TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-O-2013-000045
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 20 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo oficio Nº 749-13, de fecha 7 de mayo del mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano IVAN JOSÉ OSORIO BRAVO, titular de la cédula de identidad Nº 4.159.128, debidamente asistido por el abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, contra el CONSEJO LOCAL DE PLANIFICACIÓN PÚBLICA DEL MUNICIPIO VALMORE RODRÍGUEZ DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 2 de abril de 2013, por el apoderado judicial de la ciudadana querellante, contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de 2013, por el referido Juzgado, mediante el cual declaró improcedente la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
En fecha 25 de junio de 2013, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional se pronunciase con respecto a la apelación interpuesta.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre el presente recurso contencioso funcionarial, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 19 de noviembre de 2012, el ciudadano Ivan José Osorio Bravo, debidamente asistido por el abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo constitucional, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Precisó que, “[ingresó] como Funcionario (a) de la Administración Pública el día 01 de octubre de 1978 en la Gobernación del Estado Zulia, en el Consejo Zuliano de Planificación (CONZUPLAN) en el cargo de Asistente de Estadística II, hasta el 15 de enero de 2001, cuando [renunció] a dicho cargo. Con un tiempo de servicio de 22 años, 3 meses y 15 días”. (Corchetes de esta Corte)
Señaló, que “[…] posteriormente [ingresó] en el Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, el día 15 de agosto de 2005 hasta la presente fecha, con tiempo de servicio al día de hoy 19 de noviembre de 2012 de 7 años y 3 meses”. (Corchetes de esta Corte).
Destacó que en la actualidad tiene 29 años, 6 meses y 15 días de antigüedad en la Administración Pública.
Arguyó que “[…] [tiene] 57 años de edad por haber nacido el día 05 de Julio de 1955, y de conformidad con el artículo 3º, Parágrafo Segundo de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional, de los Funcionarios y Funcionarias de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, los años de antigüedad en exceso de 25 años se computan a la edad, por lo cual teniendo 29 años de servicios, esos cuatro (4) años de antigüedad en exceso de 25 años se computan a la edad, por lo sumándole los 4 años [pasa] de 57 a 61 años de edad, por lo cual [cumple] tanto con los requisitos de edad como los de servicios para ser jubilado ordinariamente” (Corchetes de esta Corte).
Por otra parte, solicitó se decretara, “[…] MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO a los fines de que se [le] otorgue una medida a los fines de que se le ordene al Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, [concederle] en forma inmediata una autorización para que no continúe prestando el servicio debido a [sus] problemas de salud hasta tanto se [le] conceda la jubilación, cuyo permiso [pide] sea remunerado”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
Esgrimió, que la medida cautelar la solicita, “[…] en virtud que además de tener derecho a la jubilación ordinaria, [sufre] en una Discopatía Lumbar, y [presenta] un cuadro de Hipertensión Arterial controlada y tratada desde hace 11 años, y pérdida de la agudeza visual con 12 años de evolución, con aumento de la presión intraocular, que ameritó realizarse campimetría; también presenta el dolor en región lumbar, con irradiación a miembros inferiores, con paresia y parestesia”. (Corchetes de esta Corte).
Afirmó que, “[l]a amenaza del daño irreparable que pueda sufrir si [sigue] prestando [sus] servicios laborales a pesar de tener derecho a la jubilación, puede empeorar debido a que no [puede] subir y bajar escaleras, posturas mantenidas en períodos prolongados de tiempo, no [puede] realizar esfuerzo físico; y no [puede] esperar que esta querella termine en sentencia firme, cuyo promedio es de 3 años, por lo que pudiera empeorar [su] condición física antes de disfrutar de [su] jubilación según los informes médicos o de difícil reparación por la definitiva, y al no tener derecho a un descanso justo puede empeorar [su] situación de salud y que pudiera [causarle] la muerte”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó con respecto al requisito del fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente: “1) El artículo 84 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, señala el derecho a la salud como derecho social fundamental, que lo garantiza el estado como parte del derecho a la vida. 2) El artículo 86 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, protege el derecho a la seguridad social que garantice la salud, asegure la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, perdida [sic] de empleo, desempleo, vejez, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancias de previsión social. 3) El artículo 147 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, señala que la legislación nacional regulara el derecho a la jubilación de los funcionarios y empelados a la Administración Publica [sic] Nacional, de los Estados y Municipios. 4) La Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y pensionados de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la administración publica [sic] nacional, de los Estados y Municipios, Gaceta Oficial N° 38.501 del 16 de agosto de 2006, establece el artículo las funcionarios hombres tiene derecho a la jubilación con 60 años de edad y 25 años de servicios, pero el Parágrafo Segundo señala que los años en exceso de 25 años de antigüedad se computan a la edad, y teniendo […] 29 años de servicio, 4 años deben ser sumados a [su] edad 5) Que de los informes médicos se demuestra que [presenta] enfermedad que puedan empeorar en caso de seguir trabajando a pesar de tener derecho a la jubilación”. (Corchetes de esta Corte).
Por todo lo anterior, solicitó se admita la presente medida cautelar de amparo constitucional y que la misma sea declarada con lugar.
II
DEL FALLO OBJETO DE APELACIÓN
Mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2013, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró improcedente la medida cautelar de amparo constitucional, con fundamento en lo siguiente:
“[…] En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01050 de fecha 3 de agosto de 2011).
Ahora bien, la parte accionante en su escrito solicitó como medida cautelar de amparo que ‘…se [le] otorgue una medida a los fines de que se le ordene al Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, [concederle] en forma inmediata una autorización para que no continúe prestando el servicio debido a [sus] problemas de salud hasta tanto se [le] conceda la jubilación, cuyo permiso [pide] sea remunerado’.
En tal sentido, aseveró que la apariencia de buen derecho se desprende del hecho que cumple con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, de los Empleados y Empleadas de la administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para el otorgamiento de una jubilación ordinaria; y, por cuanto padece de una discopatía lumbar, y un cuadro de Hipertensión arterial.
Al respecto, advierte [ese] Juzgado, que de los informes médicos consignados junto con el escrito libelar, insertos a los folios trece (13), quince (15) y dieciséis (16) de la pieza principal del presente expediente, se aprecia -preliminarmente- que el ciudadano Ivan José Osorio Bravo, padece de una ‘discopatía lumbar’, ‘hipertensión arterial’ e ‘hiperuricemia’.
Asimismo, se aprecia de las instrumentales en mención, que le fue indicado al accionante ‘evitar subir y bajar escaleras, posturas mantenidas por periodo prolongados, esfuerzo físico, para prevenir crisis dolorosa’.
Sin embargo, no puede pasar por alto [ese] Tribunal que con excepción del certificado de incapacidad No. 136 de fecha de expedición 25/10/12, por la Dra. Noreima Cueto, el cual corre inserto al folio doce (12) de la pieza principal, por medio del cual se le prescribe al accionante reposo médico por un lapso de veintiún (21) comprendidos, desde el 29/10/12 al 19/11/12; no discurre instrumento probatorio alguno del cual se desprenda -prima facie- que las enfermedades padecidas por el ciudadano Ivan Osorio Bravo, le impidan el cumplimiento de las funciones inherentes al cargo que desempeña en el Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, a saber, Analista II.
En atención a lo expuesto, resulta forzoso para quien suscribe declarar la improcedencia de la solicitud cautelar de amparo bajo análisis, por cuanto mal podría [ese]Juzgado ordenar al Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, conceder al ciudadano querellante ‘una autorización para que no continúe prestando el servicio debido a [sus] problemas de salud hasta tanto se [le] conceda la jubilación, cuyo permiso [pide] sea remunerado’, siendo el caso que no riela en autos reposo o certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) o por el servicio médico del Organismo querellado, del cual se pueda constar -se insiste- que el ciudadano Ivan Osorio Bravo, se encuentre incapacitado por razones de salud a cumplir con las labores inherentes al cargo que desempeña. Así se establece.
En refuerzo de lo anterior, tampoco se evidencia -en esta etapa cautelar- que el ciudadano accionante, sea obligado por parte del Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia a realizar actividades en las cuales se vea expuesto a situaciones como las especificadas en los informes médicos antes referidos, a saber, ‘subir y bajar escaleras, posturas mantenidas por periodo prolongados, esfuerzo físico, para prevenir crisis dolorosa’. Así se establece.
En virtud de los anteriores argumentos y en razón que de los fundamentos expuestos por el accionante y de los elementos de autos, no se evidencia -en esta incidencia cautelar- presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados como infringidos; sin perjuicio de que dicha transgresión constitucional sea determinada en la sentencia definitiva; en consecuencia se declara improcedente la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide”. (Corchetes de esta Corte).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
De la apelación
Determinada como ha sido la competencia, pasa esta Corte a conocer en alzada la apelación ejercida por la parte recurrente, contra la decisión del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictada en fecha 15 de marzo de 2013, que declaró improcedente el amparo cautelar incoado en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial.
Ahora bien, se advierte que el Juzgado a quo declaró improcedente el amparo cautelar luego de estimar que “[…] mal podría [ese] Juzgado ordenar al Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, conceder al ciudadano querellante ‘una autorización para que no continúe prestando el servicio debido a [sus] problemas de salud hasta tanto se [le] conceda la jubilación, cuyo permiso [pide] sea remunerado’, siendo el caso que no riela en autos reposo o certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) o por el servicio médico del Organismo querellado, del cual se pueda constar -se insiste- que el ciudadano Ivan Osorio Bravo, se encuentre incapacitado por razones de salud a cumplir con las labores inherentes al cargo que desempeña”.
Señalado lo anterior, pasa esta Corte a revisar la declaratoria de improcedencia efectuada, para lo cual conviene señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L. ratificado por esta Corte mediante decisión Nº 2011-14 del 24 de enero de 2011, caso: Shirley Piedad Somoza Márquez).
Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “[…] diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio”. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como ha sido establecido por esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: Megalight Publicidad, C.A.).
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “[…] debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”.
De esta manera, se observa que el fumus boni iuris -el cual deviene indefectiblemente el periculum in mora como-, es una presunción que se desprende de indicios aportados por el accionante, y que contribuye a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.
Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Aunado a lo anterior, es de resaltar que el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A.).
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Al respecto es de advertir, que la parte actora denunció que a su representado presuntamente se le violó el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social, consagrados constitucionalmente, por cuanto, -a su decir-, sus problemas de salud podrían empeorarse si continúa trabajando, hasta que le sea concedida y pueda disfrutar del beneficio de la jubilación que por derecho debe ser otorgado.
En razón de ello, solicitó se le conceda “en forma inmediata una autorización para que no continúe prestando servicio debido a [sus] problemas de salud hasta tanto [se le] conceda la jubilación, cuyo permiso [piden] le sea remunerado”. Al respecto, señala la parte recurrente que, la apariencia del buen derecho se desprendía del hecho que el ciudadano Ivan Osorio Bravo, cumple con los requisitos legalmente establecidos para el otorgamiento de una jubilación ordinaria, y por cuanto, el mismo padece de una discopatía lumbar y cuadro de hipertensión arterial.
Después de las consideraciones anteriores y a los fines de verificar si el fallo hoy apelado se encuentra ajustado o no a derecho, al haber declarado improcedente la medida cautelar solicitada, esta Corte considera preciso señalar que respecto al derecho a la salud, consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado mediante sentencia del 6 de abril de 2001, lo siguiente:
“En cuanto a la denuncia de infracción al derecho a la salud, el mismo se encuentra recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dispone lo siguiente:
‘Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República’ (subrayado de esta Sala).
De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio...” (Subrayado y paréntesis de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, negrillas de esta Corte).

En ese mismo orden y dirección, la referida Sala estableció en sentencia Nº 1286 de fecha 12 de junio de 2002, que:
“[…] el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal [sic] a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la [sic] fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.
De acuerdo a lo anterior, el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento.
En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso”. (Subrayado de la Sala y corchetes de esta Corte).
En concordancia con el criterio jurisprudencial expuesto, esta Corte estima que, la protección judicial del derecho a la salud, únicamente será viable cuando quien pretende su amparo logre comprobar que se halla, de manera directa, involucrado en una situación donde pueda verse afectado por un hecho, acto u omisión, devenido de la actividad garantista del Estado.
Precisado lo antes expuesto, evidencia esta Corte, que la parte recurrente consignó junto a su escrito libelar, a los fines de comprobar la apariencia del buen derecho, los siguientes elementos probatorios:
Informe Medico de fecha 8 de noviembre de 2012, expedido por el Doctor, Edgar Camacho, MSDS: 52.610 CM: 10490, adscrito a la Gerencia de Desarrollo Social y Participación Ciudadana Dirección de Salud, del cual se aprecia –preliminarmente-, el mismo certifica que el ciudadano Iván José Osorio Bravo, presenta hace más de once (11) años “Hipertensión Arterial controlada y tratada con Bisopor 5 mg diario”, así como también, que “actualmente presenta dolor en región lumbar, con irradiación en miembros inferiores con paresia y parestesia, […] es evaluado por Médico Especialista quien diagnostica Lumbalgía Crónica por secuela de Discopatía Lumbar Ls-S-1”. Asimismo, se aprecia de la instrumental en mención le fue indicado al ciudadano querellante “evitar subir y bajar escaleras, posturas mantenidas por periodos prolongados, esfuerzo físico, para prevenir crisis dolorosa”. (Véase folio 15 y 16 del expediente judicial).
También, consta del folio 12 del expediente, “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD” Nº 1306 de fecha 25 de octubre de 2012, expedido del Centro Asistencial Adolfo Pons, en consulta con Fisiatra Dra. Noraima Cueto, MSDS 63.234, por “Discopatía Lumbar”, por un periodo desde el 29 de octubre hasta el 19 de noviembre de 2012, es decir, por 21 días, debiendo reincorporarse al trabajo el 20 de de noviembre de ese mismo año.
De las documentales traídas a los autos, se desprende la condición clínica del ciudadano recurrente, la cual refleja una afección por “Discopatía Lumbar”, y el padecimiento de “Hipertensión Arterial”, y que por el primero de los padecimientos tuvo un reposo certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del 29 de octubre hasta el 20 de noviembre de 2012.
No obstante lo anterior, no se evidencia de autos elementos probatorios suficientes de los cuales se desprendan que el ciudadano Iván José Osorio Bravo, se encuentre incapacitado por razones de salud para cumplir con las labores inherentes al cargo de Analista II que desempeña en el Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, ó que el desempeño de sus labores cotidianas impliquen subir y bajar escaleras, posturas mantenidas por periodos prolongados o esfuerzo físico, tal y como fuera referido por el Juzgado a quo en la sentencia recurrida, siendo que, como fue señalado en el párrafo anterior, los documentos traídos a los autos por la parte solicitante del amparo cautelar sólo reflejan afecciones padecidas por el recurrente y que por las mismas, le fue otorgado un periodo de incapacidad durante veintiún (21) días, de modo que, no se verifica la presunta transgresión al derecho a la salud o a la seguridad social denunciado por la parte recurrente. Así se establece.
En consecuencia, vista la imposibilidad de esta Corte de verificar la existencia del fumus boni iuris, el cual necesariamente debe manifestarse a través de una lesión de carácter constitucional; y además, siendo este requisito sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar invocada por la parte actora, esta Corte considera improcedente la medida de amparo cautelar solicitada, motivo por el cual se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirma el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 15 de marzo de 2013. Así se decide

IV
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido el 2 de abril de 2013, por el ciudadano IVAN JOSÉ OSORIO BRAVO, titular de la cédula de identidad Nº 4.159.128, debidamente asistido por el abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, contra la decisión dictada el 15 de marzo de ese mismo año, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar propuesto.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo dictado en fecha 15 de marzo de 2013 por el Juzgador a quo.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de julio del dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-O-2013-000045
ASV/8
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.