TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2002-002102
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 9 de octubre de 2002, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 1379-02-6359 de fecha 18 de septiembre de 2002, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JESÚS MARÍA HERRERA, titular de la cédula de identidad N° 10.141.787, debidamente presentado la abogada Maritza Elena Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.007, contra la Resolución AMSP-023, de fecha 2 de mayo de 2001, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SIMÓN PLANAS DEL ESTADO LARA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 2 de agosto de 2002, por la abogada Ana María Aguilera Parra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.475 actuando en representación de la Alcaldía Simón Planas del Estado Lara, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 9 de julio de 2002, que declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 15 de octubre de 2002, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
El 5 de noviembre de 2002, los abogados Maximiliano Hernández y Sibeles del Nogal, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.655 y 40.586, respectivamente, actuando como apoderado judiciales del Municipio Simón Planas del Estado Lara, consignaron escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 6 de noviembre de 2002, comenzó la relación de la causa.
El 20 de noviembre de 2002, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual feneció el 3 de diciembre del mismo año.
El 4 de diciembre de 2002, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
El 15 de enero de 2003, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, se dejó constancia que las partes no presentaron sus respectivos escritos de informes, y se dijo “Vistos” en la presente causa.
El 16 de enero de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente.
En fecha 10 de diciembre de 2003, mediante Resolución N° 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por tres jueces.
Asimismo a través de la Resolución de fecha 15 de julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.980, fueron designados los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Consta en Acta N° 003 de fecha 15 de Julio de 2004, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó integrada de la siguiente manera: María Enma León Montesinos, Presidenta; Jesús David Rojas Hernández, Vicepresidente y Betty Josefina Torres Díaz, Jueza.
En ese sentido y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución número 68 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, reformada por la Resolución N° 90 de fecha 4 de octubre de 2004, que modificó los artículos 9 y 30, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre con la presente causa.
El 11 de noviembre de 2004, la apoderada judicial de la querellante, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el abocamiento en la presente causa.
Por auto de fecha 19 de enero de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y en virtud de la distribución automática, se reasignó la ponencia al ciudadano Juez Jesús David Rojas Hernández, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente, previa notificación de las partes. En esa misma fecha se libraron las respectivas notificaciones, las cuales fueron enviadas a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 23 de febrero de 2005.
El 31 de mayo de 2005, se recibió oficio Nº 749-05 de fecha 22 de abril de 2005, emanado el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 19 de enero de 2005.
El 26 de junio de 2005 se ordenó agregar a las actas las resultas de la referida comisión librada el 19 de enero de 2005.
En fecha 20 de septiembre de 2005, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 22 de septiembre de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
Por auto de fecha 18 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y en virtud de la distribución automática, se reasignó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En fecha 19 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Vista la designación del ciudadano Emilio Ramos González como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y, Alejandro Soto Villasmil, Juez.
Por auto de fecha 18 de mayo de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
El 22 de mayo de 2007 se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 25 de septiembre de 2007, la representación del recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Mediante auto Nº 2007-01613 de fecha 3 de octubre de 2007, esta Corte ordenó que el órgano recurrido remitiera el expediente administrativo del querellante, así como el manual descriptivo de cargos de asignación de cargos o cualesquiera otros documentos relacionados con el caso de autos, en aras de realizar un pronunciamiento ajustado al principio de verdad material, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 514 del citado Código de Procedimiento Civil.
En fecha 10 de octubre de 2007, en virtud de lo anterior, se ordenó comisionar al Juzgado Primero de los Municipios Palavecinos y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar a las partes. En esa misma oportunidad se libraron las respectivas notificaciones.
El 8 de febrero de 2008, se recibió escrito de la abogada Yendy Molero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 102.278, en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Simón Planas del Estado Lara, mediante el cual consigno original del Expediente Administrativo y copia del Manual Descriptivo de Cargos.
El 14 de febrero de 2008, se recibió diligencia de la abogada Maritza Hernández, antes identificada, mediante la cual se dio por notificada de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 3 de octubre de 2007.
En fecha 22 de febrero de 2008, se dictó auto vista la diligencia de fecha 8 de febrero de 2008, suscrita por la abogada Yendy Inmaculada Molero Ortiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 102.216, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Simón Planas del Estado Lara, esta Corte ordenó agregarlos a los autos y abrir la correspondiente pieza separada con los anexos acompañados, a la cual no se le agregó ninguna otra actuación.
El 3 de marzo de 2008, se recibió del Juzgado Primero de los Municipios Palavecinos y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, oficio N° 2660-83, de fecha 25 de enero, anexo al cual remitió resultas de la comisión N° 2179-09, librada por esta Corte en fecha 10 de octubre de 2007, las cuales fueron agregadas a los autos el día 25 de marzo.
En fecha 31 de marzo de 2008, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y consignó Oficio de notificación practicado al ciudadano Juez de los Municipios Palavecino y Simón Planas de La Circunscripción Judicial Del Estado Lara, el cual fue enviado a través de valija oficial de la D.E.M, el día 29 de noviembre de 2007.
En fecha 8 de abril de 2008, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 11 de abril de 2008, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Ponente.
El 3 de junio de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nº 2008-00961, mediante la cual declaró: “en aras de realizar un pronunciamiento ajustado al principio de verdad material, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 514 del citado Código de Procedimiento Civil, estima necesario requerir a la Dirección de Recursos Humanos del Municipio Simón Planas del Estado Lara, para que dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su notificación, más un lapso de un (1) día continuo que conceden como término de la distancia, remita a este Órgano Jurisdiccional lo siguiente: i) Documento que permita verificar la naturaleza del cargo ejercido por el querellante y las funciones del mismo, vale decir, Jefe de Taller Mecánico ii) así como cualquier documento que permita verificar el modo de ingresó del funcionario al Municipio querellado”.
En fecha 2 de febrero de 2010, este Órgano Jurisdiccional en cumplimiento del auto dictado en fecha 3 de junio de 2008, se ordenó notificar a las partes, así como a los ciudadanos Director de Recursos Humanos y Síndico Procurador del Municipio Simón Planas del Estado Lara. Ahora bien, por cuanto estos se encontraban domiciliados en el referido Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial Del Estado Lara.
En la misma fecha, cumpliendo con lo ordenado, se libraron los Oficios, dirigidos al Juez (Distribuidor) del Municipio Iribarren del Estado Lara, a fin de remitirle comisión para que notifique a las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 3 de junio de 2008.
El 10 de marzo de 2010, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y consignó Oficio de notificación practicado al ciudadano Juez (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
En fecha 25 de septiembre de 2012, se recibió diligencia de la abogada Maritza Hernández, antes identificada, actuando como apoderada judicial del ciudadano Jesús María Herrera, mediante el cual solicitó se dictara sentencia y se dio por notificado del auto para mejor proveer dictado en la presente causa.
El 11 de octubre de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó solicitar información de la comisión librada por esta Corte en fecha 2 de febrero de 2010, al ciudadano Juez (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en consecuencia se acordó oficiar al mencionado Juzgado, a fin de que informara a este Órgano Jurisdiccional el estado en que se encuentra la referida comisión.
En la misma fecha se libró Oficio Nº CSCA-2012-008410, dirigido al Juez (Distribuidor) de los Municipios Palavecino y Simón Planas del Estado Lara.
El 10 de diciembre de 2012, se recibió del Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara oficio Nº 1326 de fecha 30 de noviembre de 2012, mediante el cual acusa recibo del oficio Nº CSCA-2012-008410, de fecha 11 de octubre de 2012.
En fecha 20 de diciembre de 2012, se ordenó agregar a las actas Oficio Nº 1326, de fecha 30 de noviembre de 2012, emanando del Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante el cual dio respuesta al oficio Nº CSCA-2012-008410, librado por esta Corte.
El 30 de enero de 2013, se recibió del Juzgado Segundo de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del estado Lara, Oficio Nº 296-762, de fecha 21 de diciembre de 2012, anexo al cual remitió resultas de la Comisión Nº 672-10, librada por esta Corte en fecha 2 de febrero de 2010.
El 6 de febrero de 2013, se dejó constancia que en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza. En la misma oportunidad, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, por recibido Oficio signado con el Nº 296-762, de fecha 21 de diciembre de 2012, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del estado Lara, anexo la cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 2 de febrero de 2010, la cual fue parcialmente cumplida, se ordenó agregarlo en autos.
En fecha 5 de marzo de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de ese mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez trascurriera el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Igualmente, ordenó notificar a la parte recurrida, en virtud de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 3 de junio de 2008, para lo cual se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
En la misma fecha se libró boleta por cartelera dirigida al ciudadano Jesús María Herera y oficios, dirigidos al Juez (Distribuidor) de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, al Alcalde del Municipio Simón Planas del Estado Lara, al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Simón Planas del Estado Lara y al Síndico Procurador del Municipio Simón Planas del Estado Lara.
En fecha 21 de marzo de 2013, se fijó en cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 5 de marzo de 2013.
El 22 de abril de 2013, se retiró de la cartelera de esta Corte, la boleta fijada en fecha 21 de marzo.
El 4 de junio de 2013, se recibió escrito de la abogada Yendy Molero, inscrita en el Instituto de Previsión Social bajo Nº 102.216, en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Simón Planas del Estado Lara, mediante el cual consignó Gaceta Oficial que acredita su carácter, copia certificada de la Resolución donde se nombra al recurrente como Jefe de Taller Mecánico y por último el Decreto 211 de fecha 2 de julio de 1974, dictado por el presidente para el momento, Carlos Andrés Pérez.
En fecha 25 de junio de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2001, el ciudadano Jesús Maria Herrera, debidamente asistido por la abogada Maritza Elena Hernández, antes identificadas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Simón Planas del Estado Lara, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que su representado comenzó a prestar sus servicios en la recurrida Alcaldía el “[…] [7 de enero de 1997], […] ocupando el cargo de JEFE DE TALLER MECANICO, según se evidencia de Resolución AMSP-002”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Relató, que “[…] después de más de cuatro años de servicios, lapso en el que desarrolló sus funciones con eficiencia y responsabilidad, y bajo las instrucciones y la dependencia de la Dirección de Catastro de [sic] Alcaldía del Municipio Simón Planas, en fecha [2 de mayo de 2001], por Resolución AMSP Nº 023, [su] representado fue destituido del cargo que venía ocupando en [ese] Municipio desde el 07/01/97, de una sorpresiva y sin que, mediara procedimiento de naturaleza alguna . [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Alegó, que “[e]l acto administrativo mediante el cual se destituye a [su] representado del cargo que ocupaba, adolece de una serie de vicios de carácter constitucional y legal, que afectan su validez y eficacia, lesionando sus derechos subjetivos , intereses legítimos, personales y directos, razón por la cual dicho acto administrativo de efectos particulares violentan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley de carera Administrativa, así como la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por ello demand[ó] la Nulidad Absoluta de dicho acto ”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Precisó, que “[…] [su] representado ingresó a la administración [sic] por la vía de una nombramiento, por lo que, se consolidó un verdadera relación de empleo público en virtud del ejercicio del cargo de carrera, motivo por el cual tenía derecho a la estabilidad a que se contrae el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y por lo tanto derecho a que se le retirara por los motivos contemplados en la Ley en referencia”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Señaló, que “[…] las tareas desempeñadas por su persona, se corresponden con las de un empleado regular de la Entidad, bajo ninguna circunstancia asumió funciones o responsabilidades de las que pudiera derivarse que el cargo que ocupaba fuera de un cargo de libre nombramiento y remoción de la máxima autoridad del ente a que se contrae el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Asimismo, relató que cumplía un horario a tiempo completo, similar a otros cargos de la misma dirección y estaban bajo las órdenes dependencias jerárquica de la Dirección de Personal de la Alcaldía, igualmente, expresó que “[…] recibió tratamiento similar y en igual de condiciones que el resto de los funcionarios de carrera de la Alcaldía”. [Corchetes de esta Corte].
Destacó, que “[s]on cargos de libre nombramiento y remoción los que taxativamente enumera el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, y solo por la vía de excepción en virtud del Decreto 211 del 4 de julio de 1974 pudiera plantearse la situación de cargos de carrera que por disposición del Ejecutivo Nacional fueran clasificados como de libre nombramiento y remoción, de lo cual se infiere que se podrán crear dichos cargos, siempre y cuando se cumplan con los requisitos que allí se exigen, por lo que, no es la arbitraria apreciación de la autoridad administrativa la que puede establecer que determinado cargo es de libre nombramiento y remoción, sino es la Ley la que con antelación debe establecerlo”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas de original].
Indicó, que “[n]o existe instrumento jurídico alguno en la Alcaldía del Municipio Iribarren que señale que el cargo ocupado por [su] mandante es un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que nos lleva a concluir, que el cargo es de carrera”. [Corchetes de esta Corte].
Adujo, que “[l]a Alcaldía del Municipio Simón Planas no sólo incumplió abiertamente la normativa de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento en materia de retiro de personal, sino que tampoco observó las normas de procedimiento contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo […] [l]a circunstancia de haber destituido de su cargo a [su] representado, haciendo caso omiso de la normativa que rige la materia, produce en la esfera de sus derechos una abierta violación a la garantía del debido proceso, que ha sido consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. [Corchetes de esta Corte].
Expuso, que su representado al ser destituido del cargo sin la instrumentación del procedimiento legalmente establecido, lo coloca en una situación de absoluta indefensión.
Manifestó, que “[l]a actuación de la administración [sic] parte del falso supuesto de considerar que [su] representado ocupaba el cargo de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad el ciudadano JESÚS MARÍA HERRERA sostuvo, en forma ininterrumpida, una relación de empleo público en virtud del ejercicio de un cargo de carrera […] ya que en primer lugar, no existe acto alguno que indique que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, y en segundo lugar, de acuerdo a la naturaleza de las funciones que ejercía no puede establecerse que ocupaba un cargo de confianza o de alto nivel”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó la nulidad del acto conforme al cual se destituyó a recurrente del cargo que venía ocupando en la Administración, contenido en la Resolución emanada de la Alcaldía del Municipio Simón Planas AMSP Nº 023 de fecha 2 de mayo de 2001; su reincorporación al cargo de Jefe de Taller Mecánico, o a uno de similar jerarquía, la cancelación de vacaciones, aguinaldos, aumentos, de sueldo, primas, de antigüedad, de profesionalización y por hijos, entre otros, hasta el total restablecimiento de su actuación jurídica subjetiva lesionada por la Alcaldía querellada y la respectiva corrección monetaria, por cuanto los sueldos son deudas de valor que deberán cancelarse con los valores actualizados para el momento de la ejecución de la sentencia definitivamente firme.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 5 de noviembre de 2002, los abogados Maximiliano Hernández y Sibeles del Nogal, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 15.655 y 40.586, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Simón Planas del Estado Lara, fundamentaron ante esta Corte la apelación ejercida en fecha 2 de agosto del mismo año, por la Abogada Ana María Aguilera, antes identificada, en representación de la Alcaldía del Municipio Simón Planas, con base en las siguientes consideraciones:
Indicaron, que “[e]l Alcalde del Municipio Simón Planas del Estado Lara (El Alcalde) dictó la Resolución Nº 036 del 17 de mayo de 2001 para corregir el error que había cometido al calificar como ‘destitución’ la remoción del recurrente, y notificó dicha resolución al recurrente mediante su publicación de la edición del 12 de agosto de 2001 del diario El Informador”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Precisaron, que “[…] el Juez a quo, aplicando los artículos 73, 74, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, consideró que el ‘el supuesto acto de auto tutela por parte de la administración municipal o fue eficaz en contra del recurrente por no habérsele notificado personalmente, si no que burlando las normas de no notificación se pretendió hacer una publicación por la prensa […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
En razón de lo anterior afirmaron, que “[…] en primer lugar, el diario El Informador es uno de los diarios de mayor circulación del Estado Lara. En segundo lugar, el querellante promovió la prueba de exhibición de documentos y solicitó la exhibición de la Resolución Nº 036 del 17 de mayo de 2001, y de su notificación; y en la oportunidad fijada en la ley, La Alcaldía del Municipio Simón Planas del Estado Lara (La Alcaldía) exhibió estos documentos. En tercer lugar, el querellante interpuso a tiempo el recurso de nulidad contra la Resolución AMSP Nº 023 del 2 de mayo de 2001 […] Por consiguiente la Resolución Nº 036 del 17 de mayo de 2001 fue correctamente notificada y produjo efecto: puso al querellante en conocimiento de que el Alcalde había dictado un acto administrativo para removerlo del cargo que ocupaba en [l]a Alcaldía […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señalaron, que “[…] el Juez A quo consideró que ‘para que un Jefe de Taller Mecánico sea Funcionario sea de libre nombramiento y remoción de conformidad con dicha Ordenanza, debía haber ingresado a la administración municipal en los términos del artículo 30 de la misma, es decir, donde se requería una persona que fuese profesional universitario o técnico con título académico expedido por universidades del país o un instituto de estudios superiores, en cuyo caso quedaba totalmente exceptuado de la disposición de los exámenes pero por supuesto pasaba a ser un funcionario de libre nombramiento y remoción sólo es posible, mediante resolución de Cámara aprobada por la mayoría absoluta de sus miembros, conforme pauta el referido artículo de instrumento legal que se analiza’ […] en el caso de autos, prueba le correspondía a la administración municipal, y las pruebas promovidas por ambas partes, no debieron nunca haberlo sido, dado que es pacífico el criterio del este Juzgador, en el sentido de que las partes deben establecer que se proponen probar, el Juez a quo decidió no apreciar las pruebas […]”.[Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Expresaron, que “[…] El Juez a quo continuó: ‘Pero tales probanzas, aún siendo válidas, en nada alteran el juicio de este sentenciador en el sentido de presumir la mala fe de la administración municipal, al pretender establecer que la palabra ‘destitución’ es un simple error debiendo decir ‘remoción’, ya que son palabras que ni siquiera se parecen, resultado evidente para quien juzga que la administración pretendió subsanar por la vía del artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, un vicio de violación al derecho a la defensa, al debido proceso, al cual se le agrega el de incompetencia del órgano que dictó el acto, por no ser la Cámara, y ausencia total y absoluta […]”.[Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Alegaron, que “[…] de conformidad con el 74, ordinales 1º,2º y 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en concordancia con el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, El Alcalde es la autoridad competente para nombrar, remover y destituir a los funcionaros de La Alcaldía. Pues bien, dado que en el Municipio Simón Planas del Estado Lara no existe una ley de carrera administrativa, El Alcalde aplicó supletoriamente el artículo 4 de la Ley de Carera Administrativa, consideró que el cargo de jefe de Taller Mecánico es un cargo de libre nombramiento y remoción y removió al querellante de este cargo”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Consideraron, que “[…] al dictar la Resolución Nº 036 del 17 de mayo de 2001 para reemplazar la palabra ‘destituye’ por la palabra ‘remueve’ en el artículo primero de la Resolución AMSP Nº 023 del 2 de mayo de 2001, El Alcalde no hizo más que corregir un error material utilizando correctamente la facultad que le confería el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En efecto, en ninguna parte de la Resolución AMSP Nº 023 El Alcalde imputó al querellante una causal de destitución; por el contrario, en el considerando cuarto de dicha Resolución El Alcalde aludió expresamente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Poniendo a un lado la palabra ‘destitución’, el texto del acto administrativo atacado no permite presumir razonablemente-como por equivocación lo hace el Juez a quo- que El Alcalde quiso destituir con ‘mala fe’ al querellante”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente solicitaron, que sea declarada con lugar la presente apelación y revocar la sentencia apelada, en consecuencia se declare sin lugar la nulidad del acto administrativo.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
-De la apelación.
Determinada la competencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto y al efecto se observa lo siguiente:
Evidencia esta Alzada que el recurso de apelación incoado se circunscribe a atacar la decisión del Tribunal de Instancia, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la representación judicial del ciudadano Jesús María Herrera, contra el acto administrativo contenido en la Resolución AMSP-023, de fecha 2 de mayo de 2001, suscrito por el Alcalde del Municipio Simón Planas del Estado Lara, mediante el cual se le notificó al actor de su remoción del cargo de “Jefe de Taller Mecánico”, es preciso indicar, que dicho acto fue reimpreso en la Resolución Nº 036 de fecha 17 de mayo de 2001, y publicado en el diario “El Impulso”, como un acto de rectificación en atención a la facultad de autotutela de la cual goza la Administración, debido a que en el acto originario se había utilizado la palabra destituye y no la que realmente envolvía la pretensión de la Administración lo cual era “remover” al ciudadano querellante.
En tal sentido, el Juzgador a quo como fundamento principal para declarar la nulidad del acto impugnado y en consecuencia declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto y ordenar la reincorporación del recurrente, señaló que la Administración no consignó algún instrumento jurídico que señale que el cargo de Jefe de Taller Mecánico, ocupado por el recurrente, era de confianza y por lo tanto que el mismo era de libre nombramiento y remoción.
Aseverando de igual forma que, en caso, que el funcionario estuviese en ocupando un cargo de confianza, no se verificaba de los autos, aunado a que tampoco se constataba que el mismo cumpliera con los requisitos previstos en los artículos 30 y 31 de la invocada Ordenanza sobre Administración de Personal publicada por el Concejo Municipal del Distrito Palavecino el 30 de enero de 1979, para ocupar un cargo de confianza.
Ahora bien, precisado lo anterior, este Órgano Colegiado para conocer el presente recurso de apelación, se pasa a delimitar el sentido del mismo, y los afectos, de la revisión de los argumentos traídos por la parte apelante en su escrito de formalización a la apelación se observa, que la misma no imputo ni señaló en cuáles vicios incurrió la sentencia apelada, sino que únicamente se limitó a impugnar la referida decisión en cuanto a la apreciación que realizó el iudex a quo sobre: i) la notificación del acto administrativo de retiro, cuando la administración ejerció la potestad de autotutela que tiene para corregir los errores de los actos administrativos y ii) el cargo ocupado era de libre nombramiento y remoción. No obstante lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen [Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: “Ana Esther Hernández Correa”], en tal sentido se ha reiterado que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
No obstante, y aun cuando resulta evidente para esta Alzada, que la forma en que los apoderados judiciales de la parte apelante formularon sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta correcto entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo anterior, debe esta Corte reiterar, que si bien es cierto que la parte apelante no señaló los vicios en que había incurrido la decisión examinada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad las razones de su disconformidad con la sentencia recurrida, por tanto pasa esta Corte a conocer de la misma en los términos siguientes:
En primer lugar, la parte apelante alegó haberse realizado la publicación del acto administrativo, en un medio de comunicación escrito, denominado “El Informador” diario de mayor circulación del Estado Lara, mediante el cual se subsanó el error cometido por el Órgano querellado, en cuanto a la palabra “destituye” a la de “remoción” en virtud de la potestad de autotutela que goza la misma, quedando así notificada la parte de corrección de dicho error, por lo que, a su decir, la referida notificación no había violentado el derecho a la defensa de la recurrente, pues la misma ejerció oportunamente recurso de nulidad contra dicha decisión.
En segundo lugar, sostuvieron con respecto a la naturaleza del cargo ocupado por el recurrente, para el momento en que fue removido de su cargo, expresaron, que el Alcalde era competente para nombrar, remover y destituir a los funcionarios de la Alcaldía, facultad establecida en el artículo 74, ordinales 1º, 2º, y 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en concordancia con el artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa, y que en base a esto el Alcalde del órgano recurrido, consideró que el cargo de Jefe de Taller Mecánico era un cargo de libre nombramiento y remoción, que por tanto, no requería de procedimiento alguno para removerlo.
Partiendo de las denuncias realizadas por la parte apelante y circunscritos al caso bajo análisis, esta Corte por razones de orden práctico pasa a conocer en primer lugar sobre el segundo alegato esgrimido por la parte recurrida en su escrito de apelación relacionada con la naturaleza del cargo de Jefe de Taller Mecánico de la siguiente manera:
-De la naturaleza del Cargo
En tal sentido, la parte apelante, expresó que el competente para nombrar, remover y destituir a los funcionarios de la Alcaldía, era el Alcalde, facultad establecida en el artículo 74, ordinales 1º, 2º, y 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en concordancia con el artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa, y que en base a esto el Alcalde del Municipio Simón Planas del Estado Lara, toda vez consideró que el cargo de Jefe de Taller Mecánico era un cargo de libre nombramiento y remoción, procedió a removerlo del mismo.
En tal sentido, se tiene que el Juzgador a quo declaró con lugar la solicitud del recurrente, con base en que ninguno de los supuestos establecidos por la Ordenanza sobre Administración publicada por el Consejo Municipal del Distrito Palavecino, para conocer si el cargo ocupado por ciudadano Jesús María Herrera es o no de libre nombramiento y remoción, siendo que, a su entender, el mismo “debió haber ingresado a la administración municipal en los términos del artículo 30 de la misma, es decir, donde se requería una persona que fuese profesional universitario o técnico con título académico expedido por universidades del país o un instituto de estudios supriores, en cuyo caso, quedaba totalmente exceptuado de la disposición de exámenes, pero por supuesto, pasaba a ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, pero su remoción sólo es posible, mediante resolución de Cámara aprobada por la mayoría absoluta de sus miembros, conforme pauta el referido artículo de instrumento legal […]”, supuestos éstos que no fueron probados por la Administración municipal.
Ahora bien, se puede observar que la parte apelante, expreso que quien tenía la facultad de remover y retirar a los funcionarios era el Alcalde según lo dispuesto en el artículo 74, ordinales 1º, 2º, y 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en concordancia con el artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa, y en contraposición el Juzgador a quo en su decisión sobre el presente caso, explicó que en principio se debía cumplir con los artículos 30 y 31, de la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio publicada por el Concejo Municipal del Municipio Palavecino, el 30 de enero de 1979, en la cual se dispone, la necesidad de que las personas a ocupar los cargos de confianza y alto nivel, debían ser profesionales universitarios o técnicos con título académico expedido por universidades del país o un instituto de estudios superiores, y que la remoción de los mismos sólo era posible, mediante resolución de Cámara aprobada por la mayoría absoluta de sus miembros.
Partiendo de lo anterior, resulta necesario para esta Corte traer a colación el acto administrativo, de fecha 2 de mayo de 2001, por Resolución AMSP Nº 023, por el cual fue removido del cargo de Jefe de Taller Mecánico al ciudadano Jesús María Herrera, el cual establece:
“RESOLUCIÓN
En ejercicio de las atribuciones conferidas en el articulo 74 numeral 1ero, 3ero y 5to. De la Ley Orgánica de Régimen Municipal en concordancia con el artículo (N° 4) de la Ley de Carrera Administrativa.
COSIDERANDO
Que es competencia del Alcalde como Jefe de la rama ejecutiva dirigir el Gobierno y la Administración Municipal.
CONSIDERANDO
Que es competencia del Alcalde ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal, y en tal carácter nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, con excepción al personal asignado a la Cámara, Secretaria y Sindicatura Municipal, cuya administración corresponde al Concejo, a proposición de los respectivos titulares.
CONSIDERANDO
Que la Ley de Carrera Administrativa se aplica supletoriamente a los Municipios, en casos de ausencia o insuficiencia de una Ordenanza de Carrera Administrativa Municipal.
CONSIDERANDO
Que la Ley Carrera Administrativa en su artículo cuatro (N° 4) califica como funcionario de libre nombramiento y remoción a los funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, El Presidente de la República mediante decreto excluya de la Carrera Administrativa previa por el aprobación por el Consejo de Ministros.
CONSIDERANDO
El cargo de Jefe de Taller Mecánico es de Dirección y en consecuencia de libre nombramiento y Remoción.
RESUELVE
ARTICULÓ PRIMERO: Se destituye al ciudadano Jesús María Herrera, titular de la cédula de identidad, N° 10.141.787, mayor de edad venezolano y de este domicilio del cargo de Jefe de Taller Mecánico, a partir de la fecha 02 de Mayo de 2001.
ARTICULO SEGUNDO: Se ordena la notificación de la presente resolución, conforme al artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
ARTICULO TERCERO: Se ordena la publicación de la presente resolución en La Gaceta Municipal.
Se le advierte que contra el presente acto administrativo puede interponer el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, dentro de los Seis (6) meses siguientes contados a partir de la notificación del presente Acto, por ante El Tribunas con competencia en la materia Contenciosa - Administrativa que ejerza Jurisdicción en el Estado Lara.[…]”

Ahora bien, cabe destacar que la Administración cometió un error al colocar la palabra “destituye”, con base a esto procedió a subsanar el error, mediante Resolución Nº 036 de fecha 17 de mayo de 2001, quedando de la siguiente manera:

“RESOLUCIÓN
En ejercicio de la atribución conferida en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el articulo 74 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal
CONSIDERANDO
Que la Administración Pública en ejercicio de la potestad de autotutela, puede rectificar en cualquier momento de oficio los actos administrativos por ella dictados, a fin de cumplir con los principios de economía procedimental, de eficacia y de celeridad.
CONSIDERANDO
Que el Alcalde del Municipio Simón Planas, en ejercicio de las atribuciones conferidas en el articulo 74 ordinal 1°, 3° y 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, dicto un acto administrativo signado con el Nº023 de fecha 02 de Mayo de 2001, en virtud del cual removió e su cargo al Jefe de Taller Mecánico, ciudadano Jesús María Herrera, titular de la cédula de identidad N° 10.141.787.
CONSIDERANDO
Que el acto administrativo antes identificado, adolece de un error material de transcripción, al aparecer en el artículo 1, la expresión: ‘Se destituye al ciudadano Jesús María Herrera del cargo de Jefe Mecánico’... y era la intención del Alcalde expresar: ‘Se remueve al ciudadano Jesús María Herrera del cargo de Jefe de Taller mecánico’…
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Rectificar el acto administrativo signado el N° 023 de fecha 02 de Mayo de 2001, corrigiendo la EXPRESIÓN ‘Se destituye al ciudadano Jesús María Herrera del cargo de Jefe Mecánico’... y era la intención del Alcalde expresar: ‘Se remueve al ciudadano Jesús María Herrera del cargo de Jefe de Mecánico’. En consecuencia el texto del acto administrativo rectificado se transcribe a continuación:

[…Omissis…]

RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Se remueve al ciudadano Jesús María Herrera, titular de la cédula de identidad, N° 10.141.787, mayor de edad venezolano y de este domicilio del cargo de Jefe de Taller Mecánico, a partir de la fecha 02 de Mayo de 2001.
ARTICULO SEGUNDO: Se ordena la notificación de la Resolución, conforme al artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
ARTICULO TERCERO: Se ordena la publicación de la presente resolución en la Gaceta Municipal.
Se le advierte que contra el presente acto administrativo puede interponer el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad dentro de los (06) meses siguientes contados a partir de la notificación del presente acto, por ante El Tribunal con competencia en la materia Contenciosa -Administrativa con Jurisdicción en el Estado Lara.”
En base a lo anterior, se puede observar que en fecha 2 de mayo de 2001, mediante Resolución AMSP-023, suscrita por el Alcalde para el momento, en los considerando de la misma, se dispuso, que el Alcalde era la autoridad competente como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, y a su vez ejercía la máxima autoridad en materia de administración y personal, en cuanto a nombrar, remover y destituir a los funcionarios adscritos a dicha Alcaldía, con excepción al personal asignado a la Cámara, Secretaria y Sindicatura Municipal, cuya administración corresponde al Concejo, al mismo tiempo se estableció que el cargo de Jefe de Taller Mecánico era de libre nombramiento y remoción y en consecuencia se resolvió que al funcionario se le destituía del cargo.
En consecuencia de lo antes transcrito, la Administración observó que había cometido un error, ya que al resolver se colocó la palabra destituye y no la verdadera pretensión del ente el cual era de remover al recurrente del cargo de Jefe de Taller Mecánico, con base a esto, se procedió a rectificar el acto administrativo contenido en la Resolución AMSP-023, corrigiendo la expresión de “Se destituye al ciudadano Jesús María Herrera del cargo de Jefe de Taller Mecánico, y se señalando “Se remueve al ciudadano Jesús María Herrera […]”, siendo publicada dicha corrección mediante Resolución AMSP-036, de fecha 17 de mayo de 2001. [Corchetes y negrillas de esta corte].
De los actos transcritos se desprende que en todo momento la intención de la Administración fue la de “remover” al ciudadano Jesús María Herrera del cargo de Jefe de Taller Mecánico, al ser considerado éste como de libre nombramiento y remoción.
Precisado lo anterior se tiene que la Ley de Carrera Administrativa, aplicable -ratione temporis- ha establecido dentro de la Administración Pública dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no se encuentran incluidos dentro de este régimen. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.
De este modo, es necesario destacar que ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia de esta Corte y de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, que en aquellos casos en los cuales la Administración procede a la remoción de un funcionario alegando el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, es necesario que en el respectivo acto se señalen las funciones en virtud de las cuales se considera que un determinado cargo es de tal naturaleza, y que en el expediente existan además elementos probatorios que demuestren que el cargo es de confianza, según las funciones ejercidas en el cargo y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, en el caso sub examine es necesario destacar que esta Corte en dos oportunidades, dictó auto para mejor proveer en fechas 3 de octubre de 2007 y 3 de junio de 2008, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes y brindarles una tutela judicial efectiva, solicitó “[…] Documento que permita verificar la naturaleza del cargo ejercido por el querellante y las funciones del mismo, vale, decir, Jefe de Taller Mecánico […]”.
No obstante, la solicitud realizada por esta Corte la parte recurrida no consignó en autos elemento probatorio que dilucidara la naturaleza del cargo de “Jefe de Taller Mecánico”, en tal sentido, la Administración solo consignó el nombramiento del ciudadano Jesús María Herrera, en el cargo de Jefe de Taller Mecánico, de fecha 7 de enero de 1997, entre otros instrumentos, de los cuales no se verifican cuales eran las funciones desempeñadas por el recurrente en dicho cargo.
Ahora bien, siendo que de la revisión minuciosa de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente, se desprende que el Órgano recurrido hizo caso omiso a la solicitud que realizara esta Alzada, en la oportunidad legal correspondiente, de consignar documento del cual se pudiera constatar la naturaleza del cargo de Jefe de Taller Mecánico, mediante autos de fecha 3 de octubre de 2007 y 3 de junio de 2008 (vid. folio desde el 217 hasta el 224); y visto que, en el transcurso del proceso no consignó en autos documento alguno, mediante el cual se pudiera corroborar cuales eran las funciones asignadas al recurrente en el ejercicio de su cargo, debe reiterar esta Corte que la sola denominación del cargo Jefe de Taller Mecánico, como de libre nombramiento y remoción, como ocurre en el caso de autos, resulta insuficiente para dar por demostrado la naturaleza del mismo, sino que es necesario que la Administración consignara documentos a través de los cuales se pudiera verificar las funciones desempeñadas en el cargo, tales como las evaluaciones de desempeño, Manual Descriptivo de Cargos o algún otro documento, que pudiese probar que el cargo desempeñado por el recurrente, era de libre nombramiento y remoción, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De manera que, en este caso en particular, no quedó demostrado en autos el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo de “Jefe de Taller Mecánico” ejercido por el ciudadano Jesús María Hernández, así pues, esta Corte coincide con el pronunciamiento efectuado por el Juzgador a quo, por lo cual se desestima la denuncia formulada por la parte apelante en relación a este punto. Así se decide.
Resuelto lo anterior, debe precisar esta Corte en cuanto al primer alegato esgrimido por la parte apelante relacionado con la notificación por cartel en el diario de mayor circulación del Estado Lara “El Impulso”, del acto administrativo mediante el cual se corrigió el error material de la palabra “destituye” por la de “remueve”, en virtud de la potestad de auto tutela que goza la Administración, en razón de la infructuosidad de practicarla personalmente al ciudadano Jesús María Herrera (Véase folios 75 y 76), que el análisis del referido alegato en forma alguna cambiaria la decisión arribada por el Juzgador a quo en el fallo objeto de revisión, siendo que el fundamento principal tomado en cuenta en primera instancia para declarar la nulidad del acto contenido en la Resolución AMSP 023, de fecha 2 de mayo de 2001, posteriormente rectificada en la Resolución 036, de fecha 17 de mayo de 2001, mediante la cual se removió del cargo de Jefe de Taller Mecánico, al ciudadano recurrente fue la ausencia de pruebas que pudiesen determinar que el referido cargo era de libre nombramiento y remoción, y visto que efectivamente no consta en autos elemento probatorio que dilucidara que la naturaleza del cargo desempeñado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción- tal y como fuere estudiado en acápites anteriores-, es por ello que resulta forzoso para esta Órgano Jurisdiccional desechar la presente denuncia. Así se establece.
Dadas las consideraciones precedentes resulta imperioso para esta Alzada declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 2 de agosto de 2002, por la abogada Ana María Aguilera Parra, actuando en representación del Órgano recurrido, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, el 9 de julio de 2002, en consecuencia, se CONFIRMA el referido fallo. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1-.Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 2 de agosto de 2002, por la abogada Ana María Aguilera Parra, actuando en representación del Órgano recurrido, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, el 9 de julio de 2002, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS MARÍA HERRERA, titular de la cédula de identidad N° 10.141.787, debidamente representado por la abogada Maritza Elena Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.007, contra la Resolución AMSP-023, de fecha 2 de mayo de 2001, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SIMÓN PLANAS DEL ESTADO LARA.
2-. SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrida.
3.- CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, el 9 de julio de 2002.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___ (__) días del mes de __________ del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2002-002102
ASV/21
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Acc.