JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000553 En fecha 25 de abril de 2013, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 13-479 de fecha 17 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BETZABE MARÍA VELASQUEZ CRUCES, titular de la cédula de identidad Nº 10.290.317, debidamente asistida por el abogado José Elías Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 100.181, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CMDNNA Nº 21-02-2011, de fecha 21 de febrero de 2011 emanado del CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO GUANTA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, mediante el cual se declaró la nulidad absoluta del nombramiento y se revocó la designación de la querellante al cargo de Abogado Uno (1) adscrita al referido Consejo Municipal. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 11 de abril de 2013, por el abogado José Elías Sánchez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 100.181, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia emanada del referido Juzgado Superior en fecha 16 de enero de 2013, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 29 de abril de 2013, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de la misma fecha se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo que una vez vencido los cuatro (4) días de despacho concedidos como término de la distancia, comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho dentro de los cuales la parte accionante debía fundamentar la apelación ejercida. En fecha 8 de mayo de 2013, el abogado José Elías Sánchez Rodríguez, antes identificado, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Betzabe Velásquez Cruces, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 22 de mayo de 2013, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 30 de mayo de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. El día 31 de mayo de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto había transcurrido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En la misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 15 de marzo de 2011, la ciudadana Betzabeth Velásquez Cruces, debidamente asistida por el abogado José Elías Sánchez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó, que “[…] entr[ó] a trabajar en el [Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui] en el cargo de Abogado I mediante resolución 001-2008, a partir del Primero (01) de Abril de 2008, labor que [ha] desarrollado en forma ininterrumpida, continuada y permanente, hasta el veintiuno (21) de febrero de Dos Mil Once (2011) cuando [fue] separada abruptamente de [su] cargo en ese ente administrativo municipal”. [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo, que “[…] resulta necesario establecer que [su] separación fundamentada en que el cargo que ostent[ó] de Abogado I no hubo concurso público, razón de fondo empleada en el Quinto considerando de la precitada resolución, violentando todo numeral inmerso en el Art. 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; [eso] no tiene razón de ser por cuanto la propia administración municipal [le] reconoce como funcionario público”. [Corchetes de esta Corte]. Destacó, que “[…] el organismo está en la obligación de señalar el por que ese cargo y no otros que se encuentran en similar status respecto del concurso público, con lo cual se [le] discrimina empleando [ese] falaz argumento, o es que [su] cargo es el único susceptible de Concurso Público, donde ya asumía casi tres (03) años ininterrumpidos, continuados y con carácter permanente […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó, que lo que busca “[…] es evitar con ello que la estabilidad como derecho fundamental en la esfera de un funcionario se vea afectada por una resolución que contenga simplemente la nulidad absoluta de [su] nombramiento alegando la violación del artículo 40 en su único aparte, sin ningún tipo de procedimiento, toda vez que a [su] decir lo que se hizo a través de [esa] acción es un hecho tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para [su] statutus de funcionario como lo es [su] separación del cargo en [esas] circunstancias por lo esos cimientos ilegales e inconstitucionales no pueden convertirse en meras formalidades sino cumplir a cabalidad con lo procedimental, lo legal y lo constitucionalmente establecido, siendo por si mismo [ese] recurso un límite a la ‘discrecionalidad’ y a la ‘arbitrariedad’ del ente administrativo municipal sub examine”. [Corchetes de esta Corte]. Fundamentó su recurso en los artículos “2, 25, 26, 49 Ord. 3, 87, 89 Núm. 1, 3, 4 y 5; 93, 146 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […] Artículo 1, 43, 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública [y] el Numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos relativo a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […]”. [Corchetes de esta Corte]. Destacó, que “[…] el acto administrativo de Nulidad Absoluta de [su] cargo como abogado I contenido en la Resolución No. CMDNNA 21-02-2011 de fecha veintiuno (21) de Febrero de Dos Mil Once (2011) transborda los extremos legales y constitucionales exigidos en el ejercicio de la Función Pública rationae temporis al caso de marras, subrogándose la administración municipal la potestad de autotutela dándole un uso a ello lo cual no es de su competencia, por lo que dicho acto debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta de lo legal y constitucionalmente establecido”. [Corchetes de esta Corte]. Concluyó, que “la estabilidad provisional supone, que aquel funcionario en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), es decir, hasta tanto el cargo que ocup[ó] temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público por cuanto, no es [su] responsabilidad que este no se haya realizado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y consecuencia, la nulidad de la Resolución Nº CMDNNA 21-02-2011 de fecha 21 de febrero de 2011, asimismo, se ordene su reincorporación al cargo de Abogado I que venía ejerciendo y sean pagados los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. II DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 8 de mayo de 2013, el abogado José Elías Sánchez Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Betzabe Velásquez Cruces, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Estableció, que el Juzgador de Instancia “[…] debió considerar la reiterada Doctrina y la Jurisprudencia patria que se ha venido imponiendo como entre otras la de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, es decir la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, emanados de autoridad competente y habiendo superado el periodo de prueba, con amplia experiencia funcionarial al servicio de esa administración”. Agregó, que “[…] sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela gozar[an] de estabilidad transitoria y temporal en su cargo y no podrá salir por causas distintitas a las establecidas en el artículo 78 del Estatuto de la Función Pública, dado que como débil jurídico frente a la Administración Pública no le es imputable la inoperancia de la administración en no proveerla del correspondiente concurso público, pues ni siquiera existe en el Instituto accionado junta evaluadora alguna dispuesta para realizar los concursos”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que a su entender “[…] no pueden existir normas o criterios jurídicos que socaven un Estado Social de derecho que es parte y espíritu de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […] por lo que cualquier acto que violente todo apéndice derivado de un estado social con rango constitucional inpretermitiblemente [sic] debe ser declarado nulo de nulidad absoluta pues está dirigido a desconocerlo o incumplirlo lo que representa un cambio de paradigma con las viejas instituciones pues ahora se trata no solo del respeto a la personal y su dignidad a esta funcionaria pública y colega, sino también del derecho al trabajo y al sustento de su hogar”. [Corchetes de esta Corte]. Destacó, que “[su] representada reúne todos los requisitos, puesto que ingresó a la Administración, en un cargo de carrera y bajo la figura de la designación y/o nombramiento […]”. [Corchetes de esta Corte]. Infirió, que “en virtud de la naturaleza de un cargo denominado de carrera ha sido la Administración quien ha incumplido su carga de proveerla del correspondiente concurso; además de haber superado el periodo de prueba al cual se sometió, que entró en un cargo en procura de hacerlo permanente, y con una remuneración que ya no percibe por la arbitrariedad de acto administrativo que le anul[ó] su nombramiento y susceptible de nulidad por en [sic] alzada […] para así restablecer la situación jurídica infringida, en un estado de derecho donde imperan leyes de carácter social en aras del derecho al trabajo y al sustento de la familia”. [Corchetes de esta Corte]. Destacó, que en perjuicio de la recurrente se ventila “una suerte de discriminación por cuanto la gran mayoría de esa administración autónoma municipal no han realizado el precitado concurso, cabe entonces preguntarse por que ese cargo y no los otros, abonando así terreno para lo que está prohibido y vedado taxativamente por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21 Ord 1 y 2”. Por todo lo anterior, solicitó que la apelación interpuesta fuere declarada con lugar y por consiguiente declarada con lugar la querella interpuesta. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara. Verificado lo anterior, observa esta Alzada que el recurso contencioso administrativo funcionarial que nos ocupa, fue interpuesto con la finalidad de solicitar la nulidad de la Resolución Nº CMDNNA Nº 21-02-2011, de fecha 21 de febrero de 2011 emanada del Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, a través de la cual declaró la nulidad absoluta del nombramiento y revocó la designación de la querellante al cargo de Abogado Uno (1) adscrita al referido Consejo Municipal. Ello así, en fecha 16 de enero de 2013 el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, precisando que “[…] en relación a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y nuestra Carta Magna, que la recurrente, no se le puede considerar como funcionario de carrera debido a que para el momento de su ingreso al [Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui], no cumplió con los requisitos de Ley para ostentar dicha condición”. [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, destacó que “[…] los funcionarios de derecho son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantiene en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y los reglamentos. En cambio, los funcionarios de hecho, son aquellos que no han cumplido con el requisito del concurso público, sino de un simple nombramiento. Este último tipo de funcionario público, por el simple hecho del ejercicio de su cargo no se convierte en un funcionario de carrera; asimismo, es necesario hacer mención que del análisis de la Constitución Nacional y la Ley del Estatuto de la Función Pública, [ese] Juzgado concluye que los funcionarios públicos que no hayan ingresado a la administración mediante concurso no tienen derecho a la estabilidad, por lo que el acto mediante el cual es removida la referida ciudadana del cargo que venía desempeñando, goza de completa validez […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, en el escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto, se desprende que la representación judicial de la ciudadana Betzabe María Velásquez, indicó que el Juez a quo “[…] debió considerar la reiterada Doctrina y la Jurisprudencia patria que se ha venido imponiendo como entre otras la de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, es decir la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, emanados de autoridad competente y habiendo superado el periodo de prueba, con amplia experiencia funcionarial al servicio de esa administración”. Finalmente, acotó que “[…] en virtud de la naturaleza de un cargo denominado de carrera ha sido la Administración quien ha incumplido su carga de proveerla del correspondiente concurso; además de haber superado el periodo de prueba al cual se sometió, que entró en un cargo en procura de hacerlo permanente, y con una remuneración que ya no percibe por la arbitrariedad de acto administrativo que le anul[ó] su nombramiento y susceptible de nulidad por en [sic] alzada […] para así restablecer la situación jurídica infringida, en un estado de derecho donde imperan leyes de carácter social en aras del derecho al trabajo y al sustento de la familia […]”. [Corchetes de esta Corte]. Visto lo anterior, esta Corte considera necesario antes de entrar a conocer de la apelación ejercida advertir que la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación no ataca en forma directa la sentencia recurrida, pues, se limita a realizar aseveraciones fácticas en torno a la sentencia apelada, más no delata vicio alguno en el cual podría incurrir bajo la decisión impugnada. -Punto previo Ello así, resulta pertinente señalar que entre las principales actividades del Estado se encuentra el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia número 2013-1145 dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 16 de junio de 2013, caso: María Climica Mujica Vs. Gobernación del Estado Portuguesa). De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan solo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar inmediatamente ex novo sobre el mérito de la controversia misma (Vid. Sentencia número 2006-1185 dictada por esta Corte el 4 de mayo de 2006, caso: Miriam Josefina Naranjo Ortega vs. Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. En ese mismo sentido, Cfr. Decisiones números 1.144, 647, 1914, 2595 y 5148 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictadas en fechas 31 de agosto de 2004, 16 de mayo y 4 de diciembre de 2003, 5 de mayo y 21 de julio de 2005, respectivamente). Siendo así, es conveniente anotar lo señalado por esta Corte en la sentencia número 2006-1185 del 4 de mayo de 2006, en cuanto a las exigencias relativas a la fundamentación del recurso de apelación, en el sentido de que “[…] a los fines de considerar válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que [la fundamenta] […], lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y que constituirá elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia N° 4577 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez)”. Así las cosas, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, al menos en lo que refiere al señalamiento expreso del vicio que a su considerar pudo haber generado la nulidad de la sentencia o en su defecto la revocatoria; sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara. Aclarado lo anterior, esta Corte observa de los argumentos planteados por la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación tiene como finalidad enervar los efectos de la sentencia que declaró sin lugar el recurso interpuesto, y en ese sentido se tiene que: Se desprende del escrito de fundamentación a la apelación que, el Abogado José Elías Sánchez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Betzabe María Velásquez, sostuvo que el Iudex a quo “debió considerar la reiterada Doctrina y la Jurisprudencia patria que se ha venido imponiendo como entre otras la de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, es decir la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, emanados de autoridad competente y habiendo superado el periodo de prueba, con amplia experiencia funcionarial al servicio de esa administración”. Asimismo, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental al momento de declarar sin lugar el recurso interpuesto señaló, que “[…] los funcionarios de derecho son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantiene en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y los reglamentos. En cambio, los funcionarios de hecho, son aquellos que no han cumplido con el requisito del concurso público, sino de un simple nombramiento. Este último tipo de funcionario público, por el simple hecho del ejercicio de su cargo no se convierte en un funcionario de carrera; asimismo, es necesario hacer mención que del análisis de la Constitución Nacional y la Ley del Estatuto de la Función Pública, [ese] Juzgado concluye que los funcionarios públicos que no hayan ingresado a la administración mediante concurso no tienen derecho a la estabilidad, por lo que el acto mediante el cual es removida la referida ciudadana del cargo que venía desempeñando, goza de completa validez […]. Ahora bien, establecido lo anterior éste Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a analizar el fallo apelado a los fines, de verificar si el mismo se encuentra ajustado a derecho. Se colige de las actas del expediente –específicamente – de los folios tres (3) al cinco (5) Resolución Nº CMDNNA 21-02-11 suscrita por la Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Guanta, a través de la cual se indicó que “[…] transcurridos los días hábiles para presentar constancias, de haber concursado para el cargo de carrera que desempeña la ciudadana BETZABE MARÍA VELÁSQUEZ CRUCES […] no presentó constancia de haber realizado concurso para ingresar en el cargo ABOGADO UNO (1) […] contraviniendo de esa manera, lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. (Resaltado y mayúscula del original). De lo anterior, se infiere que el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui al momento de reconocer la nulidad absoluta del nombramiento de la querellante y revocar su designación en el cargo de Abogado Uno (I), lo realizó con fundamento a los artículos 149 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales prevén que el ingreso a la Administración de un cargo de carrera debe ser a través de la realización de un concurso público; trayendo como consecuencia la nulidad de los mismos, en los casos en los cuales en ningún momento fuese realizado el concurso público al que alude el Artículo 149 Constitucional. Ahora bien, se tiene que la ciudadana Betzabe María Velásquez Cruces ingresó al Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui mediante nombramiento de fecha 1º de abril de 2008, el cual corre inserto a los folios cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y seis (46) del expediente judicial, luego de haber superado los requisitos contenidos en el Artículo 44 del Reglamento Interno del Consejo de Derechos de Niño y del Adolescente del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui de fecha 12 de junio de 2001, a saber, la evaluación de desempeño profesional y el período de prueba. Asimismo, no constituye un hecho controvertido en el presente recurso la condición de carrera del cargo que ejercía la recurrente, en razón que de la lectura del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración reconoció que el cargo del Abogado Uno (I) ejercido por la parte actora era de carrera, y en consecuencia, al evidenciar que la misma no había realizado el concurso público procedió a declarar la nulidad del nombramiento. En ese sentido, esta Corte debe traer a colación lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula lo siguiente: “Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. [Resaltado y subrayado de esta Corte]. Por otro lado, debe mencionarse que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es del tenor siguiente: “Artículo 19: Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. [Resaltado y subrayado de esta Corte]. En virtud de las normas antes mencionadas, se desprende en principio, que los funcionarios de la Administración Pública podrán ser de carrera o de libre nombramiento y remoción. Ello así, el ingreso a la carrera administrativa, podrá realizarse única y exclusivamente a través de concurso público. Así pues, debe destacarse que los cargos de carrera son aquellos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Asimismo, aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba, lo que los hace acreedores de estabilidad en el desempeño de sus cargos. Por otra parte, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008 (caso: “Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas”); y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008 (caso: “Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda”); ambas dictadas por esta Corte Segunda]. Dentro de este orden de ideas, consta a los folios 44 al 46 del expediente judicial copia certificada de la Resolución Nº 002/2008 de fecha 1º de abril de 2008, suscrita por la ciudadana Ledy González, actuando en su condición de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos del Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Guanta, mediante la cual se le notificó su designación en el cargo de ABOGADO UNO (I) adscrita al Consejo Municipal de Derechos del Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Guanta. De lo anterior se verifica que la ciudadana Betzabe María Velásquez Cruces fue designada en fecha 1º de abril de 2008 en el cargo de Abogado Uno I, luego de haber superado el período de prueba. Asimismo, de la revisión de las actas del presente expediente no evidenció éste Tribunal Colegiado que la Administración haya llamado a concurso alguno con respecto al cargo de Abogado Uno (I), ni mucho menos que la actora hubiese estado convocada a participar en concurso de ningún tipo para el ingreso al cargo de Abogado Uno (I), el cual es considerado como cargo de carrera por la parte recurrida. Así pues, considera esta Alzada que si bien es cierto que el artículo 146 del texto constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso. Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por otro lado, es el artículo 40 ejusdem, señala refiriéndose al ingreso de los funcionarios públicos de carrera lo siguiente: “Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley. [Destacado de esta Corte]. El dispositivo legal ut supra establece la designación de funcionarios de carrera por dos razones fundamentales, primero: porque existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño de funciones que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución. (Vid Sentencia de esta Corte Nº 2011-2020 de fecha 19 de diciembre de 2011 caso: José Vicente Morales Martínez Vs Instituto Autónomo De La Secretaría De Vivienda De La Gobernación Del Estado Anzoátegui (SEVIGEA)). En este sentido, resulta menester para esta Corte aclarar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En casos similares al de marras se ha pronunciado recientemente esta Corte [Vid. sentencia Nº 2013-1277 de fecha 25 de junio de 2013, (caso: Manueli Yanetsi Cartagena Rivas Vs. Alcaldía del Municipio Bolivariano Andrés Bello del Estado Miranda)]. Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs Cabildo Metropolitano de Caracas). Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no. Dentro de este orden de ideas, es preciso indicar que el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso: PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza). En relación a este supuesto, quedó demostrado en acápites anteriores la condición de carrera del cargo de Abogado uno (I) que desempeñaba la querellante en el Consejo Municipal de Derechos del Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Guanta. SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs Cabildo Metropolitano de Caracas) Ahora bien, en el caso que nos ocupa al ser que la ciudadana Betzabe Velásquez fue designada en el cargo mediante nombramiento al haber transcurrido el periodo de prueba y habiendo comprobado que la Administración no convocó a concurso al cargo de Abogado Uno (I), ni mucho menos, que la querellante haya sido llamada a participar en el mismo, esta Corte considera que la querellante gozaba de una estabilidad provisional hasta tanto la Administración le diera apertura al correspondiente Concurso Público. Vistas las consideraciones anteriores, es de indicar que según se desprende de la Resolución Nº CMDNNA 21-02-11 de fecha 21 de febrero de 2011, emanada de la Presidencia del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y de Adolescentes, mediante la cual se reconoció la nulidad absoluta del nombramiento de la ciudadana Betzabe María Velásquez, por haberse efectuado una violación al artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de “… no presentar constancias de haber cursado para el cargo de carrera que desempeña…”. A mayor abundamiento, se desprende del expediente judicial –específicamente al folio treinta y siete (37)- comunicación suscrita por la Presidencia del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y de Adolescentes en fecha 2 de febrero de 2011, dirigida a todo el personal del Sistema de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, informándole que, con la finalidad de actualizar los expedientes personales, se concederían un plazo máximo de diez (10) día hábiles para consignar el nombramiento y la constancia de haber concursado para el cargo que desempeñaban. De lo anterior se infiere que la Administración con el propósito de actualizar los expedientes personales de cada funcionario, concedió un plazo para consignar el nombramiento y la constancia de haber participado en el concurso al que alude el artículo 146 Constitucional para ingresar al cargo de carrera que se encontraban desempeñando en el referido consejo. Asimismo, de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, no evidencia este Tribunal Colegiado que el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y de Adolescentes del Municipio Guanta haya realizado el concurso público para regular la situación de los funcionarios que se encontraban ejerciendo cargos de carrera sin la realización del ya citado en diversas oportunidades concurso público. Por tanto, la Administración se valió de que la ciudadana Betzabe María Velásquez no consignara la información solicitada por la Presidencia del Consejo Municipal mediante comunicación S/N de fecha 2 de febrero de 2011, para declarar la nulidad absoluta del nombramiento de la querellante, por haberse efectuado una presunta violación al artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de “… no presentar constancias de haber cursado para el cargo de carrera que desempeña…”. Así pues, mal podría la Administración revocar la designación de una funcionaria por no haber presentado constancia de haber realizado el concurso público, cuando la misma administración nunca proporcionó la celebración del mismo. Ante la situación planteada, es evidente que el presente caso es una situación jurídica particular pues a criterio de este Órgano Jurisdiccional, tal y como se indicó ut supra la carga de proveer la realización de concursos para el ingreso de los funcionarios recae en cabeza de la administración y no del funcionario, razón por la cual no podía el ente querellado proceder a declarar la nulidad del nombramiento de la ciudadana Betzabe Velásquez en razón de no haber cursado para el cargo de carrera que desempeñaba pues en el presente caso se cumplen los requisitos establecidos por esta Alzada para considerar que la ciudadana antes mencionada detentaba la estabilidad provisional o transitoria, sin que ello implique en modo alguno que a la querellante de marras se le esté reconociendo completamente la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Abogado Uno (I) a través de la figura del concurso público. De manera tal que el ente querellado, debe en todo caso llamar a concurso el indicado cargo. Así se establece. Así pues, este Órgano Jurisdiccional no comparte lo decidido por el Juzgado a quo por cuanto la ciudadana de autos no puede ser considerada una funcionaria de hecho, sólo por el supuesto incumplimiento de uno de los requisitos para optar a un cargo de carrera –esto es, la realización y aprobación del concurso público establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- cuando este Órgano Colegiado ha señalado de forma enfática en los acápites anteriores que tal obligación le corresponde a la Administración, es decir, el correspondiente llamado a concurso, por consiguiente, visto que se comprobó que la ciudadana ingresó a la Administración mediante nombramiento luego de haber superado el período de prueba y sus respectivas evaluaciones, así como también, que la Administración querellada nunca realizó el concurso público para el ingreso de la querellante al cargo que venía desempeñando en el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y de Adolescentes del Municipio Guanta, habiendo, reconociendo además la condición de carrera del cargo desempeñado, lo que a todas luces se traduce en que la querellante adquirió una estabilidad provisional o transitoria, hasta que la Administración proveyera la realización del referido concurso. Así pues, en fuerza de los razonamientos antes expuestos, resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de abril de 2013, por el abogado José Elías Sánchez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Betzabe María Velásquez Cruces, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, el día 16 de enero de 2013, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, asimismo, se REVOCA el fallo apelado; y en consecuencia se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo que se decreta la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución Nº CMDNNA Nº 21-02-2011, de fecha 21 de febrero de 2011 emanada del Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, a través de la cual declaró la nulidad absoluta del nombramiento y revocó la designación de la querellante al cargo de Abogado Uno (1) adscrita al referido Consejo Municipal. Así se decide. En virtud de la declaración anterior, se ORDENA la reincorporación de manera provisional de la ciudadana Betzabe María Velásquez Cruces al cargo de Abogado Uno (I) adscrita al Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público, en el cual la recurrente tenga derecho a participar, siempre que cumpla con los requisitos exigidos por Ley dando así la referida Administración cumplimiento a lo establecido en nos artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. De igual manera, se ORDENA el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, salvo las que sean producto de la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo su desincorporación del cargo como consecuencia del acto administrativo donde se declaró la nulidad de su nombramiento, esto es, en fecha 21 de de febrero de 2011, hasta su efectiva reincorporación con todos aquellos incrementos salariales dictados por el Ejecutivo Nacional o por fuente convencional, sueldos estos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer el presente recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana BETZABE MARÍA VELÁSQUEZ CRUCES contra la dictada el día 16 de enero de 2013 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el abogado José Elías Sánchez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 100.181 actuando con el carácter de apoderado judicial de la referida ciudadana, Resolución Nº CMDNNA Nº 21-02-2011, de fecha 21 de febrero de 2011 emanada del CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO GUANTA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- Se REVOCA el fallo proferido en fecha 16 de enero de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. 4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en consecuencia: 4.1.- NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CMDNNA Nº 21-02-2011, de fecha 21 de febrero de 2011 emanada del Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, a través de la cual declaró la nulidad absoluta del nombramiento y revocó la designación de la querellante al cargo de Abogado Uno (I) adscrita al referido Consejo Municipal; 4.2.- Se ORDENA reincorporación de manera provisional de la ciudadana Betzabe María Velásquez al cargo de Abogado Uno (I) adscrita al Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, hasta que sea provista el mismo mediante el concurso público. 4.3.-Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, salvo las que sean producto de la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo la nulidad del nombramiento, esto es, en fecha 21 de de febrero de 2011, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. 4.4.- Se ORDENA realizar una experticia complementaria del fallo, a lo fines del cálculo de las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AP42-R-2013-000553 ASV/5 En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________. La Secretaria Accidental.