TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000641
En fecha 16 de mayo de 2013, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº TS8CA/423, de fecha 9 de mayo de 2013, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Miguel Eduardo Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.620, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MILTON SEGUNDO ESCALANTE PORTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.749.219, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018-2011, emanada del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en la cual se ordenó su destitución.
Dicha remisión fue efectuada en virtud del recurso de apelación ejercido por la abogada Luisa Yaselli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.205, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 14 de marzo de 2013, en la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de mayo de 2013, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
El 27 de mayo de 2013, la apoderada judicial del ciudadano Milton Escalante, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 6 de junio de 2013, inclusive, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 13 de junio de 2013, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de junio de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto había transcurrido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
El 20 de junio de 2013, el abogado Alejandro Obelmejia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.617, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 25 de enero de 2012, el abogado Miguel Eduardo Romero, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Milton Segundo Escalante Portillo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018-2011, emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que su representado “[…] prestaba sus servicios al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, con el cargo de Detective y se dio por enterado mediante un CARTEL DE NOTIFICACIÓN publicado en el Diario EL NACIONAL, de fecha once (11) de octubre del año 2.011, cuyo contenido era la Resolución 018-2011 […], donde le participaban a [su] Representado de la MEDIA DE DESTITUCIÓN establecida en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en virtud de haber incurrido en las causales de destitución a las cuales aluden los numerales 9 y 10 del artículo 97 de la precitada ley en concordancia con el artículo 86 numerales 4 y 6 de la ley del Estatuto de la Función Pública, y en donde advierten expresamente que de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se entenderá NOTIFICADO de dicha medida una vez transcurridos quince (15) días hábiles posterior a la publicación de la Resolución de Destitución aludida, es decir a partir del 2 de noviembre de 2011, fecha en la [que] comienza el lapso de 3 meses para interponer el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de conformidad con el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Destacó que “[…] a [su] Representado se le inició un procedimiento disciplinario de destitución mediante un Acto de Notificación recibido por [su] Mandante en fecha seis (06) del mes de mayo del año 2.011 […] en la misma fecha […] mediante acto motivado debidamente recibido le informan que a partir de esa misma fecha queda SEPARADO DE SU CARGO con goce de sueldo por un lapso de 60 días continuos […] Posteriormente es decir a los 60 días continuos posteriores a saber en fecha seis (06) del mes de julio del año 2011 a [su] Defendido se le entrega una Prórroga de la MEDIA [sic] DE SEPARACIÓN DE SU CARGO, con goce de sueldo por 60 días más contados a partir de dicho acto administrativo […] Y por último [su] poderdante tiene conocimiento del acto contenido en la Resolución 018-2011 […] donde le participaban de la MEDIA [sic] DE DESTITUCIÓN.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicó que “[…] es en el Quinto (5°) Día Hábil posterior de haber quedado Notificado el Investigado y no de otra forma o en otro día, se la hará un Acto Formal de FORMULACIÓN DE CARGOS, y NO como la Administración lo estableció en el Acto le Notificación recibido por [su] Mandante en fecha seis (06) del mes de mayo del año 2.011, a saber ‘conminándole asimismo, a asistir al acto de Formulación de Cargos, que tendrá lugar en el quinto (5º) día hábil siguiente a que conste en el expediente la última de las notificaciones practicadas a los investigados’.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Aseveró que “[…] en [el] supuesto negado en que la Administración pudiere relajar el lapso de fijación de este Acto Procesal a saber un Acto Formal de FORMULACIÓN DE CARGOS, […] en el caso específico que nos ocupa en torno a la sustanciación del Presente Procedimiento Disciplinario de Destitución se vieron Investigados la cantidad de VEINTIOCHO (28) FUNCIONARIOS, a saber los siguientes contenidos en el acto que se ataca […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló que “[…] es material y procesalmente imposible para [su] Defendido saber de manera clara y cierta cuando de estos Funcionarios y Ex Funcionarios antes identificados fue o haya sido en último de los Notificados en el Expediente toda vez que dejan la carga procesal al hoy Querellante de estar pendiente de revisar el caso diariamente para así saber cuándo le realizarían el Acto Formal de FORMULACIÓN DE CARGOS, que tampoco fue publicado por Cartel Único como forma procesal de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en tal de los casos que no hubiese sido posible la notificación a [su] Defendido caso que no nos ocupa.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Advirtió que “[…] al prescindir la Administración de la forma procesal de sustanciar un Expediente de Destitución contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo atinente al paso procesal más importante que es la Notificación al Interesado para así comenzar con los lapsos procesales allí establecidos se vicia todo el proceso ya que no hay para el investigado una guía que le indique del como por lo menos subsanar a motus propio la violación ya que todo el proceso está expresamente tipificado en la ley lo que conlleva inexorablemente a la PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO, cuya consecuencia lógica Jurídica es la NULIDAD ABSOLUTA, del Acto Administrativo producto de dicho proceso, incurriendo así en el Numeral 4° del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Sostuvo que el recurso contencioso administrativo funcionarial “[…] tiene por objeto sea declarada la NULIDAD del Acto Administrativo de Destitución según Resolución 018-2011, […] donde le participaban a [su] representado la MEDIA [sic] DE DESTITUCION establecida en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en virtud de haber incurrido en las causales de destitución a las cuales aluden los numerales 9 y 10 del artículo 97 de la precitada ley en concordancia con el articulo 86 numerales 4 y 6 de la ley del Estatuto de la Función Pública mediante un CARTEL DE NOTIFICACIÓN publicado en el Diario EL NACIONAL, de fecha once (11) de octubre del año 2.011.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó: la declaratoria con lugar de su recurso; la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución 018-2011; la reincorporación al cargo que venía ejerciendo, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 27 de mayo de 2013, la apoderada judicial del ciudadano Milton Escalante, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Denunció la violación al derecho a la defensa y al debido proceso ya que “[…] al haber sido debidamente citado el Querellante para el acto de Cargos, INEXORABLEMENTE POR APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 89 SE TENÍA QUE LLEVAR A CABO AL ESTO DÍA, O SEA, EL DÍA 16 DE MAYO DE 2011, visto que la ley no señala otra oportunidad […] en consecuencia que, el a quo hace una INTERPRETACIÓN ERRADA DE LA LEY, y declara haber sujetado el acto de cargos a una CONDICIÓN SUSPENSIVA NO CONTEMPLADA EN EL ESTATUTO ERA LEGAL, permitiendo la mayor de las violaciones al derecho a Defenderse y Probar.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Sostuvo que “[…] la Notificación practicada al Querellante había perdido su eficacia, toda vez que las primeras Notificaciones se practicaron en fecha 06 de Mayo de 2011, y para la fecha en la cual la Administración decide publicar TRES (3) Carteles por la prensa, de quien [sic] según PUDO CONSTATARSE POSTERIORMENTE DE SER DESTITUIDO CONFORMABAN LOS TRES ÚLTIMOS FUNCIONARIOS POR CITAR, YA QUE, LA ADMINISTRACIÓN NO DEJÓ ASENTADO EN AUTOS QUE SE HABÍA CUMPLIDO LA CONDICIÓN SUSPENSIVA, Y ORDENASE NOTIFICAR A LOS DEMÁS INVESTIGADOS- OBLIGADOS A UN LITIS CONSORCIO PASIVO POR PARTE DE LA ADMINISTRACION -, HABÍAN PASADO CON CRECES LOS 60 DÍAS DE LOS CUALES HABLA EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, por lo cual la Administración incurrió en vicios en la notificación que la hace ineficaz, todo ello en virtud que la notificación en este procedimiento administrativo disciplinario es un acto procesal y formalidad necesaria para la validez del mismo; lo cual constituye a su vez, garantía del derecho a la defensa, elemento básico del debido proceso y garantía esencial del principio del contradictorio, pues por un lado la parte queda a derecho y por el otro cumple con la función comunicacional de enterar al investigado que se ha había cumplido la condición suspensiva impuesta por la misma (SIN BASE LEGAL ADEMÁS), iniciándose así el lapso legal para el Acto de Cargos y de su contenido, quedando pues a derecho para presentar su defensa y demás actos del procedimiento. […]” [Corchetes de esta Corte, subrayado y mayúsculas del original].
Aseveró que “[…] pretender forzar una legalidad inexistente como la que ha señalado el juez, referente a que el querellante se encontraba a derecho desde el día 09 de Mayo de 2011, conforme al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es falso, pues dicha ley NO CONTEMPLA OTRA OPORTUNIDAD PARA EL ACTO DE CARGOS SINO AL 5TO DÍA DE PRACTICADA LA NOTIFICACIÓN, QUE EN ESTE CASO FUE EL DÍA 09 de Mayo de 2011 […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicó que “[…] es FALSO, COMO IGUALMENTE ERRÓNEA ES LA INTERPRETACIÓN DADA POR EL JUEZ DE INSTANCIA Y, ES UNA VIOLACIÓN ABSOLUTA AL DERECHO SU DEFENSA, PUES LA CITACIÓN PRACTICADA HABÍA PERDIDO SU EFICACIA POR EL TRANSCURSO DEL TIEMPO, EL DÍA 08 DE JULIO DE 2011, POR LO QUE LA PUBLICACIÓN DE LOS CARTELES EN PRENSA DE LOS SUPUESTOS ÚLTIMOS NOTIFICADOS’, YA ESTABA FUERA DEL LAPSO DE LEY PARA QUE SE CONSIDERARA EFICAZ LAS PRACTICADAS EL DÍA 06 DE MAYO DE 2011, fecha esta que marcaba el inicio del lapso de eficacia de todas las notificaciones y así reiteradamente lo ha señalado nuestra [sic] más alto tribunal, naciendo pues otro lapso de 60 días para que se practicasen nuevamente las notificaciones INEFICACES practicadas desde el día 06 de Mayo de 2011, plazo este que evidencia el día 08 DE SEPTIEMBRE DE 2011, por lo que el acto por el cual el querellante se pone a derecho estaba - bajo este argumento- dentro del lapso constitucional que debía garantizarle la Administración y el juez, y que efectivamente ambos violentaron.” [Corchetes de esta Corte, subrayado y mayúsculas del original].
Agregó que “[…] el lapso para que las primeras notificaciones mantuviesen su eficacia había fenecido el DÍA 08 DE JULIO DE 2011, y por cuanto la Administración NO LE GARANTIZÓ EL DERECHO DE SER NUEVAMENTE NOTIFICADO PARA LA CONTINUACIÓN DEL PROCESO, TAL Y COMO LO CONTEMPLA EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, VISTA LA IMPORTANCIA DEL ACTO DE LA NOTIFICACIÓN, QUE ES LA VALIDEZ ESENCIAL DEL PROCEDIMIENTO, [solicitó] que sea decretado el VICIO EN EL CUAL INCURRIÓ EL JUEZ DE INSTANCIA Y LA ADMINISTRÁCION AL HABER HECHO LA APLICACIÓN DE ACTOS NO CONTEMPLADOS EN EL ARTÍCULO 89 DE LA MENCIONADA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, EN PERJUICIO ABSOLUTO AL QUERELLANTE.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Adujo que “[…] la Administración colocó a 27 investigados en un litis consorcio pasivo siendo esto prohibido por la Ley del Estatuto de la Función Pública y por la Ley del Estatuto de la Función Policial, pues se trataba de personas diferentes, rangos diferentes, y actuaciones diferentes, con lo cual, en nuestro criterio, operaba la inepta acumulación, debiéndose aperturar expedientes individuales, en los cuales se establecieran, para cada uno, la responsabilidad individual y se garantizara debidamente el derecho a la defensa y al debido proceso, con las garantías constitucionales y no aperturar un caso donde fueron investigados de manera genérica todos los funcionarios que estuvieron de guardia ese día, hubieran o no participado en los hechos que dieron lugar al inicio del procedimiento y que conllevó a la destitución de 28 funcionarios que se encontraban de guardia ese día, otorgándose el perdón o el sobreseimiento solo a los funcionarios de la OCAP quienes sí participaron y toleraron actos de maltratos a los detenidos, y sin embargo, la administración, sin probar ni justificar la actuación los perdona.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Relató que “[…] aunada a tal violación pasó por alto la ley que es clara al señalar que el acto de cargos se realizará de manera PERSONALÍSIMA AL QUINTO DÍA DE LA NOTIFICACIÓN, con lo cual el Juez estaba OBLIGADO A VERIFICAR SI LA LEY PERMITE LA SUSPENSIÓN DEL ACTO, Y EN EFECTO NO LA PERMITE, pues para hacer uso de esa ficción legal DEBÍA APLICARSE EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL GARANTIZÁNDOLE AL QUERELLANTE EL DERECHO A ENTERARSE DEBIDAMENTE CUANDO EL PROCESO CONTINUABA, pues estaba sujeto a una condición, a cumplirse por un acto de la administración [sic] y que debía inexorablemente cumplirse dentro de un lapso de 60 días continuos dentro de la primera y la última de las notificaciones que debía practicar, so pena de tener que volver a citar[los] para mantenerles garantizado el derecho a defenderse y probar.” [Corchetes de esta Corte].
Agregó que “[…] tampoco se desprende que, en caso de duda debía aplicarse la ley que más beneficiara al querellante, pues la citación es la validez del proceso. A tal fin debía verificar si efectivamente entre la primera de las Notificaciones y la última de las practicadas no había perdido la eficacia la notificación practicada, pues siendo y tratándose de un acto de tal importancia, EL JUEZ ESTABA OBLIGADO A VERIFICAR EL LAPSO TRANSCURRIDO, Y EXPRESAMENTE OMITIÓ PRONUNCIARSE SOBRE TAL DENUNCIA. en violación de DERECHOS CONSTITUCIONALES DEL QUERELLANTE, quien TENÍA UN DERECHO SUPREMO A SER DEBIDAMENTE NOTIFICADO POR CUALQUIER MEDIO EFICAZ QUE, LA ADMINISTRACIÓN - CUYA CARGA ERA NOTIFICAR A TODAS LAS PARTES EN UN LAPSO PRUDENCIAL DE 60 DIAS CONTINUOS DESDE QUE PRACTICASE LA PRIMERA DE LAS NOTIFICACIONES-, HABÍA EFECTIVAMENTE CUMPLIDO SU OBLIGACIÓN.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Alegó que “[…] se detectó un vicio en la notificación, al no haber sido nuevamente notificado, luego de que la notificación del 09 de mayo de 2011, perdió su eficacia el día 08 de julio de 2011, cuestión ésta que resultaba necesaria a los fines de dar cumplimiento al debido proceso y al derecho a la defensa del querellante, además de ser garantía esencial del principio del contradictorio administrativo, lo cual ocasionó la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del mismo ya que, la Administración y el Juez lo dieron por Notificado de manera automática y tácita - sin que aparezca que realizó actos de procedimientos entre el 16 y el 21 de julio)- o con la publicación en la prensa a TERCEROS Y DE DONDE SE DESPRENDE QUE LA ADMINISTRACIÓN HUBIESE AL MENOS HECHO REFERENCIA QUE SE TRATABA DE LOS ÚLTIMOS POR NOTIFICAR limitando de esta manera la posibilidad de interponer las defensas que estimaren convenientes y participar activamente en las etapas del proceso instaurado desde la fecha en la cual la administración pretendió que se reanudara el procedimiento consignando el cartel en el expediente, donde además se claramente Acta suscrita por la ciudadana Paula Colina que señaló que HABÍAN QUEDADOS CITADOS MUHAMAD ADNAN, JESSIKA CARVAJAL Y EDUARD CARREÑO SIN QUE HICIERA MENCIÓN EXPRESA QUE SE TRATABA DE LOS ÚLTIMOS NOTIFICADOS, lo cual demuestra claramente que la Administración CERCENÓ REITERADAMENTE SU DERECHO […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Aseveró que “[…] el Juez hizo una interpretación errónea sacando elementos de la norma que el legislador no incluyó, debe inexorablemente decretarse que el fallo violó derechos constitucionales del Querellante con lo cual debe revocarse y, decretarse que efectivamente la Administración violentó el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído y a probar del Querellante, al cercenarle el derecho a ser debidamente Notificado al haber perdido eficacia su inicial notificación, que conllevó a que [su] representado no pudiere enterarse de cuándo había quedado notificado el último de los funcionarios, no pudiendo por tanto defenderse, violentándose el derecho a ser oído con las garantías de ley, pues se entera cuando le es notificado el acto de destitución, es decir que el procedimiento se llevó inaudita parte, por lo cual debe ser decretada CON LUGAR LA APELACIÓN E IGUALMENTE LA QUERELLA DE NULIDAD INTENTADA […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Relató que “[…] la Administración hizo una acumulación prohibida para la Investigación pues lo ajustado a derecho era haber aperturado un expediente para cada uno de los funcionarios investigados, toda vez, que todos se encontraban en posiciones diferentes, actuaciones diferentes, rangos y jerarquías diferentes, y lo único que los unía fue el motín con intento de fuga sucedido la noche del 23 de febrero de 2010. Siendo pues que los colocó en un litis consorcio pasivo, la misma debía ceñirse a los presupuestos de ley para tal situación.”
Destacó que al estar “[…] frente a un caso de claro litis consorcio pasivo, no regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, es claro que, no podía dejarse desprotegido al investigado, y a todo evento en garantía absoluta de preservación del derecho a la defensa, debía inexorablemente haberse aplicado las normas procesales referentes al anómalo caso de 27 personas investigadas en un sólo expediente, recordando además que, al haber existido civiles (ex funcionarios) y, funcionarios activos, de rangos y funciones diferentes, se hacía una acumulación prohibida, siendo lo ajustado a derecho haber aperturado un expediente por cada funcionario.”
Señaló que “[…] no contemplando la Ley del Estatuto de la Función Pública un lapso diferente, pues no hubo previsión de varios investigados, si la Administración hizo uso de normas supletorias para tener a todos los investigados y litis consortes pasivos en la causa a derecho y que evidentemente emanaron de Códigos Procesales, PUES IGUAL DERECHO TENÍA EL QUERELLANTE DE HABER SIDO EFECTIVA Y VERAZMENTE NOTIFICADO DEL MOMENTO EN EL CUAL COMENZABA EL LAPSO COMÚN PARA EL IMPORTANTÍSIMO ACTO DE CARGOS, Y NO SE DESPRENDE DE NINGÚN FOLIO DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO QUE LA ADMINISTRACIÓN HUBIESE PRESERVADO EL DERECHO A SER NUEVAMENTE CITADO AL PERDER LA EFICACIA LA PRIMERA NOTIFICACIÓN, VISTO EL DECAIMIENTO CONSUMADO EN LA MISMA, CITACIÓN PRACTICADA el 09 de MAYO DE 2011. En tal sentido, EL JUEZ YERRA EN LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA, Y VIOLÓ ADEMÁS EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES, pues sí consideró ajustado a derecho haber suspendido un lapso QUE NO ADMITE SUSPENSIÓN ALGUNA, PUES SE REFIERE A UN ACTO PRECLUSIVO QUE DEBE 1NEXORABLEMENTE LLEVARSE A CABO AL QUINTO DÍA (5TO) DE SER NOTIFICADO.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Afirmó que “[…] SE EXIGÍA QUE EL JUEZ VERIFICARA LAPSOS Y DECRETASE QUE EFECTIVAMENTE PARA EL QUERELLANTE NO HABÍA CORRIDO LAPSO ALGUNO CONFORME A LOS ARTÍCULOS 73 Y SIGUIENTES DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, visto que nadie le notificó del cartel publicado a terceros, y, más grave aún, del cartel en cuestión, LA ADMINISTRACIÓN NO ADVIRTIÓ POR EL MISMO MEDIO AL RESTO DE LOS LITIS CONSORTES QUE, TAL PUBLICACIÓN SE TRATABA DE LAS ÚLTIMAS DE LAS NOTIFICACIONES QUE DEBÍAN PRACTICARSE, con lo cual es evidentemente claro que, LA ADMINISTRACIÓN VIOLÓ EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA, EL DERECHO A PROBAR, EL DERECHO A HACERSE PARTE, y el juez de instancia en aplicación errónea de la ley, convalidó tales actuaciones, que […] PRODUCEN LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO DESDE EL MOMENTO EN EL CUAL SE HIZO LA CONSIGNACIÓN DE LOS CARTELES EN EL EXPEDIENTE, sin que conste la advertencia a los litis consortes de que con tal acta y habiendo quedado los últimos notificados, COMENZABA EL LAPSO PARA LA REALIZACIÓN DEL ACTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS, pues de esta manera hubiese podido posiblemente convalidar el despojo al cual sujetaban al querellante y a todos los demás afectados.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Denunció la violación del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y destacó que “[…] la ley es clara al señalar que el lapso comenzará a correr en contra de la Administración, una vez que la parte sea Notificada, y solo mediante PRÓRROGAS EXPRESA Y MOTIVADAMENTE EXPEDIDAS POR LA ADMINISTRACIÓN, el proceso podrá durar NO MAS DE SEIS MESES, o sea, 4 ordinarios para la prorroga, y otra que no podrá exceder de dos meses más de los 4 que ordinariamente debería durar le [sic] proceso.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Agregó que el Juez incurrió “[…] en un error de interpretación de las leyes, pues de la redacción del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [ya que] NO EXISTE POSIBILIDAD DE PARALIZACION DE LA CAUSA ENA VEZ NOTIFICADO EL INVESTIGADO, PUES SEÑALA UN LAPSO DE CADUCIDAD DEL ACTO AL QUINTO 5TO DÍA DE QUE SE PRODUZCA LA NOTIFICACIÓN.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Sostuvo que “[…] el Querellante queda debidamente notificado el día 09 de Mayo de 2011, lapso que legalmente iniciaba tanto el lapso para que se llevase a cabo el Acto de Cargos, como para que iniciara la cuenta regresiva de la Administración para finalizar el procedimiento, pues la misma ley es clara al señalar que los lapsos señalados en la misma corren de igual manera tanto para la administración como para el administrado.”
Manifestó que “[…] la Administración OBLIGÓ A LOS INVESTIGADOS A ESTAR EN UN LITIS CONSORCIO PASIVO A TODAS LUCES INADMISIBLE, PUES SE TRATABA DE DIFERENTES PERSONAS, CON DIFERENTES RANGOS, DIFERENTES OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DONDE EL ÚNICO HECHO COMÚN FUERON LOS HECHOS SUCEDIDOS ESA NOCHE, UN MOTÍN CON UNA POSIBLE FUGA, DONDE 30 DETENIDOS ATACABAN A LOS FUNCIONARIOS DESARMADOS Y EN NÚMERO MENOR A ELLOS, ya que lo que la Administración no cuenta, es que la actuación sucedida se debió al instinto de conservación de los policías quienes actuaron conforme a la baquía de uso de fuerza, que permite aun técnicas mortales cuando los funcionarios se ven atacados, no siendo ese el caso para el querellante, situación ésta plenamente conocida por la Institución […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó que se declare con lugar su recurso de apelación, y en consecuencia, se revoque el fallo apelado.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
Establecida la competencia, esta Corte observa, que el asunto sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional lo constituye el recurso de apelación ejercido por la abogada Luisa Yaselli, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Milton Segundo Escalante Portillo, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de marzo de 2013, en la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Así pues, aprecia este Órgano Colegiado que la sentencia hoy apelada declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto toda vez que no evidenció una violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
“[…] este Juzgador que el querellante fue notificado en fecha 06 de Mayo de 2011 que, vistos los resultados de la averiguación disciplinaria instruida por la Oficina de Control de Actuación Policial con ocasión de los hechos suscitados la madrugada del día martes 23 de Febrero de 2010 en áreas de Control de Aprehendidos (calabozo), se consideraba que podrían existir elementos que comprometían su responsabilidad, por lo que se determinaron cargos en su contra, participándole que tenía acceso a las actas que integraban la averiguación con el objeto de preparar y gestionar su defensa, conminándole a asistir al acto de formulación de caros que tendría lugar al 5° día hábil siguiente a que constara en el expediente la última de las notificaciones practicadas a los investigados y agregada al expediente, a las 2:10 p.m. disponiendo a partir de ese momento de 5 días hábiles para consignar su escrito de descargos en su defensa y una vez concluido el mismo, se abriría un lapso de 5 días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considere conveniente, indicándole que a dicho acto podría comparecer acompañado por un abogado de su confianza, por lo que, siendo notificado el querellante en fecha 06 de Mayo de 2011 que tenía acceso a las actas que integraban la averiguación con el objeto de preparar y gestionar su defensa conminándolo a asistir al acto de formulación de Cargos que tendría lugar al 5° día hábil siguiente a que constara en el expediente la última de las notificaciones practicadas a los investigados, a las 2:20 pm. a los fines del acto de formualción [sic] de cargos, debe este Juzgador rechazar los argumentos expuestos por el querellante, pues teniendo acceso al expediente incoado en su contra, podía conocer con certeza el momento a partir cual iniciaría el cómputo para la celebración del acto de formulación de cargos, no violentándose, por tanto, el debido proceso, y así se declara.” [Corchetes y resaltado de esta Corte].
De igual forma, se tiene que el presente recurso de apelación se circunscribe a denunciar su disconformidad con la decisión del Juez a quo ya que -en la opinión de la recurrente- sí se produjo una violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
Ello así, luego de una lectura al escrito de fundamentación de la apelación interpuesto, se aprecia con claridad que los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, están encaminadas a delatar el vicio de suposición falsa por parte del Juez a quo al no reconocer que la Administración violó su derecho a la defensa y al debido proceso ya que en su opinión, el acto de formulación de cargos se llevó a cabo en una oportunidad distinta a la establecida por Ley y sin estar el recurrente debidamente notificado.
Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe pasar a verificar si la sentencia apelada se encuentra inficcionada del vicio de suposición falsa, y a tal efecto se observa que:
En cuanto al referido vicio, esta Corte debe destacar que el mismo ha sido analizado y definido en numerosas ocasiones, como aquellos casos en los cuales la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1061, de fecha 5 de junio de 2012 (caso: “María Gabriela Carvajal Martínez Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda”)].
Delimitado como ha sido el vicio, este Órgano Colegiado advierte que el recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación señaló que sufrió una violación al derecho a la defensa, así como al debido proceso, por las siguientes razones: a) que la Administración erróneamente acumuló los expedientes de los funcionarios investigados; b) que el recurrente no se encontraba notificado de cuándo sería celebrado el acto de formulación de cargos y que el mismo no fue dictado en la oportunidad correspondiente; y por último, c) que el organismo querellado incumplió lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así pues, este Órgano Colegiado en cuanto a la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, observa que este derecho envuelve una serie de garantías contenidas en el artículo tanto en el artículo 68 de la derogada Constitución Nacional de 1961 como en el 49 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con respecto a la denuncia de violación del derecho al debido proceso, es de hacer notar que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Ahora bien, es de señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.
Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.
Así las cosas, advierte este Órgano Jurisdiccional que el procedimiento aplicado al recurrente fue el establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual considera imperioso esta Corte, a los efectos de determinar la validez del acto administrativo hoy impugnado, pasar a analizar si la Administración le vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa al querellante, en la oportunidad de la acumulación de los expedientes, al momento de la celebración del acto de formulación de cargos y finalmente, si la Administración excedió el límite establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para decidir la sanción disciplinaria imputada.
En tal sentido, el derecho al debido proceso es la sustanciación de un procedimiento, en el cual se respeten todas las fases que corresponden, bajo la observancia de los lapsos y medios necesarios para que se ejerza la respectiva defensa. En cuanto al derecho a la defensa, se colige que consiste en garantizar que el afectado sea escuchado, participe en el procedimiento establecido en su contra y pueda demostrar su inocencia. [Vid. Sentencia Nº 5 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de enero de 2001].
Expresado lo anterior, esta Corte pasa a conocer las denuncias esgrimidas por el apelante, y en consecuencia se tiene:
a) De la acumulación de las causas disciplinarias.
La representación judicial del ciudadano Milton Segundo Escalante Portillo consideró que “[…] la Administración colocó a 27 investigados en un litis consorcio pasivo siendo esto prohibido por la Ley del Estatuto de la Función Pública y por la Ley del Estatuto de la Función Policial, pues se trataba de personas diferentes, rangos diferentes, y actuaciones diferentes, con lo cual, en nuestro criterio, operaba la inepta acumulación, debiéndose aperturar expedientes individuales, en los cuales se establecieran, para cada uno, la responsabilidad individual y se garantizara debidamente el derecho a la defensa y al debido proceso, con las garantías constitucionales y no aperturar un caso donde fueron investigados de manera genérica todos los funcionarios que estuvieron de guardia ese día, hubieran o no participado en los hechos que dieron lugar al inicio del procedimiento y que conllevó a la destitución de 28 funcionarios que se encontraban de guardia ese día […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Así pues, se tiene que el recurrente consideró que existió una inepta acumulación por parte de la Administración, al tramitar todas las averiguaciones disciplinarias en un mismo proceso, y que las mismas han debido llevarse en expedientes individuales.
Visto lo anterior, y en aras de resolver el presente punto, resulta conveniente señalar lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece:
“Artículo 52. Cuando el asunto sometido a la consideración de una oficina administrativa tenga relación íntima o conexión con cualquier otro asunto que se tramite en dicha oficina, podrá el jefe de la dependencia, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la acumulación de ambos expedientes, a fin de evitar decisiones contradictorias.” [Resaltado de esta Corte].
De manera pues, que la norma antes transcrita, deja entrever que la Administración podrá ordenar de oficio o a instancia de partes, la acumulación de expedientes que tengan conexión o relación íntima con otras causas, por lo tanto, se trata de una actuación potestativa en la que el ente administrativo de ser el caso ordena la acumulación de causas que tengan una vinculación estrecha, a fin de precaver decisiones contradictorias. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-2021, de fecha 19 de diciembre de 2011, caso: “Luz Marina Zerpa Albornoz Vs Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda”].
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que el hecho que dio lugar a la averiguación disciplinaria fue aquel ocurrido en horas de la madrugada del 23 de febrero de 2010, entre las 2:00 a.m y las 5:00 p.m., en la sede principal del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Chacao del Estado Miranda, específicamente en el área de calabozos, en los cuales resultaron agredidos varios ciudadanos aprehendidos por funcionarios de ese organismo policial, entre los cuales se encontraba el ciudadano recurrente. Así pues, se aprecia que por tal hecho se inició una investigación a 28 funcionarios policiales para determinar si los mismos habían incurrido en una causal de destitución imputada.
Ello así, siendo que se iniciaron averiguaciones disciplinarias a 28 funcionarios policiales, todos ellos por lo ocurrido el día 23 de febrero de 2010, resulta evidente la íntima vinculación de tales expedientes disciplinarios, por lo que, en criterio de la esta Alzada la Administración tenía la potestad de acumular tales expedientes.
De igual forma, debe resaltar este Órgano Colegiado que si bien la Administración acumuló todas las causas, el instituto recurrido realizó un análisis individualizado de cada uno de los implicados en el caso, conforme se desprende de los folios 986 al 1003 del expediente disciplinario, determinando concretamente la responsabilidad de los funcionarios investigados, de acuerdo a las defensas y pruebas que hubieren evacuado en el procedimiento sancionatorio.
Finalmente, siendo que en sede administrativa es potestativo acordar la acumulación de expedientes en aras de evitar decisiones contradictorias, y considerando que la responsabilidad del funcionario recurrente fue determinada mediante un análisis individualizado, este Órgano Colegiado aprecia que con la acumulación de las causas, no se vulneró el debido proceso ni el derecho a la defensa al accionante. En razón de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional desestima la presente denuncia. Así se declara.
b) Del acto de formulación de cargos.
Aseveró la parte apelante que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “[…] NO CONTEMPLA OTRA OPORTUNIDAD PARA EL ACTO DE CARGOS SINO AL 5TO DÍA DE PRACTICADA LA NOTIFICACIÓN, QUE EN ESTE CASO FUE EL DÍA 09 de Mayo de 2011 […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Ante tal panorama, este Órgano Colegiado debe destacar que el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.940 del 7 de diciembre de 2009, establece que en el caso de los procedimientos de destitución “se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad de la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la Revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capitulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente […]”.
En virtud del contenido de la norma ut supra citada, siendo que la misma en el caso de los procedimientos disciplinarios de destitución hace remisión expresa al procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente aquel contenido en el artículo 89 ejusdem, considera imperioso este Órgano Jurisdiccional, a los efectos de determinar si el acto de formulación de cargos se dictó en la oportunidad correspondiente, citar la referida disposición legal, la cual dispone que:
Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.” [Resaltado de esta Corte].
De lo anterior se desprende que, existen distintas fases que requiere el procedimiento disciplinario de destitución, es decir, en primer lugar los actos que marcan el inicio del procedimiento, la solicitud de averiguación, la formulación de cargos (la cual en el presente caso le corresponde a la Oficina de Control de Actuación Policial en el quinto (5º) día hábil siguiente a la notificación del investigado); posteriormente, se encuentra la fase de sustanciación del expediente, en la cual el implicado puede presentar su escrito de descargos y promover pruebas y la fase final, dónde el órgano o el ente toma la decisión definitiva sobre si destituir o no al funcionario.
Ahora bien, advierte este Órgano Colegiado que consta en la pieza N° 3, folio 545 al 546, oficio de notificación recibido por el querellante en fecha 6 de mayo de 2011, en la cual se expresa que:
“[…] vistos los resultados de la Averiguación Disciplinaria […] instruida, por esta Oficina, con ocasión de los hechos suscitados la madrugada del día martes 23-02-2010 […] En virtud de lo cual se considera con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que pudiesen existir elementos que comprometerían su responsabilidad, en razón de lo anterior esta Oficina de Control de Actuación Policial, determinó cargos en su contra, al considerar que su conducta podría encuadrar en lo dispuesto en el artículo 97,numerales 9 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como el artículo 89 numerales 4 y 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]
[...Omissis...]
Notificación que se realiza con el objeto de que a partir de la presente fecha, tenga acceso a las actas que integran la presente averiguación y pueda así, preparar y gestionar su defensa, conminándole asimismo, a asistir al acto de Formulación de Cargos, que tendrá lugar en el quinto (5°) día hábil siguiente a que conste en el expediente la última de las notificaciones practicadas a los investigados, todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en cumplimiento de las garantías contempladas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, se le NOTIFICA que deberá comparecer por ante la Oficina de Control de Actuación Policial, ubicada en […] al quinto (5°) día hábil luego de practicada la última de las notificaciones a los investigados y agregada en el presente expediente, a las 02:10 horas p.m. a los fines del acto de FORMULACIÓN DE CARGOS, disponiendo a partir de ese momento de […] (05) días hábiles siguientes de conformidad con el numeral 4° del artículo 89, para consignar el Escrito de Descargos que tenga a bien consignar en su defensa y una vez concluido el mismo, se abrirá un lapso de […] (05) días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considere conveniente, tal y como lo prevé el numeral 6° del artículo 89 ejusdem.” [Corchetes y resaltado de esta Corte].
Así pues, se colige de lo antes transcrito que el instituto policial le informó al ciudadano recurrente que el acto de formulación de cargos sería llevado a cabo al quinto (5º) día hábil siguiente a que constara en autos la última de las notificaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido, debe resaltar este Órgano Colegiado que, si bien, la parte recurrente fue notificada el día 6 de mayo de 2011, el organismo recurrido -en razón de la acumulación de las causas- le informó de forma oportuna que el término de cinco (5) días hábiles para celebrar el acto de formulación de cargos debía ser computado desde la última de las notificaciones a que hubiera lugar. De tal manera, se observa que el instituto recurrido puso en conocimiento al recurrente que en razón de la acumulación de las causas, el acto de formulación de cargos sería llevado a cabo al quinto (5º) día hábil siguiente a la última notificación de los funcionarios investigados.
Así las cosas, aprecia este Órgano Jurisdiccional que riela al folio 760 del expediente administrativo, acta suscrita por la Oficina de Control de Actuación Policial en fecha 21 de julio de 2011, en la cual se dejó constancia de las últimas tres (3) notificaciones de los funcionarios investigados, las cuales fueron publicadas en un diario de circulación nacional el día 16 de ese mismo mes y año.
De igual forma, se desprende de los folios 986 al 1003, acta de formulación de cargos del funcionario Milton Segundo Escalante Portillo, de fecha 28 de Julio de 2011.
Visto lo anterior, considera esta Corte que el instituto recurrido efectivamente respetó el término del quinto (5º) día hábil siguiente que dispone el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que transcurrieron, viernes 22; lunes 25; martes 26; miércoles 27; y jueves 28 de julio de 2011. Por lo cual, se desprende que el acto de formulación de cargos se celebró el quinto (5º) día hábil siguiente, es decir en la oportunidad correspondiente, esto es, luego de que se dejó constancia en el expediente de la última de las notificaciones ordenadas.
Aunado a lo anterior, debe destacar esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que conforme al oficio de notificación de en fecha 6 de Mayo de 2011 [folio 545 al 546] dirigido al ciudadano accionante, se le señaló al funcionario: 1) que se había iniciado una averiguación disciplinaria en su contra por los hechos acaecidos el día 23 de febrero de 2010, por lo que podría estar incurso en las causales de destitución establecidas en el artículo 97, numerales 9 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como el artículo 89 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 2) que podía acceder al expediente disciplinario para “preparar y gestionar su defensa”; 3) que podía asistir al acto de formulación de cargos al quinto (5º) día hábil siguiente a la última de las notificaciones; 4) que posterior a la formulación de los cargos tendría (5) días hábiles para consignar escrito de descargos; 6) que se abriría un lapso de 5) días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considerase conveniente.
En tal sentido, este Órgano Colegiado advierte que el ciudadano recurrente fue debidamente notificado del inicio de la averiguación disciplinaria en su contra, por lo cual, el mismo tenía la carga de acceder a las actas que conformaban el expediente sancionatorio, en aras de preparar y esgrimir sus defensas. No obstante, advierte este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano Milton Segundo Escalante Portillo no fue diligente en cuanto a elaborar y esbozar su defensa, aun cuando había sido notificado en fecha 6 de mayo de 2011. En razón de ello, este Órgano Colegiado debe desestimar la presente denuncia, toda vez que la Administración garantizó el derecho a la defensa al apelante al notificarle de la averiguación disciplinaria iniciada en su contra; de la oportunidad para presentar escritos de descargos y promoción de pruebas, así como permitirle el acceso al expediente. Así se declara.
c) De la violación al artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Denunció el apelante la violación del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y destacó que “[…] la ley es clara al señalar que el lapso comenzará a correr en contra de la Administración, una vez que la parte sea Notificada, y solo mediante PRÓRROGAS EXPRESA Y MOTIVADAMENTE EXPEDIDAS POR LA ADMINISTRACIÓN, el proceso podrá durar NO MAS DE SEIS MESES, o sea, 4 ordinarios para la prorroga, y otra que no podrá exceder de dos meses más de los 4 que ordinariamente debería durar le [sic] proceso.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Ahora bien, a los fines de dilucidar este asunto resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional señalar que aquellos procedimientos administrativos que requieren sustanciación, la norma prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone un lapso para la tramitación y decisión que no puede exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, en cuyo caso, se otorgará una prórroga que no podrá exceder de dos (2) meses. Dicha norma dispone lo siguiente:
“Artículo 60. La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.
La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses”.
Asimismo, es necesario señalar, que en aquellos procedimientos iniciados de oficio, que culminaron con la resolución sancionatoria, la Administración debe en un primer momento, efectuar la notificación de los interesados, oportunidad en el cual, comienza a computarse el lapso de resolución del procedimiento. En tal sentido, la norma prevista en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente:
“Artículo 61. El término indicado en el artículo anterior correrá a partir del día siguiente del recibo de la solicitud o instancia del interesado o a la notificación de éste, cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio”.
En tal sentido, el referido artículo 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en modo alguno contempla que cuando sea incumplido el lapso para decidir el procedimiento administrativo contenido en el artículo 60 eiusdem, acarreará la perención y, en consecuencia, la extinción del procedimiento administrativo; así como tampoco contempla la figura de la “caducidad”. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-2021, de fecha 19 de diciembre de 2011, caso: “Luz Marina Zerpa Albornoz Vs Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda”].
Pues, tal previsión así como el artículo 60 de la misma Ley sólo aluden al lapso que posee la Administración para decidir los asuntos que son sometidos a su consideración o los procedimientos que la misma decide iniciar, lo cual se traduce en una exigencia que obedece a la necesidad de ordenar la actividad que aquélla desarrolla y de garantizar la celeridad en sus actuaciones y, por ende, su eficacia; mas, debe precisarse, no está prevista en nuestra legislación una causal de nulidad de los actos de la Administración referida, per se, a la decisión extemporánea de los procedimientos. [Vid. Sentencia N° 486 del 23 de febrero de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
En este sentido, este Órgano Colegiado debe reiterar que la referida disposición no establece una causal de nulidad, para aquellos actos que hayan sido dictados con posterioridad al mencionado lapso. No obstante lo anterior, se aprecia que la última de las notificaciones se produjo para el día 21 de julio de 2011 (folio 760 del expediente administrativo), por lo cual, para la fecha en la cual se decidió la destitución de los investigados, es decir, el 11 de octubre de 2011, no había transcurrido el lapso de cuatro (4) meses que dispone el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, evidenciándose entonces que no existió violación a los derechos del recurrente, en consecuencia, se desestima el presente punto. Así se declara.
Ello así, siendo que al ciudadano recurrente se le respetó en todo momento su derecho a la defensa y al debido proceso, tal como lo sostuvo el Juez a quo, este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el vicio de suposición falsa alegado por la parte apelante. Así se decide.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, y en consecuencia, se CONFIRMA el fallo emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de marzo de 2013, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018-2011, emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada Luisa Yaselli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.205, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano MILTON SEGUNDO ESCALANTE PORTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.749.219, contra el fallo emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de marzo de 2013, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018-2011, emanada del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en la cual se ordenó su destitución.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- Se CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de marzo de 2013.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AP42-R-2013-000641
ASV/10/
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria Accidental.