TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001486
En fecha 12 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 12/1295, de fecha 5 de diciembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS ALBERTO ARISMENDIS PEROZO, titular de la cédula de identidad Nº 4.852.033, asistido por el abogado Isauro González Monasterio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 7 de noviembre de 2012, por el abogado Manuel Homero Filgueira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.090, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado, en fecha 27 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 19 de diciembre de 2012, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha, la abogada Aleyda Méndez de Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.243, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 16 de enero de 2013, la referida abogada actuando con el carácter antes expresado, ratificó el escrito de fundamentación consignado el 29 de octubre de 2012.
Por auto de fecha 4 de febrero de 2013, se dejó constancia que el día 15 de enero del mismo año, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la ciudadana Anabel Hernández Robles, quedando integrada su Junta Directiva, de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y, Anabel Hernández Robles, Jueza; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, con la advertencia que una vez vencidos los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la misma sería reanudada.
Mediante nota suscrita por la Secretaria Accidental de esta Corte, en fecha 13 de febrero de 2013, se dejó constancia del inicio del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
El 18 de febrero de 2013, el abogado Isauro González Monasterio, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 19 de febrero de 2013, la Secretaria Accidental de esta Corte, dejó constancia del vencimiento del lapso de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
Por auto de fecha 21 de febrero de 2013, se dejó constancia que el día 20 de ese mismo mes y año, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano Gustavo Valero Rodríguez, quedando integrada su Junta Directiva, de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente; y, Alexis José Crespo Daza, Juez; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, con la advertencia que una vez vencidos los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la misma sería reanudada.
Por auto de fecha 4 de marzo de 2013, dado que se encontraba vencido el lapso para la contestación a la fundamentación, y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En la misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa lo siguiente:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 11 de febrero de 2011, el ciudadano Carlos Alberto Arismendis Perozo, asistido de abogado, interpuso ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Indicó, que ingresó al Instituto querellando el 1º de enero de 1980, de donde egresó el 1º de noviembre de 2009, por “Pensión de invalidéz (sic)”.
Manifestó, que al momento de liquidarle las prestaciones sociales “(…) no me cancelan el bono vacacional fraccionado que me corresponde de acuerdo a mi fecha de ingreso, por lo tanto me adeudan tal concepto (…) el cual asciende según sus dichos a la cantidad de Bs. 3.915,56-.
Agregó, que “En relación a las deducciones que me hicieron en concepto Bono Vacacional 2.009 (sic) presuntamente cancelado por nómina. (sic) Bs. 8.192,80 no es cierto que tal pago me lo haya realizado igualmente sucede con la deducción de Bs.12.280,86 en concepto de bonificación por fin de año presuntamente cancelado por nómina, en el año 2.009 (sic), cuando es el caso que tal pago no me lo hicieron, por lo tanto me causan un perjuicio económico que debe ser restablecido”. (Resaltado del escrito).
Infirió, que “En consecuencia solicito el reintegro de lo deducido por tales conceptos, esto es las cantidades de Bs. 8.192,80 y Bs. 12.280,86 mas (sic) los intereses moratorios, causados desde el 12/11/10 (sic), hasta la oportunidad en que me sean reintegrados”.
Alegó, que “En cuanto a la suma cancelada en concepto de prestaciones sociales por Bs. 8.697,65 que debía ser cancelada en fecha 01/11/09, pero es el caso que tal suma me la cancelaron en fecha,12 de noviembre de 2.010 (sic), como se evidencia de copia de orden de pago que anexo a la presente (…), ello significa que el retardo en el pago de las mismas genera intereses moratorios de conformidad con él (sic) artículo 92, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que solicito sean cuantificado mediante una experticia complementaria del fallo que ordene el Tribunal”.
Puntualizó, que “(…) La cláusula 51 del convenio colectivo de los Funcionarios del INCES, establece ‘Como reconocimiento a los años de servicios prestados al INCE, todo trabajador recibirá por una sola vez y por quinquenio cumplido una bonificación dé acuerdo a la siguiente tabla. Por veinte años 220 días de remuneración, por 25 años doscientos treinta días de remuneración (230) días y a partir de 30 años 250 días de remuneración (230) (…) de allí, que tal beneficio constituye salario por cuanto le es otorgado por la prestación efectiva del servicio, todo ello de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia debe ser considerado para el pago de la antigüedad del trabajador en la oportunidad que se causa y se cancela, en el caso que nos ocupa en el mes de enero de los años 2.000 (sic), 220 días de salario, 2.005 (sic), 230 días de salario, 2.008 (sic) 250 días de salario pero es el caso que en tales fechas no fue considerado como salario para el pago de la antigüedad los referidos conceptos, con el entendido que tales pagos constituyen salario, por cuanto se derivan de la prestación efectiva de mis servicios, tanto es así, que no fue considerado en el pago de tal concepto el lapso de reposo del funcionario desde el 02/09/08 (sic), hasta el 01/11/09 (sic), por cuanto en ese lapso no presté servicios. En consecuencia me adeudan diferencias de antigüedad por la incidencia de tales conceptos en la antigüedad y solicito sean cuantificada a través de una experticia complementaria del fallo que ordene el Tribunal., ello de conformidad con el salario que tenía en la oportunidad que se me causó tal derecho salario este que consta en mi expediente administrativo y en las relaciones de salario que me tiene la administración”. (Resaltado del original).
Finalmente solicitó, que el Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), fuera condenado a pagar:
“Primero. Por bono vacacional fraccionado causado y no cancelado la suma de Bs. 3.915,56
Segundo. Por reintegro de bono vacacional del año 2.009 (sic), presuntamente cancelado por adelantado la suma de Bs. 8.192,80
Tercero. Por reintegro de bonificación de fin de año 2.009 (sic), presuntamente cancelado por adelantado, la suma de Bs. 12.280,86
Cuarto. En concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo de Bs. 8.697,65 en concepto de las prestaciones sociales, lo que determine una experticia complementaria del fallo que ordene el Tribunal
Cuarto. En concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo de Bs. 8.697,65 en concepto de las prestaciones sociales, lo que determine una experticia complementaria del fallo que ordene el Tribunal
Quinto. Por incidencia en la antigüedad de la bonificación por estímulo al trabajo en los meses de enero de los años 2.000 (sic), 2005 y 2.008 (sic), lo que determine una experticia complementaria del fallo que ordene el Tribunal”.

II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 19 de diciembre de 2012, la abogada Aleyda Méndez de Guzmán, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
Señaló, que el Juzgado a quo incurre “(…) en el vicio denominado falso supuesto de derecho, en efecto la decisión dictada descansó sobre un erróneo sustento jurídico, puesto que el artículo 8 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones señala expresamente, los conceptos que se tendrán en cuenta a los fines del cálculo de la misma y el sentenciador del A QUO ordenó se le incorporara dentro de la pensión de jubilación un ‘BonoQUinquenal (sic)’ que se paga por una sola vez que los juzgados laborales han sido contestes en negar incidencia laboral alguna en consecuencia al no devenir de la antigüedad y del servicio efectivo debe considerarse excluido”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Indicó, que “Aplicándole criterio al caso que nos ocupa éste Bono
Quinquenal, previsto en la cláusula 51 del Contrato Colectivo no obedece a factores de servicio eficiente, ni antigüedad al no estar consagrado ni en la Ley antes señalada ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Resaltado del original).
Alegó, que “(…) el Legislador establece la exclusión de ciertos conceptos que aún teniendo el carácter de permanente, (en nuestro caso no lo tiene) no se fundamente en factores de antigüedad y eficiencia”.
Adujo, que, “El sentenciador no tuvo en cuenta lo anterior en la oportunidad de dictar el fallo, debiendo analizar que el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…)”.
De igual manera la parte apelante invocó lo establecido en el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Mantuvo, que “Así quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente’”. (Resaltado del escrito).
Infirió, que “De los dispositivos legales transcritos, se deduce que el sueldo mensual que deberá ser tomado para el cálculo fue lo que efectivamente calculó el INCES, el legislador, expresamente señala la exclusión de ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, (en el caso que nos ocupa no lo tiene, se recibe cada 5 años) no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Expresó, que “EL (sic) sentenciador a quo, debio (sic) aplicar el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 781 de fecha 9 de julio de 2008, (caso: Antonio Suárez y otros), en el cual interpretó los, artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, hoy Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, precisando al respecto ‘que aquellos conceptos que no se encuentran expresamente previstos en los mencionados artículos y que no devienen de la antigüedad y el servicio eficiente que ostente el funcionario, quedan excluido del cálculo del monto que por pensión de jubilación le pueda corresponder al funcionario que haya sido acreedor del beneficio de pensión de jubilación, en virtud de haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio expresamente previstos en la Ley, así como de los cálculos que por reajuste de pensión de jubilación’”. (Resaltado del escrito).
Puntualizó, que “(…) la clausula 51 Bono Quinquenal, qué (sic) se paga por una sola vez cada 5 años, no obedece a factores ni de servicio eficiente ni de antigüedad, razón por la cual mal podía el organismo querellado, incluir dichos conceptos en el reajuste de la pensión de jubilación, toda vez que no se constata del contenido de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, disposición alguna que contemple tal beneficio para el personal pensionado”. (Resaltado del original).
Mantuvo, que “(…) el acto emanado del Ince estuvo ajustado a derecho, y no se puede incorporar ese beneficio máximo cuando no fue solicitado por el querellante en el reajuste de su pensión”. (Resaltado del escrito).
Alegó, que “(…) EL (sic) sentenciador incurrió en el denominado vicio de incongruencia del fallo, el cual requiere la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i).- Decidir sólo sobre lo alegado y si observamos en el caso que nos ocupa: el querellante solicitó que le reconocieran una diferencia en la Antigüedad pagada, por la supuesta incidencia del la Bonificación Estimulo al Trabajo, pero no en la PENSION (sic) como sentencio el A quo”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Aseveró, que “De ésta manera el sentenciador en su fallo resolvió sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurriendo en incongruencia positiva”. (Resaltado del original).
Expresó, que “(…) Existe igualmente falso supuesto de hecho, puesto que los términos en que se pronunció la sentencia no se ajusta con lo reclamado por la querellante, ni con lo contestado por la querellada. Además obvio que las Prestaciones Sociales, estuvieron colocadas en Fideicomiso, no siendo cierto lo afirmado por el AQUO que el pago por prestaciones sociales, fue realizado por el organismo querellado un año después, pues se encontraban colocadas en Fideicomiso en el Banco, debiendo determinar el sentenciador la fecha en que le fueron acreditadas las mismas a la querellante y cuando se le entregó cheque correspondiente al ajuste por tal diferencia, condenado en todo caso al pago de intereses por el monto entregado posteriormente, pero no por la totalidad”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Finalmente, solicitó “(…) se declare con lugar el presente recurso y se revoque la sentencia dictada por el Juez Superior Segundo, con los demás pronunciamientos de Ley”. (Resaltado del escrito).
III
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 18 de febrero de 2013, el abogado Isauro González Monasterio, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
Indicó, que “La parte apelante señala que la sentencia recurrida incurrió en En (sic) falso supuesto de derecho, al considerar corno salario el bono quinquenal por la prestación afectiva del servicio corno salario, para el calculo (sic) de la pensión de jubilación del trabajador. Al respecto me permito señalar que la recurrida no adolece del error del derecho invocado por la recurrente, ello es así por cuanto la recurrida para llegar a tal conclusión invocó tanto el artículo 133 de la Ley Orgánica Del Trabajo, como el artículo 7 de la ley Del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias empleado o empleada, De la Administración Pública Nacional De Los Estados y Municipio. Así como el artículo 15 del Reglamento de la (sic)”.
Manifestó, que “(…) La sentencia recurrida no adolece del vicio de incongruencia positiva, al ordenar incluir en la base de calculo (sic) para la pensión de jubilación, la cantidad percibida en concepto de bonificación de 250 días de salario en el año 2.008 (sic), de conformidad con lo establecido en la cláusula 51, de la convención colectiva de SINTRAINCE, (Sindicato de Trabajadores Del (sic) Instituto Nacional De (sic) Capacitación Educativa)”. (Mayúsculas del escrito).
Agregó, que “(…) no incurre la sentencia recurrida en falso supuesto de derecho al ordenar el pago de los intereses moratorios por el pago extemporáneo de las prestaciones Sociales, ello es así, por cuanto tal pago extemporáneo efectivamente ocurrió y la sanción respectiva está fundamentada en la norma Constitucional prevista en el artículo 92 de la Constitución De (sic) La (sic) República Bolivariana De (sic) Venezuela”.
Finalmente, solicitó fuera declarada sin lugar la apelación interpuesta.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
De la apelación:
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de noviembre de 2012, por el abogado Manuel Homero Filgueira, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró:
“(…) PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella por diferencia de prestaciones sociales e intereses de mora interpuesta por el ciudadano CARLOS ALBERTO ARISMENDI PEROZO, debidamente asistido por el abogado ISAURO GONZÁLEZ MONASTERIO, anteriormente identificados, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES). En consecuencia:
PRIMERO: Se ordena incluir en la base de cálculo para el pago de la pensión de jubilación, la bonificación de 250 días de salario que le fue pagada al querellante en el año 2008, con ocasión de lo establecido en la cláusula 51 de la Convención Colectiva de Trabajo de SINTRAINCE (Sindicato de Trabajadores del Instituto Nacional de Capacitación Educativa), en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: Se ordena el pago de los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales desde el 01 de noviembre de 2009 (fecha de culminación de la relación funcionarial) hasta el 12 de Noviembre de 2010 (fecha efectiva de pago de las prestaciones sociales). Cálculo que deberá realizarse de conformidad con lo previsto en el Literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
TERCERO: A los fines de determinar con exactitud el monto que efectivamente corresponde al querellante, según los conceptos acordados anteriormente, este Juzgado ordena que dicho monto sea establecido mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, lo cual se hará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la tasa establecida en el Literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
CUARTO: Se ordena el reintegro de Bs. 8.192,80, por concepto de Bono Vacacional 2009 y de Bs. 12.280,86, por concepto de bonificación de fin de año, por los motivos expuestos en el cuerpo de la presente decisión.
QUINTO: Se niega la incidencia en la antigüedad de la bonificación por estímulo al trabajador, años 2000, 2005 y 2008, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia. (…)”.
Debe apuntarse que la representación judicial de la parte recurrida al fundamentar su apelación, alegó los vicios de falso supuesto de derecho, incongruencia positiva y falso supuesto de hecho, respectivamente.

- Del vicio de falso supuesto de derecho:
Al respecto, la apoderada judicial de la parte querellada alegó que el Juzgado a quo incurre “(…) en el vicio denominado falso supuesto de derecho, en efecto la decisión dictada descansó sobre un erróneo sustento jurídico, puesto que el artículo 8 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones señala expresamente, los conceptos que se tendrán en cuenta a los fines del cálculo de la misma y el sentenciador delo A QUO ordenó se le incorporara dentro de la pensión de jubilación un ‘BonoQUinquenal (sic)’ que se paga por una sola vez que los juzgados laborales han sido contestes en negar incidencia laboral alguna en consecuencia al no devenir de la antigüedad y del servicio efectivo debe considerarse excluido”, motivo por el cual solicitó que se anulara la sentencia apelada y se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ello así, observa esta Corte que los argumentos antes esbozados que la parte querellada se traduce en el vicio de errónea interpretación de ley el cual constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente cuando el juez que conoce del caso, no obstante apreciar correctamente los hechos y reconocer la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo.
Así pues, la presente apelación cuestionó la inclusión “en la base del cálculo para el pago de la pensión de jubilación” la diferencia de antigüedad generada por la incidencia de la bonificación por estímulo al trabajo contemplada en la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la cual fue acorada por el iudex a quo y que a su decir incurrió en un error en su percepción y en la aplicación del derecho, cuyo desacierto surge –presuntamente- de no haber analizado adecuadamente las actas que conforman el presente expediente, en especial de los alegatos de las partes.
Ello así, corresponde a este Órgano Jurisdiccional evaluar si en el caso de autos, la bonificación por estímulo al trabajo solicitado por la parte querellante tenía carácter salarial, y a tal efecto se observa:
Se aprecia consta al folio 30 al 53 del expediente judicial, el Convenio Colectivo de Trabajo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual en su cláusula Nº 51 señala lo siguiente:
“CLÁUSULA No. 51 BONIFICACIÓN POR AÑOS DE
SERVICIO
Como reconocimiento a los años de servicio prestados al INCE todo trabajador recibirá por una sola vez y por quinquenio cumplido una bonificación de acuerdo a la siguiente tabla:
• Cinco (5) años: ciento treinta y cinco (135) días de remuneración.
• Diez (10) años: Ciento cuarenta y cinco (145) días de remuneración.
• Quince (15) años: ciento sesenta y cinco (165) días de remuneración.
• Veinte (20) años: ciento ochenta y cinco días (185) días de remuneración.
• Veinticinco (25) años: doscientos cinco (205) días de remuneración básica.
• A partir de treinta (30) años: doscientos veinticinco (225) días de remuneración.
Durante el año. 2008, tendrá un incremento en los siguientes términos:
• Cinco (5) años: ciento cincuenta (150) días de remuneración.
• Diez (10) años: ciento setenta (170) días de remuneración.
• Quince (15) años: ciento noventa (190) días de remuneración.
• Veinte (20) años: doscientos diez (210) días de remuneración.
• Veinticinco (25) años: doscientos treinta (230) días de remuneración.
• A partir de treinta (30) años: doscientos cincuenta (250) días de remuneración.
La base de cálculo para determinar el beneficio a que se refiere la presente cláusula será el salario normal. Cuando el trabajador egrese después de cumplido el primer quinquenio, tendrá derecho al presente beneficio en forma proporcional al número de años cumplidos de servicios prestados”.
De la clausula antes transcrita se colige que todos los trabajadores del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialistas, recibirían por una sola vez y cada cinco (5) años una bonificación de acuerdo a la antigüedad cumplida, cuya base para determinarse sería el salario normal, haciendo hincapié la misma norma contractual, que aquel trabajador que egrese del Instituto querellado luego de haber cumplido el primer quinquenio, tendría derecho a tal beneficio en forma proporcional al número de años de servicios prestados.
Determinado el alcance de la clausula contractual invocada, pasa esta Corte a revisar si en el caso de autos, la denominada “bonificación por estímulo al trabajo” solicitado por la parte querellante tenía carácter salarial, de tal modo que incida en el cálculo en la antigüedad resultando para ello necesario traer a colación el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:
“Artículo 133:
(…omissis…)
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.” (Negrillas de esta Corte).
De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que no forman parte del salario; 1) las remuneraciones que sean de carácter accidental, 2) las derivadas de la prestación de antigüedad y; 3) las que la Ley considere que no tienen ese carácter; siendo este punto, interpretado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 8 de febrero de 2011 (Caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) contra Asap empresa de trabajo temporal, c.a.); en la cual se estableció lo siguiente:
“Respecto al concepto de salario normal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en su sentencia Nº 301 del 27 de febrero de 2007, caso: Adriana Vigilanza García y Carlos A. Vecchio, interpretó el sentido y alcance de la proposición contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, cuestión que resulta aplicable al presente caso. Dicha decisión señaló lo siguiente: ‘(…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.
Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta (…), la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide”.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirmó el citado criterio, cuando en su sentencia Nº 390 del 9 de marzo de 2007, caso: Carlos Alberto Peña, Gustavo E. Fernández M., Migderbis Morán y Marylin Pérez Terán (aclaratoria del fallo antes transcrito), expresó lo que se transcribe a continuación: “(…) Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal”.
Sobre este particular, esa Máxima Instancia en reiterada jurisprudencia ha señalado que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Véase sentencia N° 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.).
Se observa que en caso de marras, la denominada bonificación de estímulo al trabajo, es de carácter variable, esporádico, sin monto de remuneración fija y de carácter no reiterado en virtud de que se pagó sólo cada cinco (5) años. (Véase decisión de esta Corte Nº 2012-0063, de fecha 30 de enero de 2012)
Por los razonamientos anteriormente expuestos, resulta evidente para esta Alzada, que la denominada “Bonificación por estímulo al trabajo” no tiene carácter salarial, en consecuencia, ésta no puede incidir en el cómputo de la antigüedad. Por tal razón, esta Alzada estima que el Juez a quo incurrió en una errónea interpretación del artículo 51 de la Convención Colectiva antes señalada, por lo que, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, revoca el fallo apelado, y pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia.

Del fondo de la controversia planteada
Así pues, del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, observa esta Alzada que la recurrente solicitó al Instituto Nacional de Capacitación Educativa y Socialista (INCES) el pago del bono vacacional fraccionado causado y no pagado, bono vacacional del año 2009 por la cantidad de ocho mil ciento noventa bolívares y dos con ochenta céntimos (Bs. 8.192,80), bonificación de fin de año 2009, por la cantidad de doce mil doscientos ochenta bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 12.280,86), intereses moratorios por el pago extemporáneo de ocho mil seiscientos noventa y siete bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 8697,65) por concepto de las prestaciones sociales y finalmente por la incidencia en la antigüedad de la bonificación por estímulo al trabajo en los meses de enero de los años 2000, 2005 y 2008.

- De la incidencia en la antigüedad del bono por estímulo al trabajo
Con respecto a la solicitud efectuada por el recurrente en cuanto a que le sea pagada la incidencia en la antigüedad como consecuencia del bono por estímulo al trabajo, esta Corte reproduce lo señalado en líneas anteriores respecto a la improcedencia de dicha solicitud. Así se decide.
- Bono vacacional fraccionado y bono vacacional correspondiente al año 2009 y bonificación de fin de año 2009
Reclamó el recurrente el pago del bono vacacional fraccionado sin especificar a qué año correspondía el mencionado pago, razón por la que esta Corte debe declarar improcedente la referida solicitud. Así se decide.
Respecto de la solicitud del bono vacacional correspondiente al año 2009 y bonificación de fin de año 2009, esta Corte observa que corre al folio 6 y 7 “COMPLEMENTO DE PRESTACIONES SOCIALES”, en el cual se evidencia que la Administración efectuó el pago del Bono Vacacional correspondiente al año 2009 así como la bonificación de fin de año relativo al 2009, y siendo que la parte recurrente no trajo a los autos otra prueba que lograra desvirtuar lo evidenciado de dicha documental, esta Corte desestima el alegado de la querellante respecto tales bonificaciones, razón por la que esta Corte declara improcedente la solicitud de pago de tales conceptos. Así se decide.

- Intereses moratorios
Respecto a los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, esta Corte ha señalado en diversas oportunidades que una vez efectuado el egreso del funcionario de la Administración Pública, procede el pago inmediato de sus prestaciones sociales, de lo contrario, se comienzan a causar los intereses moratorios consagrados en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone expresamente que:
“Artículo 92: Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago gen era intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”. (Negrillas de esta Corte).

De la norma constitucional citada ut supra, dimana de manera precisa que las prestaciones sociales constituyen créditos laborales de exigibilidad inmediata, y que el retardo en su pago genera intereses moratorios los cuales constituyen deudas de valor, de manera que una vez llegado el término de la relación laboral o funcionarial de la cual se trate, nace el derecho del funcionario o trabajador a que se le pague de manera inmediata el monto que le corresponde por concepto de prestaciones sociales generado por el tiempo de servicios.
En este sentido, colige esta Corte que al ser los intereses moratorios antes referidos un derecho constitucional no disponible, irrenunciable y de orden público tal como se precisó ut supra, los órganos sentenciadores están llamados a protegerlos, “(…) siendo que con el pago de tales intereses, se pretende paliar, la demora excesiva en que, -en la mayoría de los casos-, incurre la Administración, al hacer efectivo el pago a las prestaciones sociales a los sujetos que de la misma egresan”. (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2007-00942 del 30 de mayo de 2007, caso: José Noel Escalona contra el Ministerio de Educación y Deportes (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación).
Respecto de lo anterior, se observa que luego de verificar efectivamente la falta de pago por tal concepto, se estima que al querellante debe pagársele los intereses moratorios generados en el período comprendido entre el 1º de noviembre de 2009 (fecha en la cual egresó la querellante, por habérsele otorgado el beneficio de pensión por invalidez), hasta el 12 de noviembre de 2010 (fecha del efectivo pago de sus prestaciones sociales), estimados a través de una experticia complementaria del fallo, tomándose para ello como base de cálculo lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ante el manifiesto retardo en que incurrió la Administración querellada, respecto al pago de las prestaciones sociales de la querellante, esta Corte debe declara la procedencia del pago de los intereses moratorios a la querellante por el tiempo del retardo, tomando en consideración que constitucionalmente dicho pago debió realizarse de manera inmediata, es decir, al día siguiente de su egreso de la Administración como consecuencia de la jubilación que le fue otorgada, con base en lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Por consiguiente, con base en los razonamientos antes expuestos, este Órgano Jurisdiccional conociendo del fondo del asunto, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Carlos Alberto Arismendis Perozo contra el Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES). Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta en fecha 7 de noviembre de 2012, por el abogado Manuel Homero Filgueira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.090, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES), contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS ALBERTO ARÍSMENDIS PEROZO, titular de la cédula de identidad Nº 4.852.033, asistido por el abogado Isauro González Monasterio, contra el referido Instituto.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto;
3.- REVOCA la decisión dictada en fecha 27 de septiembre de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital;
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia:
4.1- Improcedente el pago relacionado con el Bono vacacional fraccionado y bono vacacional correspondiente al año 2009 y bonificación de fin de año 2009.
4.2.- Procedente el pago de los intereses de mora, generados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales al querellante, con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
4.3.- Improcedente la solicitud de pago de incidencia en la antigüedad como consecuencia del bono por estímulo al trabajo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/12
Exp. N° AP42-R-2012-001486

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013- ___________.

La Secretaria Accidental.