TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2013-000076
En fecha 23 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 12-1640 de fecha 12 de diciembre de 2012, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MIGUEL BUSTAMANTE, titular de la cédula de identidad Nº 10.525.357, debidamente asistido por las abogadas Luisa Gioconda Yaselli Parés y Laura Capecchi Doubain, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.205 y 32.535, respectivamente, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de diciembre de 2012 por la abogada Luisa Gioconda Yaselli, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Miguel Bustamante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 3 de diciembre de 2012, que declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar, inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de fecha 11 de marzo de 2010, dictado por el Ministerio querellado, y admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº DM/SGE 428 de fecha 7 de diciembre de 2012, emanada de dicho Ministerio.
El 24 de enero de 2013, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el cual se fijó el lapso de diez (10) de despacho siguientes para formalizar la apelación.
El 14 de febrero de 2013, la abogada Luisa Gioconda Yaselli Parés, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 15 de febrero de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 25 de febrero de 2013, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que se reconstituyó la Corte de la siguiente manera:
“Por cuanto en fecha veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013), fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente ,GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte, se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil”.
El 5 marzo de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 11 de marzo de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 27 de noviembre de 2012, el ciudadano Miguel Bustamante, debidamente asistido por las abogadas Luisa Gioconda Yaselli Parés y Laura Capecchi Doubain, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) contra el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, esgrimiendo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que ingresó como “(...) contratado desde el 01 de Octubre de 2001, hasta el 01 de Enero de 2006, fecha a partir de la cual pasó (sic) a ser personal fijo, siendo nombrado con Resolución DGRH Nro.021 de fecha 09 de febrero de 2006, en el cargo de Agente de Seguridad en la Dirección General de Servicios Administrativos (…)”. (Mayúsculas del texto).
Alegó, que “(...) ilegítimamente, el ente demandado procedió a removerme del cargo de Agente de Seguridad, alegando que era cargo de confianza con Resolución DM/SGE Nro 0075, de fecha 11 de Marzo (sic) de 2010 (…)”.
Puntualizó, que (…) Mediante Resolución de fecha 12 de marzo de 2010, fue (sic) designado como Coordinador del Área de Gestión de Riesgos, en la Dirección de Seguridad Integral (…)”.
Refirió, que “(…) en el acto administrativo de remoción del cargo de Agente de Seguridad, el cual no es de confianza, pues no fue calificado como tal conforme al ordenamiento jurídico vigente para ese momento, e igualmente, no se señalaron los recursos que podía intentar ni los Organismos ante los cuales podía realizarlos, ni los lapsos para ello (…)”.
Arguyó, que mediante el acto recurrido la Administración “(…) VIOLENTO (sic) COMPLETAMENTE EL DERECHO A LA ESTABILIDAD QUE ME AMPARABA, pues a pesar de que la administración calificó como DE CONFIANZA el cargo de Oficial de Seguridad, y dictó resolución mediante la cual se me removió del cargo de Agente de Seguridad, para cual (sic) fui designado mediante Resolución (…) cargo éste no calificado como de confianza, razón por la cual el acto de remoción del cargo de Agente de Seguridad no surte efectos por cuanto no le fueron señalados los recursos ni lapsos para su interposición”. (Mayúsculas del texto).
Narró con respecto al falso supuesto de hecho, que “(…) la Administración debe demostrar o (sic) que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza (…) No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada (…)”.
Resaltó, que “(…) la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo (…) es (…) el Manual Descriptivo de Cargos (…) y que además se ajuste a la ley, pues no basta que se encuentre enumerada (sic) en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo o el RIC (sic) (…)”. (Mayúsculas del texto).
Insistió, que al momento de ser removido del cargo “(…) NO TENIA (sic) ASIGNADAS FUNCIONES QUE PUDIERAN SER CALIFICADAS COMO DE CONFIANZA (…) con lo cual es claro que la administración FALSAMENTE LO CALIFICO (sic) COMO DE CONFIANZA, PROCEDIENDO A REMOVERLO, CON EL UNICO (sic) FIN DE SEPARARLO DE LA ESTABILIDAD QUE GOZABA (…) siendo SUS UNICAS FUNCIONES: Estar apostado en la puerta del Ministerio Querellado (sic) controlando la entrada y salida del público general (…)”. (Mayúsculas del texto)
Señaló, que “(…) la actividad QUE EJERCIA (sic) EL QUERELLANTE BAJO EL FALSO SUPUESTO DE QUE ERA UN Agente (sic) DE SEGURIDAD NO SON DE CONFIANZA NI DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION (sic) POR SER SU ACTIVIDAD NETAMENTE ADMINISTRATIVA ESTANDO BAJO LA SUBORDINACIÓN (sic) DIRECTA DE OTRAS PERSONAS (…)”. (Mayúsculas del texto).
Estableció, que resulta procedente la declaratoria de nulidad del acto de remoción impugnado y de la Resolución notificada mediante cartel de prensa publicado en el Diario Últimas Noticias en fecha 19 de octubre de 2012 “(…) por cuanto el querellante se encontraba y aún se encuentra de reposo médico (…)”.
Arguyó, que “(…) no consta ni en el expediente de personal ni en ninguno otro referente a la presente que el Querellante (sic) HUBIESE ACEPTADO POR ESCRITO EL TRASLADO A LA CLASE DISTINTA, CON LO CUAL SE UNE A LA ANTERIOR DENUNCIA, LA AUSENCIA ABSOLUTA DE LOS REQUISITOS DE LEY. Igualmente, EL ORGANO (sic) QUERELLADO JAMAS (sic) SOLICITO (sic) LA APROBACION (sic) PREVIA DEL ORGANO (sic) DE CONTROL DE PERSONAL (…)”. (Mayúsculas del texto).
Solicitó la nulidad de las Resoluciones DM/SGE Nº 075, de fecha 11 de marzo de 2010 y DM/SGE Nº 428, de fecha 7 de septiembre de 2012 “(…) por haber omitido en el texto de ambas resoluciones y de sus notificaciones, los requisitos (…) respecto a la indicación de los recursos que proceden, los lapsos y términos para intentarlos y los órganos y tribunales ante los cuales deben interponerse (…) Por lo que no pueden éstos producir ningún efecto, hasta tanto la administración cumpla con la exigencia mencionada, tampoco comienzan a correr los lapsos que pueda haber para poder atacar o impugnar ese acto, en consecuencia tanto el acto administrativo de nombramiento como el acto administrativo de remoción, no han desplegado sus efectos”.
Aseveró, que “Dicha omisión, representa una violación flagrante de mi derecho a la defensa y al debido proceso (…) por lo que solicito respetuosamente sean declarados nulos los actos administrativos (…) por falta de requisito de forma en la notificación del acto (…) que imposibilitó mi ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso y así solicitamos sea declarado (…)”.
Indicó, que “(…) consideramos ajustado a derecho el declarar que la notificación de los actos administrativos cuya nulidad solicitamos, fueron dictados de forma defectuosa, por lo tanto no comenzó a transcurrir el lapso de caducidad en contra del administrado y así solicitamos sea declarado por este Tribunal”.
Sobre la solicitud de amparo cautelar, denunció “(…) la violación del derecho a la salud (…) en el entendido que su actual estado de salud, lo imposibilita para obtener un nuevo empleo, a raíz de haber sido removido por parte del ente querellado CUANDO SE ENCONTRABA DE REPOSO, situación ésta que lo ha privado de los ingresos necesarios para cubrir sus necesidades básicas (…)” (Mayúsculas y subrayado del texto).
Sostuvo que “(...) se observa a los fines del otorgamiento de la medida solicitada, la existencia del fumus boni (sic) iuris constitucional en relación a la violación del derecho constitucional a la salud, toda vez que el ciudadano MIGUEL MADRID, (sic) (…) plenamente identificado en autos era funcionario EN REPOSO Y EN CONSECUENCIA GOZANDO DE LA INAMOVILIDAD RELATIVA DERIVADA DE TAL CONDICION (sic) existiendo así, la presunción grave de violación del referido derecho por parte del ente accionado (…) YA QUE NO PODIAN PROCEDER A REMOVERLO Y RETIRARLO SIN QUE CULMINARA LA INAMOVILIDAD TEMPORAL QUE LO AMPARA VISTA LA GRAVE ENFERMEDAD QUE PADECE, DEMOSTRADA EN EL EXPEDIENTE”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Expresó, que “(...) en relación al periculum in mora, cursa suficiente evidencia anexa mediante la cual puede demostrarse perfectamente que el accionante detenta una incapacidad que le impide trabajar (…) en consecuencia obtener los ingresos necesarios para su manutención y la protección de su salud, y visto que de los documentos consignados se desprende presunción grave de violación del derecho a la salud por parte del ente accionado, desde el momento que procedió a excluirlo de la nómina de pago y de la Póliza (sic) de H.C.M (sic) (...)”. (Mayúsculas del texto).
Agregó, que “(…) debe declararse procedente la solicitud de medida cautelar de amparo, por violación del derecho a la salud y, en consecuencia, solicitamos mientras dure el juicio y sea dictada la sentencia de fondo, la reactivación del pago del salario y la incorporación en la Póliza (sic) de H.CM (sic) (…)”.
Finalmente, solicitó que “(...) Sea decretada con lugar la presente demanda (…) Sea decretada la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue removido del cargo como Agente de Seguridad (…) Sea decretada la nulidad de la remoción en el cargo de Coordinador del Área de Gestión de Riesgos, por haber sido dictado encontrándose de reposo médico el querellante (…) Indemnización administrativa consistente en el pago de sumas de dinero, cuya referencia y calculo (sic) deberá ser calculada por un solo perito conforme a los siguientes parámetros: Montos dejados de percibir calculados sobre el salario devengado por un Agente de Seguridad o su equivalente, con las variaciones que sufra durante el juicio, los pagos por concepto de cesta tickets, los bonos, aguinaldos de los empleados públicos del Ministerio en las proporciones señaladas, beneficios derivados de la contratación colectiva en el ente, y cualquier beneficio de carácter monetario que pudiese agregarse al cálculo de la indemnización que hubiese sido efectivamente pagado”.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 14 de febrero de 2013, las abogadas Luisa Gioconda Yaselli Parés y Laura Capecchi Doubain, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Miguel Bustamante, fundamentaron ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Señalaron como punto previo, que “(...) la Juez de la sentencia acá (sic) apelada, entró a conocer sobre la medida de Amparo (sic) Cautelar, (sic) fundamentada debidamente, mediante Documentales (sic) cursantes en autos, donde se demostraba a la Juez, que efectivamente existían elementos o presunciones fuertes de ENFERMEDAD Y REPOSO ACTUAL DEL QUERELLANTE, por lo cual NO EXISTIA (sic) NI EXISTE DUDA ALGUNA ACERCA DE LA SITUACION (sic) FISICA, (sic) de reposo del querellante (…)”. (Mayúsculas del texto).
Esgrimieron, que “(…) podemos denunciar varias violaciones en las que incurre la Juez (sic) de la decisión acá apelada (…) en primer lugar QUE, NUESTRA MEDIDA NO SE FUNDAMENTÓ EN DERECHOS DEL QUERELLANTE REFERENTES A LA TERCERA EDAD, con lo que la juez (sic) INCURRE EN UN FALSO SUPUESTO AL SEÑALAR LO NO SOLICITADO EN EL LIBELO, por lo que su pronunciamiento es completamente incongruente (...)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Insistieron, que “(…) igualmente incurre en otro gravísimo error al ordenar la citación de AUTORIDADES QUE NADA TIENEN QUE VER CON LA CAUSA (…)”. (Mayúsculas del texto).
En relación a la decisión del a quo, precisaron que “(…) para ella no estaba demostrado el fumus boni (sic) iuris, con lo cual INCURRE EN UNA VIOLACION (sic) DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL POR CUANTO, NO HIZO USO DE LOS PROCEDIMIENTO (sic) DE LEY (…) dejando al querellante COMPLETAMENTE DESPROTEGIDO Y EN RIESGO INMINENTE DE QUE LA SITUACION (sic) CARDIACA (sic) QUE SUFRE SE AGRAVE (…)” (Mayúsculas del texto).
Indicaron, que “(…) la tendencia jurisprudencial ha sido OTORGAR LA MEDIDA MIENTRAS DURE EL PROCESO, YA QUE, DE GANARSE EN LA DEFINITIVA Y POR LO LARGO DEL JUICIO, SI EL QUERELLANTE SE AGRAVASE O MURIESE QUIEN (sic) VA A REPARAR EL DAÑO IRREPARABLE (sic) (…)”. (Mayúsculas del texto).
Consideraron, que “(...) se hace necesario REVOCAR LA ILEGAL DECISION, (sic) ORDENANDO A LA JUEZ (sic) QUE POR DESPACHO SANEADOR ORDENE AL QUERELLANTE TRAER A LOS AUTOS TODOS AQUELLOS ELEMENTOS MEDICOS (sic) QUE DEMUESTREN QUE, ACTUALMENTE SIGUE SUFRIENDO DE LA AFECCION (sic) CARDIACA (sic) HIPERTENSA, y prospere en consecuencia el amparo constitucional que la misma ESTABA OBLIGADA A DAR”. (Mayúsculas del texto).
Continuó señalando, que “(…) el derecho a la salud en nuestro país tiene rango constitucional. Para reclamar su disfrute se cuento con los recursos constitucionales, y no puede la Juez (sic) bajo un argumento tan vago y violatorio concluir que por la falta de documentos para ella no se demuestra el estado de enfermedad, pues tal y como señaláramos anteriormente, la misma contaba con medios procesales para exigirle al querellante exámenes que demostraran la patología actual, pues es claro que la Querellada (sic) LO RETIRO (sic) DEL SEGURO SOCIAL Y DEL HCM, (sic) por lo que se hace dificultosa la prueba emanada del IVSS (sic)”. (Mayúsculas del texto).
Ratificó, que “(…) hemos plenamente demostrado que no solo (sic) el querellado sino la Juez (sic) con la ilegal negativa a la medida solicitada, violan el derecho a la salud (…) solicitamos a los fines de que la salud de nuestro representado no siga mermando convirtiéndose en un daño imposible de reparar en la definitiva, proceda a DECRETAR LA MEDIDA A FAVOR DEL MISMO (…)”. (Mayúsculas del texto).
Agregó, que “Solicitamos la nulidad del acto administrativo contenido en las Resoluciones (sic) (…) mediante la cual fue removido del cargo de Agente se (sic) Seguridad y de la Resolución (…) mediante la cual se ordenó la remoción en el cargo de Coordinador del Área de Gestión de Riesgos, por haber omitido en el texto de ambas resoluciones y de sus notificaciones (…) la indicación de los recursos que proceden, los lapsos y términos para intentarlos y los órganos y tribunales ante los cuales deben interponerse (…)”.
Sobre lo precedente, arguyó que los actos administrativos antes señalados “(…) no pueden éstos producir ningún efecto, hasta tanto la administración cumpla con la exigencia mencionada, tampoco comienzan a correr los lapsos que puedan haber para poder atacar o impugnar ese acto, en consecuencia, tanto el acto administrativo de nombramiento como el acto administrativo de remoción, no han desplegado sus efectos”.
Finalmente, solicitó que “Se ordene al a quo la admisión de la presente querella en lo atinente a los dos actos administrativos (…) Resolución Nros. (sic) Nº DM/SGE NRO. 075, de fecha 11 de marzo de 2010, mediante el cual fue removido del cargo de (…) Resolución de fecha 12 de marzo de 2010, mediante la (sic) fue designado como Coordinador del Área de Gestión de Riesgos (…) Se ordene la corrección del dispositivo del auto de admisión a los fines de suprimir, por inconducente, la citación del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Estado Miranda, así como también del Alcalde del Municipio Libertador del Estado Miranda (…) Se ordene dictar la medida cautelar solicitada”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
En virtud de lo anteriormente señalado, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto al recurso de apelación incoado por la representación judicial del ciudadano Miguel Bustamante contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.
En este sentido, se observa que el tribunal a quo, en fecha 3 de diciembre de 2012 declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar, inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo Nº 075 de fecha 11 de marzo de 2010, y finalmente, admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución DM/SGE 428 de fecha 7 de septiembre de 2012, dictados por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, en virtud de los planteamientos siguientes:
(…).se observa que el actor denuncia la presunta de (sic) del derecho a la salud, contemplado en el artículo 86 del Texto (sic) Constitucional, (sic) en el entendido que su actual estado de salud, lo imposibilita para obtener un nuevo empleo, a raíz de haber sido removido por parte del ente querellado cuando se encontraba de reposo, situación ésta que lo ha privado de los ingresos necesarios para cubrir sus necesidades básicas, así como, costear las medicinas y operaciones a las que deba someterse, y las del grupo familiar que depende del solicitante.
(…omissis…)
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, esta Juzgadora observa que la cautelar solicitada tiene por objeto la protección de los derechos contemplados en los artículos 80, 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A tal efecto se aprecia que el artículo 86 del texto Constitucional, (sic) establece:
(…omissis…)
Conforme al citado artículo, el Estado debe garantizar el derecho a la salud y a la seguridad social a las personas de la tercera edad.
Con la finalidad de demostrar la necesidad de la protección de los derechos que denuncia como infringidos, anexo al escrito libelar consignó:
(…omissis…)
Documentales de las que se advierte: i) Que fue removido en fecha siete (7) de septiembre de 2012, publicada su remoción en prensa mediante cartel de notificación el diecinueve (19) de octubre del mismo año, entendiéndose notificado quince (15) días hábiles después de tal publicación. ii) Que el último de los reposos consignados fue emitido en fecha dieciocho (18) de octubre de 2012, por la MISION (sic) BARRIO ADENTRO, por un lapso de quince (15), iii) Que para el momento de la interposición del presente recurso la situación de reposo cesó, iv) Que no consta ningún elemento probatorio del que se desprenda que en la actualidad el recurrente se mantiene en esta situación administrativa, siendo ello así, a juicio de quien suscribe no se encuentra lleno el primero de los requisitos para el otorgamiento de la cautelar solicitada, esto es, el fumus boni (sic) iuris (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00491 del veintisiete (27) de mayo de 2010), y en consecuencia resulta innecesario entrar al análisis del segundo de los elementos para la procedencia de la acción de amparo, razón por la que se declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se establece.
(…omissis…)
En relación con el primero de los actos recurridos, tal y como lo indica la parte actora, es de fecha once (11) de marzo de 2010, igualmente se observa que en el escrito libelar señala que a partir del doce (12) de marzo de 2010, fue designado como Coordinador de Área de Gestión de Riesgos, resultando evidente para esta Juzgadora, el conocimiento por parte del recurrente en cuanto al cambio que se produjo, de allí que, de haber considerado que tal situación, generó un perjuicio, es a partir de este momento, que comenzaba a transcurrir el lapso de tres (3) meses a que alude el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la interposición del recurso, resultando evidente que para veintiséis (26) de noviembre de 2012, transcurrió con creces el aludido lapso razón por la cual se declara inadmisible la pretensión de nulidad del referido acto. Así se decide.
Por lo que se refiere a la pretensión de nulidad de la Resolución Nro. DM/SGE 428 de fecha siete (7) de septiembre de 2012, mediante la cual se ordenó la remoción del cargo de Coordinador del Área de Gestión de Riesgos, se observa que no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad razón por la cual se admite (…)”.

Ello así, la parte apelante denunció que “(…) NUESTRA MEDIDA NO SE FUNDAMENTÓ EN DERECHOS DEL QUERELLANTE REFERENTES A LA TERCERA EDAD (…) INCURRE EN UN FALSO SUPUESTO AL SEÑALAR LO NO SOLICITADO EN EL LIBELO (...)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
En tal sentido, aún cuando el apelante denuncia falso supuesto en la sentencia dictada por el iudex a quo, este Órgano Jurisdiccional deduce que las argumentaciones antes señaladas corresponden al vicio de falsa suposición, que ocurre cuando el Juez establece falsamente o de manera equívoca un hecho positivo o concreto, debido a un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. A tal efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado al respecto, mediante sentencia Nº 4577 de fecha 30 de junio de 2005 (caso: Lionel Rodríguez Álvarez vs. Banco de Venezuela), al señalar:
“(…) Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
En estos casos, estima la Sala, que si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Así se declara”.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de suposición falsa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió o no en el mismo.
En tal sentido, es menester indicar que el Tribunal de instancia en la sentencia objeto de apelación estableció que la medida cautelar solicitada tenía por objeto la protección del derecho a la salud y a la seguridad social de las personas de la tercera edad, establecido en los artículos 80, 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, descontextualizando lo solicitado por el ciudadano querellante con relación a la medida de amparo cautelar al exponer el referido Tribunal consideraciones relativas a la seguridad social de las personas de la tercera edad, siendo que el ciudadano Miguel Bustamante argumentó que el requisito del fumus bonis iuris se encontraba configurado ya que se le violó su derecho constitucional a la salud por haberlo removido de su cargo mientras se encontraba de reposo médico. Sin embargo, el referido Juzgado de instancia al momento de realizar el análisis acerca de si era procedente o no la medida de amparo cautelar solicitada llegó a la conclusión -luego de valorar las pruebas documentales insertas en los autos- que la parte accionante no estaba de reposo al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo que no se configuraba el fumus bonis iuris, y en consecuencia, declaró la improcedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, por resultar inoficioso pasar a pronunciarse sobre el requisito del periculum in mora.
De lo anterior se desprende enfáticamente que, el Juez de instancia en ningún momento atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, ni dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo, sino que realizó un análisis de la protección del derecho a la salud y a la seguridad social de las personas de la tercera edad, sacando de contexto el argumento de la violación del derecho a la salud, esgrimido por la parte querellante en su solicitud de la medida de amparo cautelar, sin embargo, estima esta Corte que al momento de pasar a decidir sobre la referida medida de amparo, el iudex a quo si dejó claro que los hechos determinados y las pruebas consignadas por el ciudadano querellante en dicha solicitud, no resultaban procedentes para el otorgamiento de la medida de amparo cautelar requerida.
Por las razones antes expuestas, esta Alzada no observa que se haya configurado el vicio de suposición falsa, denunciado por la parte actora. Así se decide.
En torno a la improcedencia de la medida cautelar de amparo, se hace necesario traer a colación lo instituido por el iudex a quo:
“Con la finalidad de demostrar la necesidad de la protección de los derechos que denuncia como infringidos, anexo al escrito libelar consignó:
(…omissis…)
Documentales de las que se advierte: i) Que fue removido en fecha siete (7) de septiembre de 2012, publicada su remoción en prensa mediante cartel de notificación el diecinueve (19) de octubre del mismo año, entendiéndose notificado quince (15) días hábiles después de tal publicación. ii) Que el último de los reposos consignados fue emitido en fecha dieciocho (18) de octubre de 2012, por la MISION BARRIO ADENTRO, por un lapso de quince (15), iii) Que para el momento de la interposición del presente recurso la situación de reposo cesó, iv) Que no consta ningún elemento probatorio del que se desprenda que en la actualidad el recurrente se mantiene en esta situación administrativa, siendo ello así, a juicio de quien suscribe no se encuentra lleno el primero de los requisitos para el otorgamiento de la cautelar solicitada, esto es, el fumus boni (sic) iuris (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00491 del veintisiete (27) de mayo de 2010), y en consecuencia resulta innecesario entrar al análisis del segundo de los elementos para la procedencia de la acción de amparo, razón por la que se declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se establece”.
Asimismo, la parte apelante, estableció que para el Tribunal de instancia “(…) no estaba demostrado el fumus boni (sic) iuris, con lo cual INCURRE EN UNA VIOLACION (sic) DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL POR CUANTO, NO HIZO USO DE LOS PROCEDIMIENTO (sic) DE LEY (…) dejando al querellante COMPLETAMENTE DESPROTEGIDO Y EN RIESGO INMINENTE DE QUE LA SITUACION (sic) CARDIACA (sic) QUE SUFRE SE AGRAVE (…)”. (Mayúsculas del texto).
Agregó, que “(…) la tendencia jurisprudencial ha sido OTORGAR LA MEDIDA MIENTRAS DURE EL PROCESO, YA QUE, DE GANARSE EN LA DEFINITIVA Y POR LO LARGO DEL JUICIO, SI EL QUERELLANTE SE AGRAVASE O MURIESE QUIEN (sic) VA A REPARAR EL DAÑO IRREPARABLE (sic) (…) se hace necesario REVOCAR LA ILEGAL DECISION, (sic) ORDENANDO A LA JUEZ (sic) QUE POR DESPACHO SANEADOR ORDENE AL QUERELLANTE TRAER A LOS AUTOS TODOS AQUELLOS ELEMENTOS MEDICOS (sic) QUE DEMUESTREN QUE, ACTUALMENTE SIGUE SUFRIENDO DE LA AFECCION (sic) CARDIACA (sic) HIPERTENSA, y prospere en consecuencia el amparo constitucional que la misma ESTABA OBLIGADA A DAR (…) solicitamos a los fines de que la salud de nuestro representado no siga mermando convirtiéndose en un daño imposible de reparar en la definitiva, proceda a DECRETAR LA MEDIDA A FAVOR DEL MISMO (…)”. (Mayúsculas del texto).
Siendo así, esta Corte considera importante resaltar que el otorgamiento de medidas cautelares, sólo es posible en virtud de los supuestos establecidos en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales ordenan verificar que se configuren los supuestos del fumus bonis iuris y el periculum in mora, es decir, resguardar la apariencia del derecho invocado, a través de un medio de prueba adecuado, demostrando la existencia de un riesgo manifiesto que resulte ilusoria la ejecución del fallo.
De una revisión de los documentos consignados por la solicitante en autos y atendiendo a lo expuesto precedentemente, esta Corte prima facie, observa que la parte demandante no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente que se estuviera violando su derecho a la salud, como consecuencia de la actuación -alegada como ilegítima - de la Administración, además, tampoco se verifica que el ciudadano Miguel Bustamante -en caso de resultar con lugar su pretensión- no pueda ver reparado el daño causado, en virtud de su remoción del cargo de Coordinador de Área de Gestión de Riesgos, con la eventual reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir solicitados.
Por tal motivo, resulta preciso confirmar la improcedencia de la medida cautelar de amparo solicitada. Así se declara.
Ahora bien, con respecto a la inadmisibilidad del recurso contencioso funcionarial de los actos administrativos dictados en fecha 11 y 12 de marzo del 2010, por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, la parte actora, estableció que “(…) Solicitamos la nulidad del acto administrativo contenido en las Resoluciones (sic) (…) mediante la cual fue removido del cargo de Agente se (sic) Seguridad y de la Resolución (…) mediante la cual se ordenó la remoción en el cargo de Coordinador del Área de Gestión de Riesgos, por haber omitido en el texto de ambas resoluciones y de sus notificaciones (…) la indicación de los recursos que proceden, los lapsos y términos para intentarlos y los órganos y tribunales ante los cuales deben interponerse (…)”.
Sobre lo precedente, arguyó que los actos administrativos antes señalados “(…) no pueden éstos producir ningún efecto, hasta tanto la administración cumpla con la exigencia mencionada, tampoco comienzan a correr los lapsos que puedan haber para poder atacar o impugnar ese acto, en consecuencia, tanto el acto administrativo de nombramiento como el acto administrativo de remoción, no han desplegado sus efectos”.
Por su parte, el a quo decidió con fundamento, en lo siguiente:
“En relación con el primero de los actos recurridos, tal y como lo indica la parte actora, es de fecha once (11) de marzo de 2010, igualmente se observa que en el escrito libelar señala que a partir del doce (12) de marzo de 2010, fue designado como Coordinador de Área de Gestión de Riesgos, resultando evidente para esta Juzgadora, el conocimiento por parte del recurrente en cuanto al cambio que se produjo, de allí que, de haber considerado que tal situación, generó un perjuicio, es a partir de este momento, que comenzaba a transcurrir el lapso de tres (3) meses a que alude el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la interposición del recurso, resultando evidente que para veintiséis (26) de noviembre de 2012, transcurrió con creces el aludido lapso razón por la cual se declara inadmisible la pretensión de nulidad del referido acto. Así se decide.”
A estos efectos, se hace necesario citar lo dicho por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00057, de fecha 19 de enero de 2011, donde estatuyó lo siguiente:
“(…) la parte accionante (…) centró su defensa en impugnar el acto emanando del entonces Ministro de la Defensa mediante el cual se acordó el pase a retiro por incapacidad física, alegando al efecto, que la notificación efectuada a los fines de hacer de su conocimiento el contenido de la Resolución N° DG-6585 del 21 de noviembre de 1983 fue defectuosa, en virtud de que omitió el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley de Procedimientos Administrativos, razón por la cual a su juicio los lapsos de caducidad no corren en el tiempo, quedando vigente los respectivos recursos.
Con respecto al alegato de notificación defectuosa, debe la Sala reiterar en esta oportunidad, el criterio que tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado establecido, según el cual ‘la finalidad de la notificación es la de llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración. [y si ésta, aun cuando fuese] defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado (…) debe concluirse que los defectos que pudiera contener han quedado convalidados...’. (vid. sentencia SPA N° 01889 de fecha 14 de agosto de 2001, entre otras )”.
En virtud de lo expuesto, esta Corte considera que el ciudadano Miguel Bustamante, una vez que fue removido del cargo de Agente de Seguridad, en fecha 11 de marzo de 2010, y posteriormente designado Coordinador del Área de Riesgos, en fecha 12 de marzo de 2010, tenía conocimiento tanto de su remoción, como del nombramiento en el nuevo cargo, tan es así, que ejerció el mismo durante más de dos años sin observarse ninguna manifestación en contra de tal cesantía y designación respectiva, cobrando el sueldo asignado a dicho cargo, tal como queda evidenciado en las constancias de trabajo consignadas por la parte actora al momento de interponer la demanda, por lo que convalidó cualquier defecto a que hubiere lugar en la notificación de dichas resoluciones.
Aunado a lo precedente, se observa que si bien es cierto el ciudadano querellante fue removido del cargo de Agente de Seguridad en fecha 11 de marzo de 2010, tal actuación se realizó con la intención de designar a dicho ciudadano como Coordinador del Área de Riesgos el 12 de marzo de 2010, por lo que en principio a criterio de esta Corte, dicha actuación no causó ningún gravamen al ciudadano Miguel Bustamante, y por tanto, la Administración no estaba en la obligación de indicarle los recursos a que hubiere lugar interponer.
Por tanto, resulta forzoso para esta Alzada, confirmar la inadmisibilidad del recurso contencioso funcionarial contra la Resolución Nº 075, de fecha 11 de marzo de 2010, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, por haber operado la caducidad.
En otro contexto, con relación a la citación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Estado Miranda y la notificación al Alcalde del Municipio Libertador del Estado Miranda, ordenadas por el a quo, la parte apelante, arguyó que “(…) igualmente incurre en otro gravísimo error al ordenar la citación de AUTORIDADES QUE NADA TIENEN QUE VER CON LA CAUSA (…)”. (Mayúsculas del texto).
Se observa, en efecto, que el Tribunal de la causa citó y notificó a representantes de organismos que no correspondía, por cuanto no se veían afectados los intereses de los órganos que representan, constituyendo un error por parte del referido Tribunal, sin que el mismo llegara a afectar el fondo de lo decidido. En razón de ello, esta Alzada debe dejar sin efecto la citación dirigida al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Estado Miranda, y la notificación dirigida al Alcalde del Municipio Libertador del estado Miranda, y ordenar al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que efectúe las notificaciones dirigidas al Procurador General de la República y al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores. Así se decide.
Así las cosas, resulta forzoso para esta Corte, declarar sin lugar la apelación ejercida por las abogadas Luisa Gioconda Yaselli Parés y Laura Capecchi Doubain, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Miguel Bustamante, contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2010 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en consecuencia, se confirma con las modificaciones expuestas la decisión apelada. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por las abogadas Luisa Gioconda Yaselli Parés y Laura Capecchi Doubain, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Miguel Bustamante. contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró la improcedencia de la medida cautelar de amparo, la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo Nº 075 dictado en fecha 11 de marzo del 2012, por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores y la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución DM/SGE Nº 428 dictada por el referido Ministerio.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA con las modificaciones expuestas la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2012 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en consecuencia, se Ordena al referido Juzgado que efectúe las notificaciones dirigidas al Procurador General de la República y al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de juliodel año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2013-000076
AJCD/23

En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-__________.
La Secretaria Accidental,