JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2012-001509
En fecha 18 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS10º CA-1998-12, de fecha 4 de diciembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Karla Franco León, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 164.705, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS RAFAEL FRANCO, titular de la Cédula de Identidad N° 5.573.131, contra la DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN CIVIL, ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES Y GESTIÓN DE RIESGO adscrito a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 27 de noviembre de 2012, por los abogados Freddy Correa Viana y Yoshira Pastora Pérez Gómez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.712 y 54.279 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Vargas del estado Vargas, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 22 de octubre de 2012, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 17 de enero de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. Asimismo se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se concedió el lapso de un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y fijó el lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
El 31 de enero de 2013, fue consignado por la parte apelante el escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 7 de febrero de 2013, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 18 de febrero del mismo año.
En fecha 13 de febrero de 2013, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia del poder apud acta que otorgó el ciudadano Carlos Rafael Franco, a la abogada Karla Franco León.
Mediante diligencia del 18 de febrero del 2013, la abogada Karla Franco León, consignó escrito de contestación a la apelación.
En fecha 19 de febrero de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
El 4 de marzo de 2013, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez que transcurriera el lapso establecido en el artículo 48 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 28 de junio de 2011, el ciudadano Carlos Rafael Franco, asistido por la abogada Karla Franco León, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fue posteriormente reformado el 19 de septiembre de 2011 con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “(…) el 7 de noviembre de 2005, (…) fue designado por el Alcalde del Municipio Vargas, Estado Vargas, ALEXIS TOLEDO, mediante Resolución Nº 191 en el cargo de Jefe de Unidad de Preparación Comunitaria, adscrito a la Dirección de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo y luego fue transferido de la Alcaldía del Municipio Vargas al Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo”. (Negrillas del original).
Narró, que “(…) el día nueve (09) de enero de 2008, fue designado mediante Resolución Nº 02-08 titular del cargo de Primer Comandante de los Bomberos Forestales, división adscrita al Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo del Municipio Vargas, estado (sic) Vargas”. (Negrillas del original).
Explicó, que “(…) el día veinte (20) de agosto de dos mil nueve (2009), el ciudadano Alcalde del Municipio Vargas, (…) y el ciudadano JUAN CARLOS RODRÍGUEZ, Director General, del Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo del Municipio Vargas, mediante resolución (sic) Nº 067-09 le otorgan (…) el ascenso a la jerarquía de Sargento 1º de los Bomberos Forestales”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Alegó, que “En el segundo trimestre del año 2010, al ciudadano CARLOS FRANCO, le hicieron una reducción salarial por un monto de NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON CERO OCHO BOLÍVARES (Bs. 959,08), lo cual es completamente ilegal, en vista de que no le correspondía dicha reducción ya que la Ley de Emolumentos no tiene carácter retroactivo, y no posee el cargo que establece los Artículos del 8 al 13 de dicha ley para la regulación salarial”. (Resaltado y mayúsculas del original).
Explicó, que “(…) por órdenes de la CONTRALORÍA MUNICIPAL, mediante el oficio Nº 01-462-2010 de fecha 13 de agosto de 2010, dirigido al Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo del Municipio Vargas, Estado Vargas, se le otorgaron las vacaciones correspondientes a esos seis años que no había disfrutado, en el tiempo oportuno, donde aun (sic) le quedaron debiendo dos disfrutes vacacionales”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Narró, que “(…) el día 15 de diciembre de 2010, el Director General del Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo del Municipio Vargas (…) mediante Resolución Nº 114-10 removió al ciudadano CARLOS RAFAEL FRANCO de dicho cargo”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Señaló, que “Luego el día 22 de febrero de 2011, el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, para esa fecha, (…) envió comunicado a todas las CONTRALORÍAS MUNICIPALES, indicando la mala interpretación de la LEY ORGÁNICA DE EMOLUMENTOS, PENSIONES Y JUBILACIONES DE LOS ALTOS FUNCIONARIOS Y ALTAS FUNCIONARIAS DEL PODER PÚBLICO, donde se señala en esa ley de forma restringida la aplicación de la misma sólo a aquellos funcionarios que se encuentren expresamente indicados en los artículos del 8 al 13, en los cuales el ciudadano CARLOS FRANCO, no se encuentra dentro de dichas disposiciones y por ende no le correspondía la reducción de su salario”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Explicó, que “(…) el día treinta y uno (31) de marzo del presente año, le fue notificado de la remoción de dicho cargo, donde también se encuentra el texto íntegro del acto administrativo inmotivado, en el cual se manifiesta la voluntad del Director General el ciudadano JUAN CARLOS RODRIGUEZ de removerlo del Cargo de Primer Comandante de Bomberos Forestales”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Señaló, que “(…) dicha resolución no está firmada por el ciudadano ALCALDE ALEXIS TOLEDO CASTRO, de modo que se demuestra que el ciudadano alcalde no fue notificado de la remoción en cuestión, violando así, el Director General de dicha Institución, los procedimientos administrativos que debería cumplir a cabalidad”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Manifestó, que “ Dicha remoción fue realizada bajo un reposo abierto desde el 25 de noviembre de 2010 y actualmente sigue abierto, debido a una Retinopatía Diabética, motivada al trabajo constante, ya que durante los seis años de servicio en esa institución no disfruto (sic) de sus días de vacaciones en el tiempo oportuno por órdenes del ciudadano Director General JUAN CARLOS RODRIGUEZ, alegando necesidad de servicio, violándosele el Artículo 89, numeral 2º de nuestra Carta Magna, referente a la irrenunciabilidad de los derechos laborales”. (Negrillas y mayúsculas del original).
En ese sentido, arguyó que la Administración violó los artículos 83 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Agregó, que por no haber disfrutado de sus vacaciones oportunamente “se le ha generado un daño grave irreparable en su salud visual (…)”.
Explicó, que “El cargo que desempeñaba (…) era de CARRERA, debido a que él es Bombero profesional desde hace aproximadamente 32 años, en vista de esta remoción, tiene el derecho de pasar a situación de disponibilidad durante el lapso de un mes, como lo dispone la misma resolución Nº 114-10 así como también siendo tal funcionario, posee la estabilidad en el desempeño de sus cargos tal como lo establece la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA en su Artículo 30 y por lo tanto el ente (…) debe efectuar las gestiones pertinentes para la reubicación (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Señaló, que hasta la fecha el organismo querellado no lo ha ubicado en cargo alguno, afirmando además que dejó de percibir sus salarios desde la segunda quincena del mes de mayo de 2011.
Finalmente, la parte querellante solicitó: i) su reubicación inmediata a un cargo de carrera por su condición de Bombero Profesional, el pago de sus salarios desde la segunda quincena de mayo de 2011; ii) el reintegro de la reducción salarial de la que fue objeto por la errada interpretación de la Ley de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias del Estado y Municipios , incluyendo los bonos alimenticios que dejó de percibir desde el año 2008; iii) indemnización por los daños causados a su salud visual, debido a la falta de disfrute oportuno de los días de vacaciones que le correspondían durante 6 años, así como indemnización por el daño moral generado por su situación económica debido a la remoción de su cargo por un monto de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,00); iv) el pago correspondiente a su liquidación producto de su remoción del organismo querellado, indemnizaciones que reclama con sus respectivas actualizaciones monetarias por inflación, y; v) que se practique una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA
En fecha 31 de enero de 2013, los abogados Maria Teresa Santos Smith, Freddy Correa Viana, y Yoshira Pastora Pérez Gómez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.32.465, 22.712 y 54.279, actuando la primera en su condición de Síndico Procurador Municipal del Municipio Vargas, y los segundos en su carácter de apoderados judiciales del referido Municipio, presentaron escrito contentivo de la fundamentación a la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de octubre de 2012, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señalaron, que “Dichas consideraciones, están íntimamente relacionadas, con la competencia, del ciudadano Director General del Servicio Autónomo de Protección Civil, que dictó el acto administrativo, que destituyera al ciudadano Carlos Rafael Franco del cargo de Primer Comandante de los Bomberos Forestales del Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo del Municipio Vargas como el A-quo (sic), determinó que el Director General (…), dictó el acto de remoción sin tener la habilitación legal para ello, y en consecuencia, de forma forzosa, declarar la nulidad del acto administrativo, contenido en la resolución Nº 114-10 de fecha 15 de Diciembre (sic) de 2010”.
Alegaron, que “La Competencia Administrativa, ha sido definida tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia, Como (sic) la esfera de las atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; Es (sic) decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente; de donde se deduce que: El Órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, Debe (sic) ser ejercida”.
Seguidamente manifestaron, que “Visto lo anteriormente enunciado tenemos que: en cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades a saber: 1- La llamada Usurpación de Autoridad. 2- La Usurpación de Funciones. 3- La Extralimitación de Funciones. La primera se verifica cuando un acto es dictado, por quién (sic) carece, en absoluto de investidura pública. La Segunda, se constata cuando la autoridad legítima, dicta un acto, invadiendo la esfera de la competencia; de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando, el principio de la separación de los poderes”.
Así, refirieron que “(…) el nombramiento del ciudadano querellante. CARLOS RAFAEL FRANCO, Quién (sic) es nombrado el día siete (7) de Noviembre (sic) de 2005, por el ciudadano Alcalde del Municipio Vargas Alexis Toledo Castro como ‘JEFE DE UNIDAD DE PREPARACIÓN COMUNITARIA’, Adscrita (sic) a la DIRECCIÓN DE PROTECCIÓN CIVIL ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES Y GESTIÓN DE RIESGOS, de la Alcaldía, donde, se deduce. (sic) Distinguidos (sic) Magistrados, que estamos en presencia de un primer nombramiento que lo realiza el Alcalde del Municipio Vargas, posteriormente, y aquí, es donde; (sic) el A-quo. (sic) Omite (sic) señalar, como se evidencia de las actas, que el segundo nombramiento. (sic) Como: PRIMER COMANDANTE DE LOS BOMBEROS FORESTALES DEL SERVICIO AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN CIVIL, ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES Y GESTIÓN DE RIESGOS, DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VARGAS, fue realizada (sic), según resolución Nº02-08 emanada del del (sic) cuerpo antes señalado; y firmada por el ciudadano Director Mayor (B) JUAN CARLOS RODRÍGUEZ DOVAL”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Agregaron, que “De manera ciudadanos magistrados, que el mismo funcionario que lo nombró lo removió del cargo. Se evidencia que el ingreso al cargo de Primer Comandante de de (sic) los bomberos (sic) forestales (sic) del servicio (sic) autónomo (sic) de protección (sic) civil (sic), administración (sic) de desastres (sic) y gestión (sic) de riesgos (sic), de la Alcaldía del Municipio Vargas. Visto lo anteriormente expuesto invocamos EL PRINCIPIO DEL PARALELISMO DE LAS FORMAS, Que (sic) consagra: a los funcionarios competentes para emitir los nombramientos, que mantiene la institución, son los competentes para dictar los actos que dan fin a la relación laboral, que mantiene la institución con el funcionario. Por todo lo antes expuesto ciudadanos magistrados, sostenemos y alegamos, que la remoción y posterior destitución (sic), del cargo de primer comandante (…) del ciudadano. (sic) Carlos Rafael Franco, estuvo ajustada a derecho; siendo la persona del comandante Director: Mayor (B) Juan Carlos Rodríguez Doval, la persona idónea, con la debida competencia”.
Finalmente, solicitó que “este escrito sea admitido sustanciado y declarado CON LUGAR en la definitiva”.
III
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN LA APELACIÓN
En fecha 18 de febrero de 2013, la abogada Karla Franco León, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Carlos Rafael Franco, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que “En su escrito de fundamentación, el apelante aduce la existencia de una incongruencia negativa contenida en la sentencia de la cual recurre al tenor de una tesis defendida por ellos sobre la legítima atribución que poseía el Director General del Servicio Autónomo de Protección Civil adscrito a la Alcaldía del Municipio Vargas para remover del cargo de Primer Comandante de los Bomberos Forestales, adscritos a Protección Civil, a nuestro representado”.
Explicó, que “Como primer punto, negamos, rechazamos y contradecimos que el (…) Director General Mayor (B) del precitado Servicio Autónomo de Protección Civil, poseyera plenas y legítimas atribuciones para la remoción del cargo de Primer Comandante de los Bomberos Forestales a nuestro representado (…)”.
Continuó indicando, que “(…) se evidencia que el ámbito competencial con la que el renombrado funcionario alega poseer la atribución del ciudadano Alcalde (…) para remover funcionarios designados por éste, vía decreto, no existe (…). Es decir, que al haber dictado el acto de remoción, violó un ámbito competencial que no le correspondía, lo que configura un vicio de nulidad por inconstitucionalidad de usurpación de funciones (…)”.
Agregó, que “(…) en la sentencia recurrida se observa una perfecta congruencia entre lo alegado por las partes y sus planteamientos decisorios. Ello, en concordancia con lo establecido en los artículos 12 y ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil”.
Expresó, que “(…) el ciudadano Director General del Servicio Autónomo de Protección Civil carecía para el momento de la remoción de nuestro representado, (…), de atribuciones para dictar el referido acto, ello porque, (…) no existía una delegación expresa que lo autorizara. (…) De esta manera, la sentencia se encuentra exenta del llamado vicio de incongruencia negativa, que consiste en la omisión, por parte del Juzgador, del pronunciamiento sobre hechos alegados por alguna de las partes (…)”.
Expuso, que “(…) la apelante en su escrito, alude a que el A-quo (sic), en su sentencia omitió pronunciarse sobre las actas que indican el nombramiento en fecha siete (07) de noviembre de dos mil cinco (2005), por el ciudadano Alcalde (…) como ‘Jefe de Unidad de Preparación Comunitaria’, y que el segundo nombramiento como Primer Comandante de los Bomberos Forestales del Servicio Autónomo de Protección Civil, (…), fue realizada (sic) según resolución Nº 02-08 firmada por el ciudadano Director General, (…) y que con dicha omisión el Jurisdecente de primera instancia no se pronunció sobre el Principio del Paralelismo de las Formas, que según la representación de la Sindicatura Municipal, es lo que le otorga competencia para la remoción de nuestro representado”.
Continuó indicando, que “(…) estos alegatos -a los que el apelante les adjudica la citra petitta- no existen en la sentencia Nª 147-2012, en vista de que la misma contiene una exposición lógica entre los hechos o antecedentes y los argumentos jurídicos alegados por las partes que condujeron al Juez a pronunciar el respectivo fallo(…). Pero es el caso que los apelantes invocan un principio del Derecho Administrativo inexistente en el proceso de remoción, (…) y es el Principio del Paralelismo de las Formas, (…) alude a la posibilidad cierta que posee un órgano de la Administración Pública de dictar un nuevo acto administrativo o un nuevo procedimiento respetando las mismas formalidades que establezca la ley, y que rigieron a la creación del acto o procedimiento anterior”.
Al respecto alegó, que “Esto no se aplica en el presente caso, pues quien nombró como Primer Comandante de los Bomberos Forestales al ciudadano Carlos Rafael Franco, fue el ciudadano Alcalde Alexis Toledo castro, y la competencia exclusiva de la remoción le compete únicamente a él”.
Finalmente, solicitó que declare Sin Lugar el recurso de apelación y se condene al pago de costas y costos.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003-00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- Del recurso de apelación:
La presente controversia tiene ocasión en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por la abogada Karla Franco León, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Carlos Rafael Franco, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 114-10 de fecha 15 de diciembre de 2010, suscrita por el Director General del Servicio Autónomo de Protección Civil, ente adscrito a la Alcaldía del Municipio Vargas del estado Vargas, mediante el cual el querellante fue removido del cargo de Primer Comandante de los Bomberos Forestales.
Al respecto, cabe señalar que el Juzgado Superior declaró mediante sentencia Nº 147-2012 del 22 de octubre de 2012, Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, toda vez que declaró nulo el acto administrativo de remoción al considerar que se encontraba viciado por la incompetencia manifiesta del Director General del Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, para suscribir el acto administrativo de remoción sin tener habilitación legal para ello. En consecuencia ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Primer Comandante de los Bomberos Forestales, y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la remoción, esto es, desde el 15 de diciembre de 2010 hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Ello así, esta Corte observa que el fundamento central para el juzgador de instancia declarar la nulidad del acto impugnado, fue la incompetencia manifiesta del funcionario que suscribió la remoción, es decir, el Director General del Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, para lo cual, luego de haber referido decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; el contenido de los artículos 34 y 35 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, concluyó que:
“Determinado lo anterior, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional traer a colación las actas que rielan insertas en el expediente a los fines de determinar si el Director General del Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo de la Alcaldía del Municipio Vargas, resultaba competente para dictar el acto administrativo mediante el cual se resolvió la remoción del ciudadano Carlos Rafael Franco, antes identificado, del cargo de Primer Comandante de los Bomberos Forestales del Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo del Municipio Vargas.
(…Omissis…)
En este orden de ideas, los numerales 1 y 4 del artículo 12 del Decreto Nro. 48 de fecha 05 de abril de 2006, suscrito por el Alcalde del Municipio Vargas, y publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Vargas, Nro. 003-2006 extraordinario, de fecha 03 de mayo de 2006 y que consta a los folios del 158 al 163 del expediente judicial, son del tenor siguiente:
‘Artículo 12: Son atribuciones del Director o Directora General:
(…Omissis…)
1. Ejercer la dirección y administración general del Servicio Autónomo.
(…Omissis…)
4. Dictar normas y organizar la administración, funcionamiento y estructura administrativa y operativa del Servicio Autónomo, para organizar sus dependencias y servicios’.
Ahora bien, tomando en consideración el carácter especialísimo de la delegación interorgánica, (…) de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; observa este Tribunal que de la lectura del decreto parcialmente transcrito no se desprende una delegación expresa de competencia con respecto a la ‘remoción o retiro’ de los funcionarios que ejercen sus funciones en el Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo de la Alcaldía del Municipio Vargas, (…)
Por lo antes señalado, este Tribunal considera que el Director General del Servicio Autónomo de Protección Civil, (…) dictó el acto administrativo de remoción sin tener habilitación legal para ello, razón por la cual resulta procedente el alegato formulado por la parte actora, según el cual el acto impugnado incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta al ejercer una potestad que no le estaba conferida. Así se declara.
Como consecuencia de lo anterior, (…), resulta forzoso para este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 114-10 de fecha 15 de diciembre de 2010, suscrito por el Director General del Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo de la Alcaldía del Municipio Vargas, mediante el cual resolvió la remoción del ciudadano Carlos Rafael Franco, identificado en autos, del cargo de Primer Comandante de los Bomberos Forestales. Así se decide.
Por tanto, (…) se ordena al Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, reincorpore al ciudadano Carlos Rafael Franco, antes identificado, al cargo de Primer Comandante de los Bomberos Forestales, y proceda al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción, esto es, desde el 15 de diciembre de 2010 hasta la fecha de su efectiva reincorporación”. (Resaltado del original)
(Subrayado nuestro)
Ahora bien, dicha decisión fue impugnada a través del recurso de apelación, ejercido por los apoderados judiciales de la parte querellada el día 23 de noviembre de 2012, el cual fundamentaron mediante escrito presentado el 31 de enero de 2013 y de cuya lectura se concluye que no se imputó de manera directa y precisa, vicio alguno al fallo recurrido.
En este sentido, observa esta Corte que en el escrito de fundamentación expresó su inconformidad con el fallo del Tribunal a quo, alegando que “(…) el A-quo (sic), determinó que el Director General (…), dictó el acto de remoción sin tener la habilitación legal para ello, y en consecuencia, de forma forzosa, declarar la nulidad del acto administrativo, contenido en la resolución Nº114-10 de fecha 15 de Diciembre (sic) de 2010”, cuando -a su decir- el mismo funcionario que lo nombró en el último cargo fue quien lo removió, por lo cual en virtud del principio del paralelismo de las formas, el funcionario para emitir el nombramiento, es el competente para dictar el acto que da fin a la relación laboral, de allí que a su entender, “la remoción y posterior destitución (sic), del cargo de Primer Comandante del ciudadano Carlos Rafael Franco, estuvo ajustada a derecho”; siendo la persona del comandante Director: Mayor (B) Juan Carlos Rodríguez Doval, la persona idónea, con la debida competencia para ello.
Ahora bien, aprecia esta Corte que en el presente caso la denuncia del apelante se centra en señalar la competencia del Director General del Servicio Autónomo de Protección Civil, para dictar el acto de remoción del querellante, descartada por el Tribunal a quo.
En tal sentido, es oportuno acotar que el vicio de incompetencia ha sido objeto de estudio por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, en la cual se analizó que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:
“(…) La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...”. (Resaltado de esta Corte)
Estos mismos criterios han sido expuestos por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-1768 de fecha 8 de octubre de 2008, en la cual se señaló lo siguiente:
“En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones”. (Destacado de esta Corte)
Conforme las anteriores consideraciones esta Corte observa que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, esta Corte observa que el ascenso a la jerarquía de Sargento 1º (B) hecho al ciudadano Carlos Rafael Franco, titular de la Cédula de Identidad N° 5.573.131, mediante Resolución Nº 067-09 en fecha 20 de agosto de 2009, fue suscrito por el ciudadano Alexis José Toledo Castro en su condición del Alcalde del Municipio Vargas del estado Vargas (folios 74 y 75 del expediente administrativo).
Por otra parte, se observa que la designación al cargo de Primer comandante del Cuerpo de Bomberos Forestales del Municipio Vargas del estado Vargas tuvo lugar mediante Resolución Nº 02-08 de fecha 9 de enero de 2008, y fue suscrita por el Mayor (B) Juan Carlos Rodríguez, en su condición de Director General del Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo (folio 62 del expediente administrativo), cargo del que posteriormente fue removido mediante la Resolución Nº 114-10 de fecha 15 de diciembre de 2010, suscrita igualmente por el Director General del Servicio Autónomo de Protección Civil Mayor (B) Juan Carlos Rodríguez, notificada al querellante el 31 de marzo de 2011.
Asimismo, observa esta Alzada, que al folio 110 del expediente administrativo se encuentra inserta la “Solicitud de Visto Bueno” dirigida al Alcalde del Municipio Vargas por parte del Director General del Servicio Autónomo de Protección Civil, mediante la cual señala que “Solicito de sus buenos oficios visto bueno para la remoción del ciudadano Sgto. (1º) CARLOS RAFAEL FRANCO, (…) del cargo de Primer Comandante de los Bomberos Forestales (…)”, en la cual se observa su aprobación con la firma del Alcalde y el sello húmedo de la precitada Alcaldía. (Negrillas del original).
Igualmente, inserto del folio 158 al 163 del expediente judicial se encuentra original de la Gaceta Municipal del Municipio Vargas, Nro. 003-2006 Extraordinario, de fecha 3 de mayo de 2006, en la cual se publicó el Decreto Nro. 48 de fecha 5 de abril de 2006, suscrito por el Alcalde del Municipio Vargas, mediante el cual se crea el Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastre y Gestión de Riesgo del Municipio Vargas del Estado Vargas, el cual estableció en su artículo 12 las atribuciones del Director General, entre las cuales están: “1. Ejercer la dirección y administración general del Servicio Autónomo; 2. Llevar a cabo la Gestión diaria del Servicio Autónomo; (…); 4. Dictar normas y organizar la administración, funcionamiento y estructura administrativa y operativa del Servicio Autónomo, para organizar sus dependencias y servicios (…)”.
Por otra parte, corre inserta de los folios 164 al 177 del expediente judicial, ejemplar de la Gaceta Municipal del Municipio Vargas Nº 077-2008 de fecha 28 de enero de 2008, en la cual fue publicado el Decreto Nº 76 mediante el cual fue creado el Cuerpo de Bomberos Forestales del Municipio Vargas del Estado Vargas, cuyos artículos 4 y 5 establecen:
“Artículo 4º. El Cuerpo de Bomberos Forestales del Municipio Vargas del Estado Vargas dependerá administrativamente del Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastre y Gestión de Riesgo del Municipio Vargas del Estado Vargas; y operativamente, de la estructura propia que será creada a tal fin (…)”
“Artículo 5º. La administración y funcionamiento del El Cuerpo de Bomberos Forestales del Municipio Vargas del Estado Vargas se regirá por el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, la normativa que regula el Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastre y Gestión de Riesgo del Municipio Vargas del Estado Vargas de conformidad con el Decreto Nº 48 antes citado, y las demás normas aplicables”.
Ahora bien, si bien es cierto como lo señaló el a quo “(…) no se desprende una delegación expresa de competencia con respecto a la ‘remoción o retiro’ de los funcionarios que ejercen sus funciones en el Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo de la Alcaldía del Municipio Vargas (…)”, hecha por el Alcalde del mencionado Municipio (quien ostenta dicha competencia por vía de Ley), la designación del querellante al cargo del cual fuera removido fue hecha por el propio Director General del Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo del Estado Vargas.
Asimismo, esta Alzada observa que el precitado Director General del ente, antes de acordar la remoción del querellante, solicitó la aprobación de la remoción al propio Alcalde, quien suscribió el punto de cuenta en fecha 15 de diciembre de 2010 (folio 110 del expediente administrativo) dando el visto bueno a la remoción del funcionario del cargo de Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos Forestales del Municipio Vargas, lo que en todo caso además del principio del paralelismo de las formas, acreditaría la remoción del querellante como manifestación de la voluntad de quien se encuentra acreditado para dictar el acto de remoción del cargo de Primer Comandante.
No obstante, no puede dejar de observarse que el recurrente además de desempeñar el cargo de Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos Forestales del Municipio Vargas del estado Vargas, este era Bombero con el rango de Sargento 1º.
En este sentido, esta Alzada estima necesario traer a colación lo estipulado en el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.561 de fecha 28 de noviembre de 2001, cuya entrada en vigencia derogó la Ley del Ejercicio de la Profesión del Bombero publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.967, de fecha 27 de mayo de 1996, y que tiene por objeto establecer la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, su articulación en el ámbito nacional, estadal y municipal, así como las normas que rigen el ejercicio de la profesión de bombero y bombera, con el fin de garantizar la integridad de los ciudadanos y la protección de los bienes públicos y privados.
Así, conforme a lo dispuesto en el Título III, Capítulo II del Decreto Ley en comento, referido a las “Categorías y Especialidades de Bomberos y Bomberas”, concretamente en su artículo 55, establece las clases conforme a las cuales deberán ser clasificados los bomberos y bomberas, precisando al efecto cuatro estamentos: i) Bombero o Bombera Profesional de Carrera Permanente, quien es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos o bomberas y que presta servicios remunerados a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas en forma exclusiva; ii) Bombero o Bombera Profesional de Carrera Voluntaria, quien es el egresado de un Instituto de formación profesional de bomberos o bomberas y que presta servicios a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas sin recibir remuneración alguna; iii) Bombero o Bombera Asimilado, quien es el profesional universitario, técnico superior a especialista que presta servicios remunerados al Cuerpo de Bomberos y Bomberas desempeñando las funciones correspondientes a su especialidad, y posee jerarquía durante su permanencia en la Institución; y iv) Bombero o Bombera Universitario, quien es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos y que, siendo integrante de una comunidad universitaria, presta su servicio remunerado o no, al Cuerpo de Bomberos y Bomberas de una Institución de estudios superiores.
Por su parte el artículo 66 de la Ley que rige los Bomberos le otorga como derecho el gozar de la estabilidad en el trabajo, estabilidad esta que ante el régimen de jerarquía y las reglas de subordinación establecida en el capítulo Cuarto de la precitada Ley, debe entenderse como una estabilidad que garantice el ejercicio de una carrera de ascenso, hasta optar por el ejercicio de las mayores jerarquías, en caso de ser merecedor de ella.
Tal conclusión se corresponde por el régimen disciplinario que contiene el Capítulo Sexto, del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, en el cual la forma que prevé para la separación de la carrera, por parte de la Administración Bomberil, será la destitución y por tanto al no prever la Ley, que la estabilidad a la que se refirió el artículo 66, pueda ser tocada por voluntad del jerarca correspondiente, sino cuando medie la comisión de una falta que debidamente comprobada que desemboque en la destitución, tendremos que concluir que nos encontramos, ante un régimen de estabilidad, en el cual es necesario la comprobación de la falta cometida para proceder a sacar de la carrera al funcionario.
Es así, como la Ley consagra un sistema de carrera, que brinda estabilidad a la profesión de los Bomberos, cuyos ascensos se obtienen con base al mérito y al desarrollo personal de cada funcionario, por lo cual la norma no prevé que la estabilidad a la que se refirió el artículo 66, pueda ser vulnerada por voluntad del jerarca correspondiente, sino cuando medie la comisión de una falta que debidamente comprobada que desemboque en la destitución, o en todo caso, que el funcionario haya culminado la carrera y opte por la opción de invalidez o de retiro, lo cual se deviene de la interpretación de los ordinales 2 y 3 del precitado artículo 66, que establece: “Artículo 66. Son derechos de los bomberos y bomberas:(…) 1. Recibir un salario acorde al alto riesgo de su profesión; 2. Gozar de estabilidad en el trabajo; 3. Estar protegido por pensiones de invalidez, de retiro y sobrevivientes (…)”.
Este criterio, ha sido sostenido por esta Corte en casos similares al de autos, donde se ha señalado que la “profesión” del Bombero no puede perderse con el retiro de un “cargo administrativo”, ya que ello vulneraría la estabilidad que alcanza el Bombero Profesional en su carrera, por lo cual el funcionario que ostente la condición de Bombero Profesional, puede retirarse del cargo administrativo en el cual haya sido designado, pero debe permanecer en el cuerpo de Bomberos, conservando el rango jerárquico que ha obtenido, hasta que bien sea destituido o en todo caso, opte por la invalidez o el retiro de conformidad con la Ley que los rige. (Vid. Sentencias de esta Corte Segunda Nº 2010-1493 de fecha 21 de octubre de 2010, caso: Julio César Narváez vs. Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas; y Nº 2011-1414 de fecha 11 de octubre de 2011, caso: Carlos Eduardo Cabrera vs. Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas).
Ahora bien, de la revisión de las actas que integran la presente causa, concretamente de la Resolución Nº 114-10, de fecha 15 de diciembre de 2010 (folios 111 y 112 del expediente administrativo), mediante el cual remueven del cargo de Primer Comandante de los Bomberos Forestales al ciudadano Carlos Rafael Franco, se señala que el mismo ostentaba el rango de Sargento Primero (1º).
Igualmente, evidencia esta Corte de las documentales antes señaladas, que el mencionado ciudadano se le designó como “Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos Forestales del Municipio Vargas”, en fecha 09 de enero de 2008, cuando ostentaba la jerarquía de “Cabo 1º”, y posteriormente, mediante la Resolución Nº 067-09 de fecha 20 de agosto de 2009, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, obtuvo la jerarquía de “Sargento Primero (1º)”.
De lo anterior, se desprende que el querellante antes de ejercer funciones como “Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos Forestales del Municipio Vargas”, poseía la jerarquía de “Cabo 1º”, y posteriormente, fue ascendido al rango de “Sargento 1º” en la jerarquía, lo cual evidencia la condición de bombero profesional de carrera, por lo que debe concluirse, que el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Sargento 1º, teniendo derecho a la estabilidad en la carrera de Bombero conforme a lo previsto en el artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.561 de fecha 28 de noviembre de 2001.
En otras palabras, el recurrente podía ser removido del “cargo” que ocupaba como “Primer Comandante”, mas no, podía ser retirado del Cuerpo de Bomberos Forestales del Municipio Vargas, pues para su retiro, se requiere de la instrucción de un procedimiento disciplinario de destitución, o en todo caso, de ser procedente que el funcionario Carlos Rafael Franco culminada la carrera, opte por la opción de invalidez o se realicen las gestiones de retiro en virtud de la baja, como lo señala la norma, en consecuencia, los miembros de los Cuerpos de Bomberos, no pueden ser objeto de remoción y gestiones reubicatorias que eventualmente terminen en retiro, ya que la misma consiste en una “profesión” de carrera y no en un cargo administrativo.
En razón de todo lo anteriormente expuesto, no resulta manifiesta la incompetencia del funcionario que suscribió el acto de remoción del funcionario del cargo de Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos Forestales del Municipio Vargas, toda vez que dicho cargo se circunscribe a la estructura administrativa de dicho ente, aunado al hecho de que dicha manifestación de voluntad fue aprobada por el Alcalde mediante punto de cuenta suscrito en fecha 15 de diciembre de 2010 (folio 110 del expediente administrativo); sin embargo, no puede dicha remoción afectar la “carrera” de Bombero del funcionario, la cual goza de la estabilidad ordenada en la Ley especial; en consecuencia esta Corte estima, que en efecto el acto de remoción deviene en nulidad y en consecuencia debe ordenarse la reincorporación del funcionario, al cuerpo de Bomberos Forestales del Municipio Vargas del estado Vargas, en su jerarquía de Sargento 1º ello a los fines de que culmine su carrera en la profesión de Bombero y opte por la invalidez o el retiro, en los términos previstos en la Ley especial que rige la materia. Así se decide.
En razón de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Alzada, declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada, y en consecuencia, REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, bajo el Nº 147-2012 el 22 de octubre de 2012, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
Declarado lo anterior, resulta inoficioso entrar a conocer del resto de los vicios endilgados al acto administrativo impugnado; no obstante resulta procedente conocer de las pretensiones atinentes a la indemnización por razones de salud, daños morales, del reintegro por concepto de reducción del sueldo, y, finalmente de condenatoria en costas solicitadas por la parte querellante.
DE LA INDEMNIZACIÓN POR RAZONES DE SALUD Y DAÑOS MORALES.-
El querellante señala que debe ser indemnizado por la Administración, en razón de ver disminuida su salud visual en virtud de no haber disfrutado de sus vacaciones durante 6 años de manera oportuna, a lo que manifiesta la representación judicial de la parte querellada, que es improcedente tal petición toda vez que sí disfrutó de tres períodos vacacionales.
En ese sentido, observa esta Alzada insertas en el expediente administrativo, solicitudes y aprobación de vacaciones del querellante correspondientes: 1.- al período 2006/2007, autorizadas para su disfrute desde el 20 de septiembre de 2010 hasta el 1º de noviembre del mismo año (folio 100); 2.- al período 2005/2006, autorizadas desde el 9 de agosto de 2010 hasta el 17 de septiembre de 2010 (folio 105) ; y finalmente, 3.- al período 2007/2008, autorizadas para su disfrute desde 2 de noviembre de 2010 al 13 de diciembre de 2010 (folio 108).
Así, de dichas documentales se colige, que en efecto el ciudadano Carlos Rafael Franco, acumuló varios períodos vacacionales de los cuales disfrutó al menos tres (3) de forma consecutiva en el año 2010, pero no demuestra en modo alguno que la Retinopatía Diabética (afección visual) sea producto de no haber disfrutado de forma oportuna de los períodos vacacionales a los cuales tiene derecho todo trabajador o funcionario público.
Ahora bien, cuando un funcionario alega que sufre perjuicios o daños a su salud, motivado a sus labores o en todo caso a la Administración a través del órgano o ente donde prestaba servicios, debe constatarse que tal daño o perjuicio en efecto es el resultado de dicha relación, lo que normalmente se reconoce como enfermedad ocupacional en virtud de trabajo o labor desempeñada, las cuales deben ser calificadas como tal mediante un proceso médico y técnico, de conformidad a lo señalado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por el Órgano competente para ello (Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales) quien emitirá la Certificación de Enfermedad Ocupacional luego del proceso de investigación, informe y calificación; certificación que además podrá ser recurrida administrativa y judicialmente.
Así, aún cuando el querellante consignó originales de Informes Médicos suscritos por el Dr. Ricardo Uribe M., Oftalmólogo de la “Sociedad Amigos de los Ciegos”, el primero de fecha 25 de noviembre de 2010, en el cual señaló que el querellante padecía de “Retinopatía diabética no proliferativa y edema muscular clínicamente significativo” (folios del 88 al 95); y un segundo “Informe Médico” de fecha 8 de abril de 2011, cuyo resultado fue “Retinopatía diabética proliferativa con características de alto riesgo y edema muscular clínicamente significativo”, ellos no vinculan dicho padecimiento, o certifican que dicha disminución se deba a la prestación de servicios del querellante dentro de la Administración, y dado que esta Alzada no puede determinar o colegir que se trate de una afección por el hecho de no haber disfrutado sus vacaciones, debe forzosamente declarar improcedente el reclamo de la indemnización por daños a su salud visual solicitado. Así se decide.
Seguidamente, el querellante solicita indemnización por daño moral en virtud del perjuicio económico sufrido debido a la remoción de su cargo, su falta de reubicación y falta de pago correspondiente.
Al respecto la representación judicial del Órgano querellado advierte que no señaló la relación causa efecto y no determinó, no especificó ni determina en qué consisten los daños reclamados.
En ese sentido, ha sido criterio reiterado de este Órgano jurisdiccional, que es improcedente el pago por indemnización por daño moral derivado de una relación funcionarial, toda vez que “(…) la indemnización económica que le corresponde a todo funcionario público afectado por un acto administrativo que decida su egreso de la Administración Pública, y que posteriormente sea declarada su inconstitucionalidad y/o ilegalidad por un Órgano Jurisdiccional, como sucedió en el presente caso, constituye la reincorporación al cargo del cual fue retirada como una forma de restituir la situación jurídica infringida, y el pago de los sueldos dejados de percibir por el funcionario desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, como una forma de indemnización por los daños causados, razón por la cual se declara improcedente la solicitud de daño moral de la recurrente (…).” (Decisión dictada por esta Corte Nº 2009-01467 de fecha 12 de agosto de 2009).
Ahora bien, siendo que en el caso bajo estudio la parte recurrente solicitó se le ordenara a la recurrida efectuar “(…) el pago correspondiente, estimados en un monto de 250.000,00 Bs. según la actualización monetaria por la tasa de inflación” por concepto de daño moral sufrido, como consecuencia de su retiro, en ese sentido resulta forzoso para esta Alzada señalar, que dicho pago resulta improcedente por haberse declarado la invalidez del acto administrativo impugnado, además de resultar improcedente el pago por indemnización por daño moral derivado de una relación funcionarial de conformidad al criterio anteriormente señalado, toda vez que precedentemente fue ordenada la reincorporación del querellante al cargo de Sargento 1º en el cuerpo de Bomberos. Así de declara.
DEL REINTEGRO POR CONCEPTO DE REDUCCIÓN SALARIAL.-
Ahora bien, la parte querellante alegó en su escrito libelar que “En el segundo trimestre del año 2010, (…) le hicieron una reducción salarial por un monto de NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON CERO OCHO BOLÍVARES (Bs. 959,08), lo cual es completamente ilegal, en vista de que no le correspondía dicha reducción ya que la Ley de Emolumentos no tiene carácter retroactivo, y no posee el cargo que establece los Artículos del 8 al 13 de dicha ley para la regulación salarial”. (Resaltado del original)
En este sentido, riela al folio del expediente judicial copia de comunicación de fecha 28 de junio de 2010, dirigida al Director General del Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo de la Alcaldía del Municipio Vargas, suscrita por varios funcionarios entre las cuales se observa la del ciudadano Carlos Rafael Franco, mediante la cual solicitó que: “Vista la situación financiera que atraviesa la Alcaldía del Municipio Vargas y en virtud del compromiso en fortalecimiento y construcción del socialismo del siglo XXI que tiene como bases fundamentales la solidaridad, la fraternidad, el amor, la libertad y la igualdad, nos vemos en la necesidad de solicitar la reducción de nuestro salario en la cantidad de NOVESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON 08/100 BOLÍVARES (Bs. 959,08) mensuales con la finalidad de contribuir al desarrollo del proceso revolucionario que lideriza el Alcalde Alexis Toledo castro, en nuestro Municipio(…)”.
De una simple lectura del comunicado parcialmente transcrito, se colige, que el querellante solicitó la reducción de su sueldo a los fines de coadyuvar con ciertos objetivos planteados por quien ostenta la máxima autoridad del Municipio.
Sin embargo, y como quiera que la solicitud se encuentra dirigida al reembolso de dichas deducciones, dicha solicitud deben ser soportada con las pruebas correspondiente como recibos de pago, nóminas u otro documento del cual se pueda desprender que efectivamente fueron realizadas tales deducciones del sueldo mensual del querellante.
En este sentido, debe esta Corte destacar que, la prueba representa un acto propio de las partes, por cuanto les corresponde a ellas suministrar el material probatorio, del mismo modo que suministran los temas de las pruebas en sus alegatos. De esta forma, la parte que alega debe aportar los elementos en base a los cuales hace valer su pretensión o excepción, así como la prueba de tales hechos.
En este sentido, se observa que la carga de las partes de probar sus respectivas pretensiones o excepciones se encuentran establecidas tanto en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 1.354 del Código Civil, que expresamente consagran lo siguiente:
“Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba.
Artículo 1.354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.
En primer lugar, debe esta Corte observar que los artículos trascritos consagran de manera expresa el aforismo jurídico “reus in excipiendo fit actor”, según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.
Por otra parte, el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos.
En tales términos queda expresado el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil cuando señala que la carga de la prueba recaerá sobre aquel que pretenda: (i) probar afirmaciones de hecho; (ii) solicitar la ejecución de una obligación; (iii) el que alegue la extinción de una obligación.
Es por esto que puede afirmarse que quien formula como base de su acción o de su excepción la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción resulta fundada.
Ahora bien, respecto de la carga de la prueba en materia contenciosa, sin bien es cierto que la administración tiene la potestad y la obligación de indagar la verdad de los hechos, desplegando para ello toda la actividad probatoria que considere adecuada, “tal circunstancia no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar sus dichos ante la Administración.” (Vid, entre otras, sentencia Nro. 0378 de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros, C.A., ratificada en sentencia Nro. 2005 del 12 de diciembre de 2007, caso: Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Por otra parte, la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 314 de fecha 22 de febrero de 2007, en el caso Banco Federal, C.A., en lo atinente a la distribución de la carga de la prueba, el principio de comunidad de la prueba y su inversión en materia contencioso administrativa, ha señalado que:
“La aludida carga indica a quién interesa la demostración del hecho en el proceso y debe en consecuencia evitar que ésta falte, pero no significa que la parte sobre quien recaiga sea necesariamente la que la aporte, pues en virtud del principio de comunidad probatoria basta que la prueba aparezca, independientemente de quién la aduce.
(…Omissis…)
Al respecto cabe destacar que si bien pudiera considerarse un hecho de tal naturaleza que el Banco Central de Venezuela optara por dejar flotar el tipo de cambio a partir del 12 de febrero de 2002, tal circunstancia fáctica no implica que quede igualmente exenta de prueba la alegada demora en las operaciones y la sobrecarga de los sistemas, y que ello hubiese sido la causa del incumplimiento sancionado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), de respetar los términos ofrecidos al consumidor, por lo que la aludida inversión de la carga de la prueba en este particular no sólo no se produjo (…), sino que la ausencia de actividad probatoria de dicha recurrente, respecto a hechos que consideraba importantes a los efectos de que la Administración decidiera, impidió establecer su existencia.
Por otra parte es relevante señalar además, que la simple afirmación unilateral no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto (salvo que se produzca por confesión), no obstante, si las partes son coincidentes en la afirmación de aquél, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto exento de prueba.” (Corchetes y resaltado de esta Corte).
Así, conforme a la sentencia parcialmente transcrita, es de resaltar por esta Corte que la simple afirmación unilateral por parte del querellante no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto “salvo que se produzca por confesión”, en cuyo caso, si las partes coinciden en la afirmación de aquél, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto exento de prueba.
Ahora bien, en el caso de marras se evidencia que la parte demandante solicita que se le ordene a la Administración el reintegro de la reducción salarial de la que fue objeto en virtud de una mala interpretación de la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Público, sin embargo no aportó prueba válida alguna de donde se evidencie que efectivamente le fueron deducidas dichas cantidades, tales como los recibos de pago, en consecuencia resulta forzoso desestimar la solicitud. Así se decide.
SOLICITUD DE CONDENATORIA EN COSTAS.-
Finalmente la abogada Karla Franco León, en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, solicitó que “(…) SE CONDENE al pago de costas y costos del proceso incluyendo los honorarios profesionales del abogado”.
En ese sentido, es importante señalar que la condenatoria en costas fundada en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se regula en su artículo 157, la cual es del siguiente tenor:
“Artículo 157. El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenadas en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme.
El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar”.
De la norma transcrita, se colige la necesidad de que se cumplan con dos supuestos indispensables para que resulte procedente la condenatoria en costas a los Municipios: el primero de ellos, es que el Municipio resulte totalmente vencido por sentencia definitivamente firme, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio.
El segundo requisito, para acordar la procedencia de la condenatoria en costas, es que estemos en presencia de un juicio de contenido patrimonial, y como quiera que en el caso sub examine, definitivamente estamos en presencia de una querella intentada con motivo a una relación funcionarial, a la cual le resulta aplicable según el tiempo en que se desarrollaron los hechos la normativa dispuesta en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, siendo que con dicha querella lo que se pretende es controlar la legitimidad de la actuación de la Administración al momento de efectuar la remoción del ciudadano Carlos Rafael Franco, y como quiera que para tal supuesto no es necesario establecer una cantidad monetaria, no existe forma de determinar la misma.
Asimismo, aún cuando el Municipio tenga o no motivos para sostener el litigio, conforme a la norma que habilita la condenatoria en costas contra entidades municipales, no es posible aplicar dicha consecuencia a casos donde se discutan relaciones de empleo público, es decir, procedimientos de recurso funcionarial tal como ha sido el criterio de este Órgano Colegiado. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-1664 de fecha 10 de noviembre de 2010, caso: Miriam Arias Vs. Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda). Así se decide.
En razón de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Alzada, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide.
Finalmente, en virtud de que en el presente caso se ordenó la reincorporación del ciudadano Carlos Rafael Franco al cuerpo de Bomberos Forestales del Municipio Vargas del estado Vargas, en su jerarquía de Sargento 1º ello a los fines de que continúe su carrera en la profesión de Bombero, resulta improcedente acordar las prestaciones sociales solicitadas en el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 27 de noviembre de 2012, por los abogados Freddy correa Viana y Yoshira Pastora Pérez Gómez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.712 y 54.279 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Vargas del estado Vargas, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de octubre de 2012.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de octubre de 2012, en consecuencia:
3.1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Karla Franco León, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 164.705, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS RAFAEL FRANCO, titular de la Cédula de Identidad N° 5.573.131, contra la Dirección General del Servicio Autónomo de Protección Civil, Administración de Desastres y Gestión de Riesgo adscrito a la Alcaldía del Municipio Vargas del estado Vargas.
3.2.- ORDENA la reincorporación del ciudadano CARLOS RAFAEL FRANCO al cuerpo de Bomberos Forestales del Municipio Vargas del estado Vargas, en su jerarquía de Sargento 1º, en los términos planteados en la motiva del presente fallo.
3.3.- IMPROCEDENTE la indemnización por razones de salud y daños morales de conformidad a lo planteado en la parte motiva del presente fallo.
3.3.- IMPROCEDENTE el pago por concepto de reducción de sueldos en los términos planteados en la motiva del presente fallo.
3.4.- IMPROCEDENTE la condenatoria en costas solicitada de conformidad a lo planteado en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/24
Exp. Nº AP42-R-2012-001509
En fecha __________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-_________.
La Secretaria Accidental.
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