho a la defensa.
Asimismo, se le participa que al quinto (5to.) día hábil, después de habérsele notificado el contenido del presente acto administrativo, se procederá a la formulación de los cargos a que hubiere lugar (…)”.

Al folio 87 del aludido expediente, corre inserto copia certificada del Oficio Nº 2666, de fecha 9 de noviembre de 2010, rubricado por la Directora de Recursos Humanos de la mencionada Alcaldía, dirigido a la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, participándole que:
“(…) por Auto dictado en esta misma fecha, esta Dirección (…) procedió a formularle los cargos, en conformidad con lo previsto en el Artículo 89, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los términos siguientes: ‘Chacao, 9 de noviembre de 2010 AUTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS. Vistos los presuntos hechos que se le imputan a la funcionaria MILAGROS ORTIZ (sic) (…), con el cargo de Abogado C, adscrita a la Consultoría Jurídica de esta Alcaldía, al ser presuntamente responsable de inasistir injustificadamente a su puesto de trabajo los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2010; y 01, 04, 05, 06, 07 y 08 de octubre de 2010; esta Dirección (…) procede a formular los cargos de conformidad con lo establecido en el Artículo 89, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que la funcionaria MILAGROS ORTIZ (sic), se encuentra presuntamente incursa en hechos que se encuentran sancionados como causal de destitución de acuerdo a lo previsto en el Artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto a: Serán causales de destitución: 9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’. Asimismo, la funcionaria investigada dispondrá de cinco (5) días hábiles a partir de la fecha en que se de (sic) por notificada del presente auto, a fin de que presente su escrito de descargo (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del Oficio).

Asimismo, se aprecia que al folio 29 del expediente en referencia, cursa copia certificada del formato de la mencionada Alcaldía denominado “PARTICIPACIÓN DE INASISTENCIA”, cuyo texto es del siguiente tenor:

Del contenido de la citada planilla de “PARTICIPACIÓN DE INASISTENCIA”, se observa, en primer lugar, que la misma es un formato emitido por la Consultoría Jurídica de la Alcaldía de Chacao del estado Bolivariano de Miranda, llenado prima facie en fecha echa 11 de octubre de 2010, por la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, en la oportunidad en que se incorporó a su lugar de trabajo luego de haberse recuperado del “Dengue Hemorrágico”, que –a su decir padeció desde el 27 de septiembre de 2010 hasta el 8 de octubre de 2010-, momento en el cual consignó los originales de los reposos e informes médicos expedidos por la emergencia de la Policlínica Metropolitana, quien señaló a su vez que “Cada reposo consta del sello del I.V.S.S., donde indica que no podrá ser conformado por su extemporaneidad, pues es dentro de las 72 horas de expedido cada uno, situación de la que no tenía conocimiento, ni me fue informada oportunamente”.
En segundo lugar, se aprecia en la parte final de dicho formato, el Iter intitulado “CONSULTOR JURÍDICO”, expresándose en el mismo la siguiente leyenda “SE DEJA CONSTANCIA QUE LOS DOCUMENTOS PRESENTADOS POR LA FUNCIONARIA NO CUENTAN CON LA CERTIFICACIÓN CORRESPONDIENTE POR PARTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, AL HABER SIDO PRESENTADOS EXTEMPORÁNEAMENTE ANTE EL REFERIDO INSTITUTO. LA RECEPCIÓN DE ESTOS DOCUMENTOS NO IMPLICA ACEPTACIÓN DE SU CONTENIDO” y, finalmente, ambas partes suscribieron la aludida planilla, esto es, -la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa y por el ciudadano Daniel Rosas Rivero, Consultor Jurídico-). (Mayúsculas y resaltado del formato).
De igual modo, cursa al folio 145 del expediente administrativo, copia certificada del Oficio Nº 2553, de fecha 20 de octubre de 2010, suscrito por la ciudadana Rosaura Piñero Rivero, en su condición de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía in commento, dirigido al Dr. Miguel Ángel Fernández, Médico Internista en la Policlínica Metropolitana, solicitándole información con respecto a “(…) si la ciudadana Milagros Ortiz (sic), titular de la Cédula de Identidad Nº 8.370.491, asistió a su consulta los días 28 de septiembre y 4 de octubre de 2010 y si le fue indicado reposo laboral desde el 28/09/10 hasta el 03/10/10 y desde el 04/10/10 hasta el 08/10/10, tal como aparece en la copia fotostática de los Informes Médicos que se anexan (…)”, y “(…) si las referidas copias fotostáticas coinciden efectivamente con informes originales que usted le haya expedido (…)”. Resaltado del Oficio).
Igualmente, corre inserto al folio 146 del expediente en referencia, Oficio s/n, de fecha 23 de octubre de 2010, suscrito por el Dr. Miguel Ángel Fernández, dirigido a la ciudadana, Rosaura Piñero Rivero, Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía de Chacao del estado Bolivariano de Miranda, como acuse de recibo del Oficio Nº 2553, de fecha 20 de octubre de 2010, indicándole al efecto que “Dichos reposos de fechas 28 de Septiembre del 2010 y 04 de Octubre del 2010, son copia fiel del archivo de la Historia Clínica de la referida paciente y doy fe de la autenticidad de los mismos (…)”.
Del examen de las citadas documentales, se aprecia, por un lado, que contrario a lo señalado por la parte recurrente, los Oficios Nros. 2582, 2623 y 2666, de fechas 25 de octubre de 2010 y, 2 y 9 de noviembre de 2010, respectivamente, donde presuntamente se les violó su derecho a la presunción de inocencia, no advierte esta Corte del contenido de los mismos, que se le haya dispensado a la recurrente tratamiento de culpable; aunado a que evidencia este Órgano Jurisdiccional, que en el auto de apertura, en la notificación de la apertura y formulación de cargos se utilizó la frase “(…) presuntamente incursa en hechos que se encuentran sancionados como causal de destitución de acuerdo a lo previsto en el Artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Por otro lado, que la Administración reconoció en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo ejercido en su contra, que “(…) no constituye de ninguna manera objeción al contenido de los reposos médicos (…) el hecho de que se le haya indicado en la Planilla de Participación de Inasistencia que la recepción de los documentos consignados por ella ‘no implica la aceptación de su contenido’ (…)” y que la circunstancia que la Administración le haya requerido información al médico tratante de la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, se encontraba dentro de las gestiones que “(…) debía realizar dicha dependencia en la tramitación de la averiguación administrativa que se estaba llevando a cabo (…)”.
En atención al análisis precedente, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar la denuncia de vulneración del principio de presunción de inocencia en el presente caso por ser la misma infundada. Así se decide.
3.- De la violación al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Adujo, la recurrente en su escrito libelar, que en la Providencia Administrativa recurrida, se expuso que en el presente caso no le era aplicable el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo a la citada funcionaria, por cuanto estaba sometida a la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al efecto, enfatizó la recurrente, que la prenombrada Ley Orgánica del Trabajo “(…) contiene una previsión en el sentido de que la enfermedad del trabajador se considerará causa justificada de inasistencia al trabajo. Esta concepción debe aplicarse a los funcionarios públicos, aunque no se rijan por la Ley Orgánica del Trabajo, ya que establecer consecuencias jurídicas distintas en cuanto al tratamiento de la enfermedad, según se trate de personas regidas por esta última Ley o por un régimen estatutario, constituye una violación fragante al principio de igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 21, numerales 1 y 2 de la Constitución (…)”.
Al respecto, tenemos que el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé lo siguiente:
“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (...)”.

Ahora bien, respecto al derecho a la igualdad y no discriminación, previsto en el artículo 21 de la Carta Magna, la jurisprudencia ha señalado que debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado que la discriminación existe también cuando en situaciones análogas o semejantes se decide de manera distinta o contraria sin aparente justificación. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 1.450 y 526 de fechas 7 de junio de 2006 y 11 de abril de 2007, respectivamente).
En el caso de autos, en cuanto al derecho a la igualdad, el mismo debe referirse al trato igual frente a la Ley, sin embargo, de los alegatos puestos de manifiesto por la recurrente, se observa que en los mismos se procura la aplicación de una ley diferente, esto es, - Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por cuanto la parte recurrente pretende que se revista de legalidad el hecho de que en el literal “f” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, se prevé que “La enfermedad del trabajador se considerará causa justificada de inasistencia al trabajo”-, a la que rige a los funcionarios públicos, conforme al artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece como materia de reserva legal el Estatuto de la función pública, lo cual dio origen a la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 37.482 del 11 de julio de 2002, reimpresa por error material el 6 de septiembre de 2002, mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 37.522, la cual viene a regular las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, en lo que comprende el sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas, así como el sistema de administración de personal, el cual incluye entre otros, el ingreso, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos, permisos, licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro, tal como lo dispone así, el artículo 1 de dicha Ley; mientras que la Ley Orgánica del Trabajo, a la que hizo referencia la recurrente, regía “(…) las situaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social” y en su artículo 8 excluyó a los funcionarios públicos, nacionales, estadales y municipales, toda vez que dispuso en el mismo, que dichos funcionarios se regirían “(…) por las normas sobre Carrera Administrativa (…)”.
En virtud de lo expuesto, en criterio de esta Corte la situación planteada por la parte recurrente es contraria a derecho, por consiguiente se desestima tal alegato. Así se declara.
4.- Del alegato referente al falso supuesto:
Por otro lado, también observa esta Corte que la parte recurrente en su recurso contencioso administrativo funcionarial, aseveró que “(…) la Providencia recurrida da a entender que al no conformar los reposos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inasistí (sic) a mi puesto de trabajo (…) de manera voluntaria e injustificada, con lo cual dicha Providencia incurre en falso supuesto de hecho al apreciar erróneamente los hechos, y hacer una calificación de la inasistencia absolutamente impertinente (…)”.
Acotó, que “La calificación de la inasistencia es violatoria igualmente del principio de proporcionalidad del acto administrativo (…), conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Que el artículo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es una norma sub-legal, que “(…) hace referencia (…) a un certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, sin embargo, “Dicha norma no establece (…) ningún lapso para solicitar la certificación ni ningún requisito de conformación de los reposos. Tampoco la vigente Ley del Seguro Social (…) ni su Reglamento (…)” y que ingresó “(…) a la Policlínica Metropolitana utilizando la póliza colectiva suscrita por la Alcaldía de Chacao con la empresa Multinacional de Seguros, C.A”.
Insistió, que la exigencia de que procediera a convalidar los reposos médicos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, infringía su derecho a la integridad física previsto en el artículo 46, numeral 4 del Texto Fundamental “(…) pues al pretender que acudiera al referido Organismo a realizar dicho trámite ponía en riesgo mi vida, por cuanto debía observar reposo absoluto, además de requerir la atención de otra persona debido a lo delicado de mi estado de salud, vulnerando uno de los más fundamentales derechos humanos como es el derecho a la vida consagrado en el artículo 43, ejusdem”, tal como lo expuso el médico tratante en la tercera pregunta que al efecto se le hizo en el lapso de evacuación de pruebas del procedimiento disciplinario instruido en su contra, el día 29 de noviembre de 2010, oportunidad en la cual se levantó un Acta.
En atención a los citados alegatos, los apoderados judiciales de la parte recurrida, negaron que la Providencia Administrativa impugnada “(…) haya incurrido en falso supuesto de hecho, toda vez que el fundamento fáctico de la misma se encuentra constituido por el hecho de que la querellante no logró justificar las faltas a su lugar de trabajo durante los días 28, 29 y 30 de septiembre y 1, 4, 5, 6, 7 y 8 de octubre de 2010”, que “(…) resulta incierto que el acto administrativo impugnado haya sido desproporcionado en relación con la falta cometida, ello en virtud de que la propia Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 86, numeral 9, como sanción al referido supuesto de hecho la destitución del cargo (…)” y que “(…) el hecho de que la querellante tuviera que validar los reposos médicos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) es un deber legal que tenía la misma, cuya imposibilidad de cumplimiento no puede ser atribuida al Municipio Chacao (…) toda vez que la exigencia era que realizara el referido trámite ante el aludido Instituto, lo que en virtud de su estado de salud pudo haber sido realizado por su cónyuge u otra persona, tal como ocurrió de manera extemporánea, por lo que tal violación al derecho a la integridad y a la vida de la querellante resulta absolutamente infundada (…)”.
Previamente al examen de estos aspectos, considera pertinente esta Corte realizar las siguientes consideraciones:
En primer lugar, es menester acudir a la determinación precisa del concepto de falso supuesto tanto de hecho como de derecho. El primero, tiene lugar cuando la Administración Pública se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, de esta forma, el falso supuesto de hecho consiste en la falta de correspondencia entre las circunstancias fácticas invocadas por la Administración y los hechos que realmente ocurrieron; por su parte, el falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto, o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.
En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo bajo análisis se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.
Respecto de la proporcionalidad de la sanción, cabe señalar que se trata de un principio ciertamente contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual, se prevé que aún en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad existente entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública.
Aplicando lo anteriormente expuesto al caso sub iudice, observa esta Corte, que se debate la legalidad de la Providencia Administrativa emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, por medio de la cual se decidió la destitución del cargo de Abogado “C” de la funcionaria Milagros Ortíz Zerpa.
Es conveniente destacar acá que la destitución es la sanción disciplinaria más severa de las establecidas en la ley, dado que implica una ruptura de la relación de empleo público, que presupone la comisión de una falta en cualquiera de los supuestos establecidos en la ley como causales de la referida sanción disciplinaria ocasionando el egreso del funcionario de la Administración por la comprobación de hechos de extrema gravedad que comprometen su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones.
En tal virtud, resulta menester examinar los hechos y las pruebas cursantes en el expediente disciplinario instruido contra la referida ciudadana que dio lugar a la emisión al acto administrativo impugnado.
Del contenido del Memorándum CJ/GAL000844, de fecha 21 de octubre de 2010, suscrito por el ciudadano Daniel Rosas Rivero, en su condición de Consultor Jurídico de la mencionada Alcaldía, dirigido a la Dirección de Recursos Humanos de la misma, -cursante al folio 2 del Expediente contentivo del “Procedimiento Disciplinario de Destitución”-, se constató que la apertura del mismo estuvo “(…) dirigida a comprobar los hechos relacionados con la presunta inasistencia injustificada los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2010, y 01, 04, 05, 06, 07 y 08 de octubre de 2010, por parte de la ciudadana Milagros Ortiz (sic) (…)”. (Resaltado del Memorándum).
A los folios 5 al 22, rielan formatos de controles de asistencia “DEL PERSONAL DE LA CONSULTORÍA JURÍDICA”, de la Alcaldía en referencia, desde el 28 de septiembre de 2010 hasta el 8 de octubre de 2010. (Mayúsculas de los formatos).
Al folio 24 corre inserto, sello húmedo impreso ilegible, el cual se reproduce a continuación:

Del contenido del citado sello, se desprende que el mismo pertenece al Centro Médico “Dr. Carlos Diez del Ciervo”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ubicado en el Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, expresándose entre otras cosas que “El presente reposo no podrá ser conformado por ésta Dirección en virtud de su extemporaneidad, de acuerdo a las Normas de Aplicación Nro. 9.8 y 9.9 aprobadas por el Concejo Directivo del IVSS, Según Resolución 460, Acta 35” y que el mismo fue colocado en fecha 11 de octubre de 2010, por la Dirección del citado Centro al dorso de los reposos presentados por la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, que le fueron concedidos tanto por la Dra. Ma. Angélica Longhi, como por el Dr. Miguel Ángel Fernández, ambos de la Policlínica Metropolitana, de fechas 26 y 28 de septiembre de 2010 y, 4 de octubre de 2010, respectivamente, tal como lo indicó la parte recurrente tanto en su escrito libelar –folio 3 del expediente judicial-, como en la -planilla de “Participación de Inasistencia” que corre inserta al folio 29 del expediente disciplinario-.
Cursa al folio 29, formato de la aludida Alcaldía, llamado “PARTICIPACIÓN DE INASISTENCIA”, suscrito tanto por la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, como por el ciudadano Daniel Rosas Rivero, Consultor Jurídico, ambos de la Alcaldía de Chacao del Municipio Bolivariano de Miranda, cuyo texto se reprodujo ut supra, por medio del cual la citada funcionaria presentó los originales de los reposos e Informes Médicos, extendidos por la emergencia de la Policlínica Metropolitana, desde el 27 de septiembre de 2010 hasta el 8 de octubre de 2010, por haber padecido “Dengue Hemorrágico”, quien señaló que el 11 de octubre de 2010, acudió al Centro Médico “Dr. Carlos Diez del Ciervo”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), para que le conformaran los reposos, de acuerdo a lo indicado en fecha 5 de octubre de 2010 vía e-mail por la Gerente de Asesoría Legal de la citada Alcaldía, en los cuales se les colocó un sello al dorso de los mismos, expresándose que no podían ser conformados “(…) por su extemporaneidad, pues es dentro de las 72 horas de expedido cada uno, situación de la que no tenía conocimiento, ni me fue informada oportunamente”. (Mayúsculas y negrillas del formato).
Rielan a los folios 30 al 37, 65, 66 y 71 del expediente disciplinario, los siguientes correos electrónicos “andresalvareziragorry@gmail.com”, “cj.chacao@gmail.com” y “cjgal.chacao@gmail.com”, de fechas 28 de septiembre de 2010, 1, 4, 5 y 20 de octubre de 2010, los cuales se transcriben a continuación:

De la lectura del contenido de los mismos, se desprende que el ciudadano Andrés Álvarez Iragorry, cónyuge de la funcionaria Milagros Ortíz Zerpa, paciente de los doctores Miguel Ángel Fernández y Angélica Longhi, Médicos Internistas en la Policlínica Metropolitana C.A, le remitió vía “GMAIL” tanto al Consultor Jurídico -Daniel Rosas Rivero-, como a la Gerente de Asesoría Legal -Anoushka Fernández-, ambos de la Alcaldía de Chacao, los reposos conferidos por éstos a su esposa, desde el 26 de septiembre de 2010, hasta el 8 de octubre de 2010, quien padeció de “Dengue Hemorrágico”, siendo dichos correos electrónicos respondidos por ambos funcionarios, de la manera siguiente: a) Al correo de fecha 28 de septiembre de 2010, el Consultor Jurídico en referencia, le respondió en igual fecha así “Recibido. Favor dirigir futuras comunicaciones a la Dra. Anouschka Fernández, Gerente de Asesoría Legal, a quien copio en este correo”, b) Al correo del 4 de octubre de 2010, el citado Consultor Jurídico lo respondió el mismo día, manifestándole al ciudadano Andrés Álvarez, que estaba “(…) en cuenta (…)”, c) Al correo de fecha 5 de octubre de 2010, La Gerente de Asesoría Legal, le contestó al ciudadano Andrés Álvarez, en igual fecha, que había recibido el reposo y le indicó “(…) que el reposo que anexa a este correo como el remitido el 01 de octubre de 2010, deben ser certificados en el Instituto Venezolano del Seguro Social. Dichas certificaciones, pueden ser enviadas en el transcurso de esta semana a la Consultoría Jurídica en caso contrario, la funcionaria Milagros Ortiz deberá entregarlas el día que se reincorpore a sus funciones”, d) Al correo de fecha 20 de octubre de 2010, el Consultor Jurídico lo contestó el mismo día, expresándole al ciudadano Andrés Álvarez, que estaba “(…) en cuenta (…)” y en otro correo de igual fecha, le informó “(…) le agradezco verifique nuevamente el correo electrónico de la Dra. Fernández, en el cual expresamente se le indica que las validaciones por parte del IVSS deben ser consignadas, a más tardar, el día de la reincorporación de la funcionaria. Como podrá ver en el referido correo, no se le impuso limitación alguna referente al momento en que debe convalidar los reposos (…)”.
También cursan a los folios 38 al 46, “Actas de Inasistencias”, levantadas en la Consultoría Jurídica de la Alcaldía de Chacao del Municipio Bolivariano de Miranda, durante los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2010, 1, 4, 5, 6, 7 y 8 de octubre de 2010, suscritas por las ciudadanas Anoushka Fernández, María Fernanda Rincón y Gina González, con el carácter de Gerente de Asesoría Legal, Gerente de Estudios y Dictámenes, y Coordinadora de la Gerencia de Estudios y Dictámenes, respectivamente, adscritas a la Consultoría Jurídica, con la finalidad de dejar constancia “(…) que la ciudadana Milagros Ortiz (sic) (…) ha inasistido a su trabajo en forma injustificada (…)”. (Resaltado de las Actas).
Al folio 50, corre inserto “REPOSO MÉDICO”, de fecha 26 de septiembre de 2010, emanado de la Policlínica Metropolitana, C.A., el cual se transcribe seguidamente:

Se avizora del contenido del aludido reposo, que el mismo está suscrito por la Dra. Ma. Angélica Longhi, en su condición de Adjunto de Emergencia, en la citada Policlínica, mediante el cual certificó que la ciudadana “MILAGROS EMILIA ORTIZ (sic) ZERPA (…) fue evaluada en esta Emergencia por presentar: Síndrome Febril Agudo con Leucopenia: Probable Dengue en Evolución por lo cual se indica Reposo Médico por 3 días a partir de hoy”. (Mayúsculas y negrillas del reposo).
Asimismo, corre inserto al folio 126 reposo médico desde el 28 de septiembre de 2010 “(…) hasta el 03/10/10 inclusive”, conferido en fecha 28 de septiembre de 2010, por el Dr. Miguel Ángel Fernández, en su condición de Médico Internista en la Policlínica Metropolitana, indicándose en el mismo que se trata de la paciente Milagros Ortíz Zerpa, “(…) quien presenta enfermedad de 5 días de evolución caracterizada por malestar general, fiebre mialgias y artralgias, cefalea. Se asocia erupción difusa (…)”, la cual fue “(…) evaluada en dos oportunidades en el Servicio de Emergencia de Policlínica Metropolitana”, por padecer “Dengue Hemorrágico Deshidratación moderada”, anexándose al efecto perfil de laboratorio, Trombocitopenia y Leucopenia. (Resaltado del reposo).
Cursa al folio 127, “Informe Médico” de fecha 4 de octubre de 2010, suscrito por el Dr. Miguel Ángel Fernández, Médico Internista en la Policlínica Metropolitana, inscrito en el Ministerio del Poder Popular para la Salud con el Nº 30.183, emitido el 4 de octubre de 2010, expresándose que la paciente Milagros Ortíz Zerpa, “Requiere reposo médico hasta el 08/10/10 inclusive. Diagnóstico Dengue hemorrágico con compromiso hepatocelular. Síndrome de fatiga crónica”. (Mayúsculas y negrillas del reposo).
Riela al folio 128 Oficio s/n de fecha 18 de noviembre de 2010, suscrito por el Dr. Diógenes Cordero, Director Médico de la Policlínica Metropolitana, dirigido a la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, participándole que “Según su requerimiento, anexamos copias certificadas de los Informes Médicos generados durante su estadía en el Servicio de Emergencia de esta Institución, los días 26 y 28 de Septiembre del año en curso”.
Al folio 129, cursa Informe Médico y su tenor es el siguiente:

Del contenido del mencionado Informe, se vislumbra que el mismo está rubricado por la Dra. Ma. Angélica Longhi, en su carácter de Adjunto de Emergencia en la Policlínica Metropolitana, por medio del cual se le diagnosticó “1. Síndrome Febril Agudo con Leucopenia. 2. Deshidratación Moderada. Se decide egreso con Tratamiento sintomático. Reposo médico por 72 Horas. Se solicita control de laboratorio en 48 horas con Serología para Dengue + Re-evaluación por Especialista para decir conducta posterior”.

Riela al folio 130, Informe Médico, el cual reza así:

Del contenido del Informe Médico, se aprecia que está suscrito por el Dr. Miguel Ángel Fernández, Médico Internista en la Policlínica Metropolitana, de fecha 28 de septiembre de 2010, reiterándose en el mismo que la paciente Milagros Ortíz Zerpa, “(…) presenta enfermedad de 5 días de evolución caracterizada por malestar general, fiebre mialgias y artralgias, cefalea. Se asocia erupción difusa (…)” y que de los exámenes practicados, entre ellos hematología completa, se le diagnosticó “Dengue Hemorrágico (…)”. (Negrillas del Informe).
Corre inserto al folio 131 “Constancia” de fecha 8 de noviembre de 2010, suscrita por el Dr. Miguel Ángel Fernández, Médico Internista en la Policlínica Metropolitana, por medio de la cual hizo saber que la información acerca de los reposos médicos emitidos y firmados por él “(…) en relación con el Dengue hemorrágico padecido por la paciente Milagros Ortiz (sic) (…) anexos de fechas 28 de Septiembre del 2010 y 04 de Octubre del 2010, son copia fiel del archivo de la Historia Clínica de la referida paciente y doy fe de la autenticidad de los mismos. Se anexa además original de los exámenes de laboratorio y serología de dengue positiva practicados a la mencionada paciente”, tal y como se desprende del texto de la misma el cual se transcribe a continuación:

A los folios 132 y 133, cursan los resultados de los exámenes de Química y Hematología Completa, efectuados a la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, en fecha 28 de septiembre de 2010, los cuales se reproducen seguidamente:

De la revisión de ambos exámenes, se observa la alteración de los valores: Monicitos, Eosinofilos, Linfositos, Plaquetas, Dehidrogenasa Láctica (LDH), Aspartato Aminotransferasa (AST), Magnesio, Proteina C Reactiva, todo lo cual reveló de manera positiva “DENGUE RAPIDO (sic) IgG”. (Mayúsculas del resultado del examen).
Al folio 135, cursa otro resultado del examen de Hematología Completa, practicado a la ciudadana Milagros Ortíz Zerpa, en fecha 3 de octubre de 2010, el cual se reproduce seguidamente:

Se deriva del texto del mismo, la alteración de los valores, entre otros, del “ASPARTATO AMINOTRANFERASA (AST)”, que arrojó como resultado “100,0 U/L”, siendo los “Valores de Referencia 15,0 – 37,0”. (Mayúsculas del resultado del examen).
Riela al folio 138 una proforma informativa, sin fecha ni fundamento legal alguno, emanada de la Comisión Nacional para la Evaluación de Discapacidades del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contentiva de los “REQUISITOS PARA LA CONFORMACIÓN DE REPOSOS”, indicándose en el literal “E” que “La certificación de incapacidad debe ser presentada durante las 72 horas siguientes a la fecha de su emisión o en caso de que ello no sea posible, en un período no mayor de seis (6) días”, expresándose al pie de la misma que “solo en caso de pacientes en el post-operatorio inmediato, incapacitados u hospitalizados, puede ser traido (sic) por otra persona, con la debida autorización (…)”. (Mayúsculas del formato).
Cursa al folio 141, Oficio Nº 2780, de fecha 23 de noviembre de 2010, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía de Chacao del Municipio Bolivariano del Estado Miranda, dirigido a “RESCARVEN” y su tenor es el siguiente:

Del texto del Oficio en referencia, se aprecia que la citada Alcaldía le solicitó a Rescarven, le remitiera “constancia de haber atendido en su domicilio a la ciudadana Milagros Ortiz (sic) (…) el día 23 de septiembre de 2010, por presentar malestar general y fiebre”.
En fecha 1º de diciembre de 2010, Rescarven le informó a la Directora de Recursos Humanos de la mencionada Alcaldía que había “(…) realizado revisión y verificación de atención domiciliaria realizada a la Sra. Milagros Emilia Ortiz (sic) Zerpa (…), en la fecha del 23 de septiembre del presente año. Fue evaluada por presentar Dolor torácico, Dificultad respiratoria y Dolor abdominal (…)”, conforme consta del texto de la comunicación que al efecto cursa al folio 159 y el cual se reproduce seguidamente:

Riela a los folios 143 y 144, “ACTA DE DECLARACIÓN” del ciudadano Miguel Ángel Fernández, en fecha 29 de noviembre de 2010, rendida ante la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano del estado Miranda, mediante citación de fecha 23 de noviembre de 2010, la cual se reproduce a continuación:

Del contenido de la citada deposición, se desprende que el ciudadano Miguel Ángel Fernández, Médico Internista en la Policlínica Metropolitana, trató a la paciente Milagros Emilia Ortíz Zerpa, quien en el particular Primero, manifestó que recibió un Oficio de fecha “(…) 20 de octubre de 2010 (…) firmado por Rosaura Piñero Rivero solicitando información acerca de los reposos médicos emitidos por mí a la ciudadana Milagros Ortiz (…) dichos reposos son de fechas el 28/09/10 y el 04/10/10, yo respondí a este requerimiento en carta sellada y firmada el 23 de octubre del 2010 donde confirmé que dichas fotocopias de los reposos médicos emitidos por mi eran copia fiel de la historia clínica de la mencionada ciudadana y que daba fe de la autenticidad de los mismos, esta respuesta fue retirada por un mensajero de la Alcaldía de Chacao (…). Inclusive yo hable telefónicamente con Rosaura Piñero Rivero (…)”. En el particular tercero, afirmó que atendió “(…) a la ciudadana Milagros (…) en el servicio de emergencia el 28 de septiembre de 2010 con una sintomatología caracterizada por malestar general, fiebre, dolor en los músculos, articulaciones, dolor de cabeza y erupción en todo el cuerpo, en el perfil de laboratorio se encontró glóbulos blancos y plaquetas en descenso, con monocitos elevados, transaminasas y LDH elevadas con proteína C reactiva elevada, además de una prueba de dengue positiva. En atención a la sintomatología de la paciente, los exámenes de laboratorio y la positividad de la prueba del dengue expedí un reposo hasta el 03/10/10 inclusive, (…) el 4 de octubre de 2010 (…) persiste elevación de las transaminasas (Prueba del funcionalismo del hígado) y persistencia de la sintomatología referida al dengue hemorrágico con dolor en el hipocondrio derecho, debilidad y astenia, dado este cuadro clínico (…), se extendió el reposo médico hasta el 08/10/10 inclusive. Es de hacer notar que el dengue hemorrágico es una infección viral aguda potencialmente letal que debe seguir un instructivo médico estricto para proporcionar una recuperación sin mayores complicaciones” y en el sexto y último particular reiteró que “El dengue hemorrágico es una enfermedad viral potencialmente mortal (…), todo paciente contagiado de dengue hemorrágico tiene un riesgo de muerte latente como está descrito en la literatura médica”.
Al folio 145, corre inserto Oficio Nº 2553 de fecha 20 de octubre de 2010, rubricado por la ciudadana Rosaura Piñero Rivero, en su condición de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao, dirigido al doctor Miguel Ángel Fernández, cuyo tenor es el siguiente:

Se evidencia del contenido del aludido Oficio, que la Administración Municipal le requirió al doctor Miguel Ángel Fernández, le informara “(…) si la ciudadana Milagros Ortiz (sic) (…), asistió a su consulta los días 28 de septiembre y 4 de octubre de 2010 y si le fue indicado reposo laboral desde el 28/09/10 hasta el 03/10/10 y desde el 04/10/10 hasta el 08/10/10, tal como aparece en la copia fotostática de los Informes Médicos que se anexan (…)”. (Resaltado del Oficio).
Igualmente, se verificó al folio 146 Oficio de fecha 23 de octubre de 2010, suscrito por el Dr. Miguel Ángel Fernández, dirigido a la ciudadana Rosaura Piñero Rivero, Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía de Chacao, como acuse de recibo de “(…) su solicitud Nº 2553 (…) acerca de los reposos médicos emitidos y firmados por mí en relación a la enfermedad de la paciente Milagros Ortiz (…). Dichos reposos de fechas 28 de Septiembre del 2010 y 04 de Octubre del 2010, son copia fiel del archivo de la Historia Clínica de la referida paciente y doy fe de la autenticidad de los mismos”.
Del análisis a las referidas documentales, se desprende, por un lado, lo siguiente: 1) Que la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa, estuvo imposibilitada de presentarse a su lugar de trabajo, durante los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2010, y 1, 4, 5, 6, 7 y 8 de octubre de 2010, por haber padecido “Dengue Hemorrágico”, 2) Que dicha funcionaria acudió a Rescarven y a la Policlínica Metropolitana, siendo atendida tanto por la Dra. Ma. Angélica Longhi como por el Dr. Miguel Ángel Fernández, Médicos Internistas de la citada Policlínica, quienes les emitieron tres (3) reposos de fechas 26 y 28 de septiembre de 2010 y 4 de octubre de 2010, respectivamente, 3) Que dicha situación le fue notificada de manera oportuna a través de correos electrónicos a sus Jefes inmediatos, esto es, a la Gerente de Asesoría Legal y al Consultor Jurídico, ambos de la Alcaldía de Chacao, 4) Que la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa, el día 11 de octubre de 2010, fecha en la cual le correspondía reintegrarse a sus funciones, se presentó primeramente, ante la Dirección del Centro Médico “Dr. Carlos Diez del Ciervo”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el objeto de que le certificaran los reposos extendidos en la Policlínica Metropolitana, los cuales no fueron “conformados (…) en virtud de su extemporaneidad (…)”, según sello húmedo que al efecto le colocaron al dorso de dichos reposos en la mencionada Dirección, 5) Que dicha circunstancia fue puesta de manifiesto por la citada funcionaria en la planilla de “Participación de Inasistencia” de la Consultoría Jurídica de la Alcaldía, momento en el cual consignó tanto los originales de los reposos médicos como los Informes Médicos expedidos y, 6) Que tanto los reposos como los Informes Médicos fueron ratificados en su contenido y firma por el Dr. Miguel Ángel Fernández, Médico Internista en la Policlínica Metropolitana y tratante de la citada funcionaria, a través de la declaración rendida por éste en el “Procedimiento Disciplinario de Destitución”, instruido contra la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa.
Por otra parte, que tanto la Gerente de Asesoría Legal como el Consultor Jurídico, respondieron vía “Gmail” los correos, manifestándoles entre otras cosas, que los reposos debían “ser certificados en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, que “(…) no se le impuso limitación alguna referente al momento en que debe convalidar los reposos (…)”, que la Administración Municipal, mediante los Oficios Nros. 2553 y 2780 de fechas 20 de octubre de 2010 y 23 de noviembre de 2010, le solicitó información tanto al Dr. Miguel Ángel Fernández, Médico Internista de la Policlínica Metropolitana, como a Rescarven, si la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa, había sido atendida en esas dependencias y si los reposos de fechas 28 de septiembre de 2010 y 4 de octubre de 2010, habían sido extendidos por el Dr. Miguel Ángel Fernández, lo cual fue confirmado por ambas Instituciones, a través de las comunicaciones de fechas 23 de octubre de 2010, 8 de noviembre de 2010 y 1º de diciembre del mismo año.
Establecido lo anterior, resulta conveniente reproducir parcialmente los fundamentos jurídicos utilizados por la Administración Municipal que dieron origen a la emisión de la Providencia Administrativa de fecha 20 de diciembre de 2010, objeto de impugnación.
Al efecto, se observa que a los folios 212 al 233 corre inserta dicha “PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA”, suscrita por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual decidió “(…) destituir del cargo de Abogado C, adscrita a la Gerencia de Asesoría Legal de la Consultoría Jurídica de esta Alcaldía, a la funcionaria MILAGROS ORTIZ (sic) (…) por encontrarse incursa en la causal de destitución prevista en el Numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto a: ‘Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’ (…)”, quien en la parte motiva de la misma, entre otras cosas expuso lo siguiente:
“(…) que en ningún momento se le ha exigido a la funcionaria investigada que pruebe la autenticidad de los reposos emitidos por el Dr. Miguel Ángel Fernández, siendo que, desde un inicio, el objeto del presente procedimiento (…) ha sido determinar si las inasistencias al puesto de trabajo por parte de la funcionaria investigada los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2010, y 01, 04, 05, 06, 07 y 08 de octubre de 2010, fueron o no debidamente justificadas en los términos previstos en el ordenamiento jurídico y si tal situación podría configurar la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…).
Que el supervisor inmediato ciudadana Anouschka Fernández, Gerente de Asesoría Legal y el ciudadano Daniel Rosas Rivero, Consultor Jurídico, estaban en pleno conocimiento de las causales que llevaron a la funcionaria inasistir esos días, ello en virtud de los correos electrónicos enviados por el ciudadano Andrés Álvarez, esposo de la funcionaria investigada.
Que (…) los correos electrónicos (…) fueron respondidos por la ciudadana Anouschka Fernández (…) y el ciudadano Daniel Rosas Rivero (…) indicándole que los reposos adjuntos a dichos correos, debían ser certificados en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como lo prevé el artículo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Que sí resulta ser un hecho controvertido que la funcionaria niega que sus inasistencias sean injustificadas (…).
Que las pruebas promovidas y evacuadas dirigidas a comprobar la inasistencia de la funcionaria investigada los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2010, y 01, 04, 05, 06, 07 y 08 de octubre de 2010, así como aquellas pruebas dirigidas a comprobar la causa de las referidas inasistencias, no son objeto de análisis, puesto que no son parte del thema decidium. Estas pruebas son: Formato de Control de Asistencias del Personal de la Consultoría Jurídica, Actas levantadas los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2010, y 01, 04, 05, 06, 07 y 08 de octubre de 2010, y las correspondientes declaraciones rendidas por las funcionarias María Fernanda Rincón y Gina González, Reposos Médicos suscritos por el médico tratante de fechas 28 de septiembre y 04 de Octubre de 2010; Comunicación de fecha 18 de noviembre de 2010, emitida por la Dirección Médica de la Policlínica Metropolitana; Reposo Médico e Informes Médicos emitidos por el Servicio de Emergencia de la Policlínica (…) en fechas 26 y 28 de septiembre de 2010; Constancia de fecha 08 de noviembre de 2010, expedida por el médico tratante, que certifica la información de los reposos suscritos (…). Resultados de los exámenes (…); Acta de declaración del Dr. Miguel Ángel Fernández; Comunicación remitida por la Dirección de Recursos Humanos al Dr. Miguel Ángel Fernández; e Informe suministrado por la empresa RESCARVEN (…).
El caso de marras, trata de más de tres días hábiles en un lapso de treinta días continuos (…).
Que (…) se entiende que en aquellos casos de reposo por enfermedad, efectivamente los funcionarios públicos gozan de permiso, siempre que se cumpla el requisito de certificar dicho reposo ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…).
Que la funcionaria (…) está afiliada al Seguro Social y la Alcaldía (…) cotiza mensualmente a (sic) dicho Seguro (…), que la convalidación de los reposos médicos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es un requisito exigido a los funcionarios públicos conforme lo establecido en el Artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que remite al Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aún vigente, en consecuencia, la obligación de cumplimiento de dicho trámite no se deriva de las normas internas señaladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
(…Omissis….)
Que con respecto a la oportunidad de convalidación de los reposos médicos, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…) estableció (…) que (…) debe hacerse a la brevedad posible (…).
Que por ello, (…) debe concluirse que el certificado médico expedido por el Instituto (…) previsto en el artículo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es un mandato legal que la Administración debe cumplir (…).
Que la funcionaria investigada no presentó la certificación emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de los reposos expedidos por los médicos privados (…) ni consta en el expediente prueba alguna que demuestre causa justificada de sus inasistencias.
Que la funcionaria investigada presentó informes y constancias médicas emanadas de médicos privados, las cuales no tienen valor probatorio conforme lo previsto en el vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa
(…Omissis….)
Que la certificación por el Instituto (…) no comporta ser un formalismo inútil ni excesivamente formalista, por cuanto se trata de un documento administrativo emanado por la autoridad administrativa competente, que otorga certeza y presunción de legalidad de su contenido (…).
Por las razones expuestas (…) decide destituir (…), a la funcionaria MILAGROS ORTIZ (sic) (…)”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado de la Providencia Administrativa).

Del texto reproducido, se infiere, por una parte, que la Administración Municipal, prima facie, reconoció que tanto la Gerente de Asesoría Legal como el Consultor Jurídico “(…) estaban en pleno conocimiento de las causales que llevaron a la funcionaria inasistir esos días, ello en virtud de los correos electrónicos enviados por el ciudadano Andrés Álvarez, esposo de la funcionaria investigada”, que (…) los correos electrónicos (…) fueron respondidos (…)”, por medio de los cuales se le indicó que “(…) los reposos adjuntos a dichos correos, debían ser certificados en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como lo prevé el artículo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”, que “(…) la obligación de cumplimiento de dicho trámite no se deriva de las normas internas señaladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales” y que “(…) en ningún momento se le ha exigido a la funcionaria investigada que pruebe la autenticidad de los reposos emitidos por el Dr. Miguel Ángel Fernández (…)”. (Negrillas de esta Corte).
No obstante lo anterior, la referida Alcaldía, sin fundamento legal alguno no le dio valor probatorio a ninguna de las “(…) pruebas promovidas y evacuadas (…)”, por la funcionaria “(…) dirigidas a comprobar la inasistencia de (…) los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2010, y 01, 04, 05, 06, 07 y 08 de octubre de 2010, así como aquellas pruebas dirigidas a comprobar la causa de las referidas inasistencias (…)”, por cuanto –a su juicio “(…) no son objeto de análisis, puesto que no son parte del thema decidium- (…)”, que “(…) la funcionaria investigada presentó informes y constancias médicas emanadas de médicos privados, las cuales no tienen valor probatorio (…) y que (…) no presentó la certificación emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de los reposos expedidos por los médicos privados (…) ni consta en el expediente prueba alguna que demuestre causa justificada de sus inasistencias”.
Visto lo anterior, esta Corte no puede pasar por desapercibido el hecho que antes de la apertura del “Procedimiento Disciplinario de Destitución”, el cual se produjo el 25 de octubre de 2010, conforme consta al folio 1 del expediente contentivo de dicho procedimiento-, la Alcaldía del Municipio Chacao, mediante Oficio Nº 2553, de fecha 20 de octubre de 2010, solicitó información al Dr. Miguel Ángel Fernández, Médico Internista de la Policlínica Metropolitana, si la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa, había sido atendida en la citada Policlínica y si los reposos de fechas 28 de septiembre de 2010 y 4 de octubre de 2010, habían sido extendidos por él, lo cual fue confirmado por el mencionado Médico, a través de la comunicación de fecha 23 de octubre de 2010, siendo ratificados en su contenido y firmas, en la fase probatoria del aludido procedimiento, mediante declaración rendida por éste en fecha 29 de noviembre de 2010, conforme consta a los folios 143 y 144 del expediente contentivo del mencionado procedimiento.
Sin embargo, la Administración Municipal, en el acto administrativo objeto de estudio, adujo que los “Reposos Médicos suscritos por el médico tratante de fechas 28 de septiembre y 04 de Octubre de 2010; Comunicación de fecha 18 de noviembre de 2010, emitida por la Dirección Médica de la Policlínica Metropolitana; Reposo Médico e Informes Médicos emitidos por el Servicio de Emergencia de la Policlínica (…) en fechas 26 y 28 de septiembre de 2010; Constancia de fecha 08 de noviembre de 2010, expedida por el médico tratante, que certifica la información de los reposos suscritos (…); Acta de declaración del Dr. Miguel Ángel Fernández; Comunicación remitida por la Dirección de Recursos Humanos al Dr. Miguel Ángel Fernández (…) no tienen valor probatorio (…)”. Si para la referida Alcaldía, ello es así, no entiende esta Corte ¿Cuál fue la intención de la Administración de dicha actuación?
Sobre el particular, considera esta Corte necesario referirse a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, el cual dispone que sean aplicables al procedimiento administrativo los medios probatorios consagrados en el Código de Procedimiento Civil, entre otras leyes.
En este sentido, encontramos que el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Artículo 431.- Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”.

Aplicando la citada disposición al caso sub examine, se reitera que en la fase probatoria del “Procedimiento Disciplinario de Destitución”, la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa, promovió como testigo al ciudadano Miguel Ángel Fernández, quien rindió declaración en fecha 29 de noviembre de 2010, tal como consta a los folios 143 y 144 del aludido procedimiento, oportunidad en la cual ratificó en su condición de Médico Internista en la Policlínica Metropolitana, tanto en el contenido como en las firmas, los reposos de fechas 28 de septiembre de 2010 y 4 de octubre de 2010, como los Informes Médicos de similares fechas, -cursantes a los folios 126, 127, 130 y 131 del aludido procedimiento-, emitidos por él a la referida ciudadana, quien acudió a dicha Policlínica por presentar en principio “enfermedad de 5 días de evolución caracterizada por malestar general, fiebre mialgias y artralgias, cefalea (…)”, diagnosticándosele posteriormente “Dengue Hemorrágico”, todo lo cual revela que se cumplió con lo establecido en el artículo 431 eiusdem, adquiriendo así valor probatorio las referidas documentales.
En abundancia de lo anterior, es oportuno hacer mención al principio de adquisición procesal, tratado por el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su obra: Tendencias Actuales del Derecho Constitucional, Tomo II, p 321-329, donde estableció que:
“(…) todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser, controlado por las partes, y que exista oportunidad y posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja (…)”.
En virtud de lo expuesto, no puede el juez ignorar la información cursante a los folios 24, 29 al 37, 50, 65, 66, 71, 126, 127, 128, 130, 131 al 135, 143 al 146 del expediente contentivo del “Procedimiento Disciplinario de Destitución” instruido contra la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa, por la Alcaldía de Chacao, consignada por ambas partes, ya que él tiene como norte de sus actos la verdad, que procurará conocer en los límites de su oficio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
También se observa del análisis precedente, que la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, apoyó su decisión en el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En tal virtud, se estima pertinente reproducir dichos preceptos, así como los artículos 55 y 59 del aludido Reglamento, los cuales estatuyen lo siguiente:
“Artículo 26. Los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esta Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo”.
“Artículo 55.- Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes.
“Artículo 59. -En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social”.
“Artículo 60.- Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende” (Destacado de esta Corte).
Del contenido de las citadas normativas se deduce, que en aquellos casos de reposo por enfermedad, los funcionarios y funcionarias públicas gozan de permiso, que para la obtención del mismo es necesario que el funcionario solicitante del permiso certifique el reposo médico expedido por el médico privado, en el servicio médico de la Institución –Alcaldía del Municipio Chacao-, para que el reposo médico adquiera la legitimidad necesaria y el funcionario disponga del tiempo obligatorio indicado en el reposo, para obtener con prontitud su recuperación, ya que el reposo médico garantiza el derecho a la salud, siendo éste un derecho social fundamental y que forma parte del derecho a la vida, que debe ser garantizado en todo momento por el Estado venezolano (Vid. Artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Que en el caso que el organismo donde presta sus servicios la funcionaria, no cuente con una Dirección de los Servicios Médicos, la funcionaria deberá acudir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que los Médicos adscritos a esa Institución procedan a conformar y/o certificar el reposo médico expedido por el médico privado, no estableciéndose expresamente en las citadas disposiciones un lapso para convalidar los mismos ante el mencionado Instituto. Excepcionalmente, se contempla que cuando no se den las circunstancias anteriores, la funcionaria podrá presentar los comprobantes del médico privado que la atendió.
A la luz de lo expuesto, emergen reiteradamente las expresiones certificar y/o certificación y certificado médico.
Con respecto a los citados términos, esta Corte estima oportuno señalar que para el maestro Guillermo Cabanellas de Torres, (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo II, páginas 143 y 145,) “CERTIFICACIÓN”, es “Testimonio o documento justificativo de la verdad de algún escrito, acto o hecho. /Acto por medio del cual una persona da fe de algo que le consta” y “CERTIFICADO MÉDICO”, es el “Documento emitido por un profesional médico habilitado, mediante el que se deja constancia de cierto estado físico o fisiológico de una persona, o de ciertas circunstancias relativas a su estado de salud y a las causas de éste”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Ahora bien, circunscribiendo el análisis anteriormente esbozado al caso sub examine, tal como se expuso ut supra, los Jefes inmediatos de la funcionaria Milagros Emilia Ortíz Zerpa, a través del correo electrónico de fecha 5 de octubre de 2010, le indicaron que “(…) el reposo que anexa a este correo así como el remitido el 01 de octubre de 2010, deben ser certificados en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)” y que “(…) no se le impuso limitación alguna referente al momento en que debe convalidar los reposos”. (Resaltado de esta Corte)
Dichas instrucciones fueron cumplidas por la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa, una vez vencido el último reposo expedido a la misma por haber padecido “Dengue Hemorrágico”, que –a decir del Médico tratante de la referida ciudadana “(…) es una enfermedad viral potencialmente mortal (…)”, lo cual se llevó a cabo el día 11 de octubre de 2010, momento en el cual le correspondía reintegrarse a sus funciones, quien primeramente se presentó ante la Dirección del Centro Médico “Dr. Carlos Diez del Ciervo”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el fin de que le certificaran los reposos extendidos en la Policlínica Metropolitana, los cuales no fueron “conformados” por el aludido Centro, quienes consideraron que la consignación de los mismos se realizó de manera extemporánea.
Aunado a ello, cabe destacar que en la proforma informativa cursante al folio 138 del expediente disciplinario, emanada de la Comisión Nacional para la Evaluación de Discapacidades del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contentiva de los “REQUISITOS PARA LA CONFORMACIÓN DE REPOSOS”, se expresó al pie de la misma que “solo en caso de pacientes en el post-operatorio inmediato, incapacitados u hospitalizados, puede ser traido (sic) por otra persona, con la debida autorización (…)”. (Mayúsculas del formato), avizorándose así que la gestión a realizarse ante la aludida Institución en casos como el de autos, era personalísima, esto es, que la conformación de dichos reposos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tenía que realizarla la propia funcionaria.
Vale reiterar acá, que las disposiciones antes transcritas, no indican de manera expresa un lapso específico para certificar los reposos ante el mencionado Instituto, y así fue reconocido por la Administración Municipal, en el acto administrativo objetado, al expresar en el mismo, que “(…) no se le impuso limitación alguna referente al momento en que debe convalidar los reposos” y que “(…) la obligación de cumplimiento de dicho trámite no se deriva de las normas internas señaladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”. (Negrillas de esta Corte).
En adición a lo anterior y dados los hechos y las pruebas cursantes en el “Procedimiento Disciplinario de Destitución” instruido contra la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera pertinente realizar ciertas precisiones referente al poder que tiene el juez contencioso administrativo quien se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra el nuevo Texto Fundamental, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración.
Este derecho se nos presenta como elemento medular dentro de una de las más importantes funciones desarrolladas por el Estado, como lo es la función jurisdiccional. En otras palabras, el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, entendido en su exacta dimensión, apunta a la consecución y al desarrollo de una actividad por parte de los diversos componentes que integran al Poder Judicial que en realidad plasme y materialice sus efectos de manera palpable en la sociedad, es decir, que mediante el despliegue y ejercicio de dicha función se obtenga una verdadera y auténtica justicia.
Ahora bien, el auténtico logro de los objetivos mencionados se presenta cónsono con el modelo de Estado implementado en la Carta Magna, que se define como Democrático y Social de Derecho, pero fundamentalmente de justicia (artículo 2 constitucional). El Estado de Justicia al que hace referencia nuestro texto constitucional, comprende aquella posible y realizable bajo la premisa de los derechos de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico, una verdadera “JUSTICIA MATERIAL”; aspecto que obliga a las instituciones democráticas y a sus funcionarios, no sólo a respetar efectivamente tales derechos, sino a procurar y concretar en términos materiales la referida justicia, orientando todas y cada una de sus actividades en función de ella. Esto refleja la existencia de un nuevo paradigma con relación a esos valores y principios constitucionales que vinculan a la justicia como un hecho social, político y democrático que trae consigo no sólo una transformación orgánica del sistema judicial sino también un cambio en la razón íntima de los jueces y ciudadanos; y es por ello que el artículo 257 del texto fundamental consagra que “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es decir, que el proceso es concebido como un instrumento, como medio o vía para el alcance de la Justicia como razón última del ejercicio de la función jurisdiccional; y en función de tal concepción, deberá articularse la actuación de todos los componentes del sistema de justicia. Tal concepción implicará un cambio en la manera de pensar y de concebir a las formas procésales y en general a la actividad jurisdiccional, puesto que el actuar de cada uno de los componentes y elementos del Sistema Judicial debe estar inspirado en la consecución de aquel fin, ya que el mismo representa el alma de la existencia del Estado, de acuerdo al artículo 2 constitucional. Es precisamente en función de esto que la propia Constitución concibe a una justicia antiformalista, imparcial, expedita, responsable, equitativa, eficiente pero por sobre todo eficaz, la cual no cederá ni se sacrificará en razón de formalidades no esenciales e insubstanciales. Se busca, con tal caracterización de la justicia, la verificación de aquélla justicia real, que con certeza sea capaz de sanar las heridas de la sociedad, como bien lo expresara Calamandrei; en definitiva, se busca aquella justicia material.
Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 el Texto Fundamental, referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.
Así, con estos dos (2) principios (tutela judicial efectiva y restablecimiento de las situaciones subjetivas infringidas), el juez contencioso administrativo posee las premisas necesarias para resguardar los derechos subjetivos de los justiciables, tal y como lo estableció la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia N° 2629 de fecha 23 de octubre de 2002 (caso: Gisela Anderson y otros), a través de la cual, señaló que: “Resulta claro que la jurisdicción-contencioso administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la Administración (...) sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho” (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-518 de fecha 14 de abril de 2008, caso: Nohel Jesús Piñango Vargas contra la Dirección de Servicios Policiales del Estado Lara). (Resaltado de la Corte).
Con base en las precedentes consideraciones, resulta imperioso señalar, que si bien es cierto que en otras oportunidades este Órgano Jurisdiccional se ha pronunciado sobre la convalidación de los reposos, no es menos cierto que en el presente caso, en concreto, difiere de los anteriores, toda vez, que presenta particulares específicas, tales como: a) La enfermedad diagnosticada a la funcionaria “Dengue Hemorrágico”, que es una “enfermedad viral potencialmente mortal”, que padeció la misma desde el 26 de septiembre de 2010 hasta el 8 de octubre de 2010 (día viernes), b) Que se le dio aviso a la brevedad posible de dicha situación a sus superiores inmediatos por correo electrónico, c) Que los Jefes inmediatos de la misma respondieron dichos correos, indicándole que los reposos enviados debían ser validados “(…) por parte del IVSS (…)” y que “(…) no se le impuso limitación alguna referente al momento en que debe convalidar los reposos”, c) Que la funcionaria una vez culminado el reposo absoluto ordenado por el médico tratante, el cual feneció el día viernes 8 de octubre de 2010, acudió el día lunes 11 de octubre de 2010, a la Dirección del Centro Médico “Dr. Carlos Diez del Ciervo, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para conformar los reposos expedidos de acuerdo a lo indicado en el correo enviado por sus superiores inmediatos (5 de octubre de 2010), cuyo Instituto no conformó los mismos por estimar su “extemporaneidad”, evidenciándose así, la voluntad por parte de la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa de convalidar los referidos reposos, al presentar los mismos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el día hábil siguiente de haber expirado el reposo in commento, circunstancias éstas que la Administración Municipal debió ponderar, d) Que la Administración Municipal, mediante los Oficios Nros. 2553 y 2780 de fechas 20 de octubre de 2010 y 23 de noviembre de 2010, le solicitó información tanto al Dr. Miguel Ángel Fernández, Médico Internista de la Policlínica Metropolitana, como a Rescarven, si la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa, había sido atendida en esas dependencias y si los reposos de fechas 28 de septiembre de 2010 y 4 de octubre de 2010, habían sido extendidos por el Dr. Miguel Ángel Fernández, lo cual fue confirmado por ambas Instituciones, a través de las comunicaciones de fechas 23 de octubre de 2010, 8 de noviembre de 2010 y 1º de diciembre del mismo año y ratificados en sus contenidos y firmas tanto los reposos como los Informes Médicos, por el Dr. Miguel Ángel Fernández, médico tratante de la citada paciente a través de la declaración rendida por éste en fecha 29 de noviembre de 2010, en el “Procedimiento Disciplinario de Destitución”.
En el orden de las consideraciones anteriormente realizadas, queda demostrado, por un lado, que con el otorgamiento de los reposos a la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa, se le garantizó el derecho a la salud a la funcionaria, siendo éste un derecho social fundamental y que forma parte del derecho a la vida, también fue garantizado, desestimándose por tanto la delación de la violación de tales derechos. Así se decide.
Por otra parte, que las inasistencias imputadas a la funcionaria Milagros Emilia Ortíz Zerpa, estuvieron justificadas, no verificándose en autos el supuesto de hecho establecido en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo lo cual revela que la Providencia Administrativa bajo análisis no se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que la misma no guarda la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal impuesta, incurriendo por tanto la Administración Municipal en el vicio de falso supuesto denunciado. Así se declara.
Con estricto fundamento en las consideraciones supra expuestas, este Órgano Jurisdiccional declara Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa, titular de la cédula de identidad Nº 8.370.491, actuando en su propio nombre y representación, contra la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. En consecuencia, se declara: NULA la Providencia Administrativa de fecha 20 de diciembre de 2010, emanada de la Alcaldía de Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se destituyó a la recurrente del cargo de Abogado “C”, ordenándose la reincorporación de la misma a la citada Alcaldía en la cual se desempeñaba previo a su destitución, con el rango que detentaba para el momento de la misma (Abogado C), así como el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha en que fue notificada de la Providencia Administrativa impugnada (21 de diciembre de 2010) hasta la fecha de su reincorporación, cálculo que se realizará a través de experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
VII
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer los recursos de apelación ejercidos por el abogado Andrés Álvarez Iragorry, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa “(…) en fecha quince (15) de octubre de 2012 contra del auto de fecha Diez (10) de octubre de 2012 (…) mediante el cual se rechazó la fijación de una nueva oportunidad para la evacuación del ciudadano Miguel Ángel Fernández en calidad de testigo” y en fecha 5 de diciembre de 2012, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de noviembre de 2012, mediante la cual declaró “SIN LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida contra el auto de fecha 10 de octubre de 2012, proferido por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital
3.- CON LUGAR el recurso de apelación incoado contra el fallo dictado en fecha 28 de noviembre de 2012, por el referido Juzgado.
4.- REVOCA el fallo apelado.
5. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia, se declara NULA la Providencia Administrativa de fecha 20 de diciembre de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se destituyó a la recurrente del cargo de Abogado “C”.
5.1 Se ORDENA LA REINCORPORACIÓN de la ciudadana Milagros Emilia Ortíz Zerpa, a la Alcaldía recurrida, en la cual se desempeñaba previo a su destitución, con el rango que detentaba para el momento de la misma (Abogado C).
5.2 Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha en que fue notificada de la Providencia Administrativa impugnada el (21 de diciembre de 2010) hasta la fecha de su reincorporación, cálculo que se realizará a través de experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, al primer (1º) día del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2013-000020
AJCD/06

En fecha ___________________ (__) de _______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria Accidental.