EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000705 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 28 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 13-0544 de fecha 18 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Carmen Salinas Álvarez, Norka Zambrano Rojas y José Castellini Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 124.578, 83.700 y 124.528, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana SILVIA MARÍA THEIS CHITTY, titular de la cédula de identidad Nº 6.316.618, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 24 de septiembre de 2012, por la abogada Nuris Haydeé Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 114.515, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 28 de junio de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 30 de mayo de 2013, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía fundamentar la apelación ejercida. En fecha 17 de junio de 2013, las abogadas Graciela Pérez Peña y Gabriela Travaglio Torres, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 62.903 y 139.760, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 18 de junio de 2013, inició el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 20 de junio de 2013, se recibió de la abogada Norka Zambrano Rojas, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 26 de junio de 2013, feneció el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 27 de junio de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 25 de julio de 2011, los abogados Carmen Salinas Álvarez, Norka Zambrano Rojas y José Castellini Pérez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Silvia María Theis Chitty, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial con medida cautelar de suspensión de efectos, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestaron que “[…] en fecha 18 de mayo de 2011, [su] representada, ciudadana SILVIA MARIA [sic] THEIS CHITTY, supra identificada, fue notificada mediante RESOLUCION [sic] N° CM/012/2011, de fecha 10 de mayo de 2011, suscrita por la máxima autoridad de la CONTRALORIA [sic] MUNICIPAL DE CHACAO, de su remoción y retiro del cargo que hasta esa fecha venía desempeñando como AUDITOR FISCAL II, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Centralizada, por ser considerada personal de confianza, no correspondiéndose dicha decisión con la realidad de los hechos con el agravante que [su] patrocinada se encuentra de reposo medico [sic] por presentar según informe médico CONDROMALACIA GRADO II DE LA ROTULA [sic], HIDROARTROSIS SEVERA ELOFEMORAL MEDIA QUE CONDICIONA LUXACIONES DE LA MISMA y que requiere intervención quirúrgica.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. Destacaron que su representada “[…] es funcionaria de carrera e inicio [sic] su carrera administrativa el día dieciséis de mayo de dos mil siete como ANALISTA DE ORGANIZACIÓN Y METODOS [sic] en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. Que “[p]osteriormente en fecha primero de octubre de dos mil nueve fue asignada al cargo de ANALISTA II para después de forma sorpresiva ser ascendida al cargo de AUDITOR FISCAL II. Ahora bien, resulta totalmente extraña la asignación de la funcionaria en este cargo puesto que la misma de acuerdo a lo establecido en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría [querellada], dictado mediante Resolución Nº CM/037/2010, de fecha 17 de noviembre de 2010, no reunía los REQUISITOS MINIMOS [sic] DEL CARGO […].” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original]. Adujeron que “[…] si se hace una exhaustiva revisión del expediente administrativo podremos observar que [su] representada no cumple con ninguno de los [requisitos], puesto que la misma es T.S.U en ADMINISTRACION [sic] mención ORGANIZACIÓN Y METODOS [sic], por lo que es harto evidente que dicho ascenso tenía un propósito muy mal planificado desde el principio, ya que la administración lo realizó con el firme fin de poder más adelante remover y retirar a la funcionaria en cuestión bajo la figura simulada de que es una funcionaria de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION [sic], defraudando de esta manera la estabilidad que como funcionaria de carrera la ampara y por ende violando de manera flagrante la supremacía de la realidad sobre las formas jurídicas, pero es el caso, que ni aún así el cargo que detentaba [su] poderdante, se encuentra subsumido en el supuesto de ser un cargo de libre nombramiento y remoción, […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que la parte actora “[…] fue removida y retirada del cargo en un solo acto administrativo, a pesar de encontrarse de REPOSO MEDICO [sic] situación está [sic] ampliamente conocida por el ciudadano Contralor de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, ya que existen suficientes pruebas en el expediente administrativo, además, en la notificación que se le hace a la [actora], la misma de su puño y letra informa nuevamente que se encuentra de reposo médico y que requiere ser intervenida quirúrgicamente. Cabe destacar que todos los reposos médicos consignados ante la Contraloría gozan de credibilidad y dan plena prueba ya que fueron debidamente certificados o avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) tal como se detalla de los certificados de incapacidad Nro. 003441, 003282 y otros que rielan en el expediente administrativo. Esta situación deja en evidente indefensión a [su] representada porque no solo se encuentra de reposo sino que debe ser intervenida quirúrgicamente y lo peor de esta situación es que se encuentra realmente incapacitada ya que no puede valerse por sus propios medios ya que la lesión afecta uno de sus miembros inferiores, en tal sentido solicita[ron] que la misma sea reincorporada de inmediato, se la pague sus salarios dejados de percibir y se le incluya de inmediato en el sistema de seguro que le permita realizarse la intervención quirúrgica y recuperarse satisfactoriamente.” [Corchetes de esta Corte, negrillas, mayúsculas y subrayado del original]. Alegaron que “[…] es fácil determinar que el acto administrativo del caso de marras está plagado de vicios que lo hacen susceptible de nulidad absoluta por ilegalidad e inconstitucionalidad.” [Corchetes de esta Corte]. Denunciaron que “[l]a demandada incurrió en falso supuesto de hecho, al calificar a la funcionaria SILVIA MARIA [sic] THEIS CHITTY como personal de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, con el agravante antes argumentado, ahora, si es[e] honorable Juzgado considera en el supuesto negado de que [su] representada es funcionaria con cargo de libre nombramiento y remoción es evidente entonces que se violó el procedimiento administrativo al no otorgársele el mes de disponibilidad que le correspondía por ley, motivo por el cual se ejerce el presente recurso con la finalidad de anular el acto administrativo supra, identificado y sus efectos jurídicos conjuntamente con la pretensión económica, que por vía de indemnización reclamamos por los daños y perjuicios que ha causado este ilegal proceder.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original]. Precisaron que “[…] en fecha 10 de mayo de 2011, la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, emit[ió] la Resolución CM/012/2011, mediante la cual REMUEVE Y RETIRA a la funcionaria SILVIA MARIA [sic] THEIS CHITTY […].” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original]. Manifestaron que “[…] la ciudadana SILVIA THEIS, fue colocada en el cargo de AUDITOR FISCAL II, mediante un brinco vertiginoso desde el cargo de ANALISTA II situación está previamente planificada por la Contraloría, con el fin de defraudarlos derechos de la funcionaria, puesto que de este modo pretendían simuladamente convertirla en personal de confianza y en consecuencia en FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. Ahora bien, es importante señalar que la ciudadana SILVIA MARIA THEIS CHITTY, no cumplía con los requisitos mínimos para optar, ostentar o ejercer ese cargo, situación está [sic] ampliamente conocida por la administración de la Contraloría también, […] pero aun así la colocaron en ese cargo para después ampararse en que dicha ciudadana supuestamente cumplía funciones de fiscalización, situación está [sic] totalmente falsa ya que durante los cortos seis (6) meses que duró, en el tantas veces mencionado cargo nunca realizó actuación fiscal alguna y mucho menos ejerció funciones de coordinación o dirección de actuaciones fiscales o de inspección y menos manejó información de tipo confidencial y así quedó evidentemente demostrado en la última EVALUACION [sic] DEL DESEMPEÑO realizada por sus supervisores inmediatos […].” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original]. Relataron que “[…] dicha RESOLUCION [sic] N° CM/012/2011, de fecha 10 de mayo de 2011, es ilegal e inconstitucional por cuanto se violan los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 3, 7, 25, 49, 87 y 89 numerales 1, 2, 3, 4 y artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. Destacaron que “[…] la CONTRALORIA [sic] MUNICIPAL DE CHACAO esta [sic] incurriendo en el vicio de FALSO SUPUESTO DE HECHO y DE DERECHO, al catalogar el cargo de AUDITOR II, como un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, siendo este cargo un cargo de carrera y en virtud de su jerarquía no esta [sic] dotado de potestad decisoria o nivel de confianza para comprometer a la administración.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. Sobre la medida cautelar solicitada apuntaron que “[…] en el expediente administrativo de [su] representada rielan sendos informes médicos, estudios Radiológicos de diagnósticos y certificados de incapacidad que fueron avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y entregados a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao de forma tempestiva, solicita[ron] MEDIDA PREVENTIVA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS del acto administrativo recurrido, puesto que la ciudadana SILVIA MARIA [sic] THEIS CHITTY, requiere ser intervenida quirúrgicamente de la grave lesión que presenta en uno de sus miembros inferiores, a los fines de evitar el deterioro progresivo de la salud de la misma y en consecuencia el daño irreparable que este acto administrativo le está causando.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original]. Agregaron que “[…] aún en el supuesto negado de que la ciudadana SILVIA MARIA THEIS CHITTY, quien aún está de reposo médico, fuera una funcionaria de los calificados como de libre nombramiento y remoción debe ser amparada hasta que dicha situación culmine, por lo que solicitamos muy respetuosamente como medida cautelar la reincorporación inmediata de la misma con todos los beneficios inherentes, es decir salario, seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, en fin, los mismos que tenía antes de su írrita remoción y retiro, pues estar llenos los supuestos establecidos en el Artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ser indistinta la condición de la trabajadora para otorgarle el amparo de la estabilidad de sus funciones, por encontrarse ésta de reposo.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original]. Finalmente, solicitaron “[…] [l]a NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo de Remoción y Retiro contenido en la RESOLUCION [sic] N° CM/012/2011 de fecha 10 de mayo de 2011, emanada de la máxima autoridad de la CONTRALORIA [sic] MUNICIPAL DE CHACAO, ciudadano RAFAEL N. SAEZ […]. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo antes solicitada, se orden[ara] a la CONTRALORIA [sic] MUNICIPAL DE CHACAO, reincorporar a la ciudadana a un cargo de igual o superior jerarquía al cargo de AUDITOR II, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha del ilegal retiro, es decir desde el 11 de mayo de 2011 hasta la fecha de la efectiva reincorporación, así como también el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial, que le favorezcan y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera haber recibido normalmente al prestar servicios en la mencionada Contraloría Municipal de no haber sido ilegal e inconstitucionalmente removido y retirado del cargo que desempeñaba, tales como el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, complemento por aumento de sueldo, prima por antigüedad, prima profesional, aumento de sueldo básico, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. II DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 17 de junio de 2013, las abogadas Graciela Pérez Peña y Gabriela Travaglio, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Alcaldía querellada, fundamentaron ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Manifestaron que “[…] la sentencia del a quo es INCIERTA e IMPRECISA, genera dudas e incertidumbres, al considerar que la Contraloría Municipal de Chacao debe regirse en cuanto al manejo de personal por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original]. Destacaron que la sentencia apelada incurrió en el “[…] falso supuesto de derecho pues quien sentencia aprecia de manera errada, que la normativa aplicable al caso que nos ocupa no es la Ley del Estatuto de la Función Pública; por el contrario, a decir del Juzgador, la norma de correcta aplicación es la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y en consecuencia las normas que en materia funcionarial rigen al máximo Órgano Contralor.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original]. Que “[…] si bien es cierto conforme lo establece el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que las Contralorías Municipales forman parte del SISTEMA NACIONAL DEL CONTROL FISCAL, no es menos cierto que, la máxima autoridad administrativa de cada Órgano Contralor integrante del sistema, desde el punto vista funcionarial, conserva la administración de personal y la potestad jerárquica.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original]. Señalaron que “[…] no existe norma alguna que de manera expresa habilite la competencia a las Contralorías Municipales para que éstas dicten su propio estatuto, caso este contrario al de la Contraloría General de la República quien si posee la referida competencia; de modo que no puede pretender el a quo, como en efecto lo establece en el fallo recurrido, que esta Contraloría Municipal dicte su propio estatuto en vez de regirse por lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y menos aún pretender aplicar, en vista de la ausencia del referido Estatuto, las normas relativas a la materia funcionarial que rigen a los funcionarios adscritos a la Contraloría General de la República.” [Corchetes de esta Corte]. Adujeron que “[…] el juez a quo atribuyó, con base a lo establecido en el Artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la competencia a ésta última (CGR) para que a través de su Ley Orgánica rija en materia funcional administrativa y orgánica a los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal; pues esto nos llevaría, a la insólita circunstancia de considerar que el Ejecutivo Municipal, Concejo, Sindicatura, Secretaria Municipal y demás entidades, deben regirse en cuanto a sus funciones orgánicas funcionariales por lo que establezca la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[p]or el contrario, la interpretación correcta del artículo erróneamente valorado por Juez de la causa, es que estos órganos y entidades del Poder Público Municipal, están sometidos a la referida Ley de la Contraloría General de la República, en el sentido de que son SUJETOS DE CONTROL FISCAL el cual será ejercido por las Contralorías Municipales bajo la rectoría de la Contraloría General de la República.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original]. Arguyeron que “[…] no resulta plausible que una sentencia emanada de un Juzgado Superior establezca un régimen distinto al establecido en el ordenamiento jurídico, contraviniendo incluso lo indicado por el Máximo Tribunal de la República; atribuyéndole así, competencias a las Contralorías Municipales que no se encuentran expresamente establecidas y en su defecto pretendiendo aplicar supletoriamente normas funcionariales que rigen a la Contraloría General de la República y que lógicamente se encuentran divorciadas de la realidad, pues las mismas existen en función de la organización y funcionamiento de ésta y no de la Contraloría Municipal de Chacao.” [Corchetes de esta Corte]. Sobre el vicio del falso supuesto de hecho, indicaron que “[…] se contradice una vez más el Tribunal al indicar, en primer lugar, las labores realizadas por la querellante en el ejercicio de su cargo señalando incluso los medio probatorios que las contienen […].” [Corchetes de esta Corte]. Apuntaron que “[…] las funciones realizadas por la querellante en el desempeño del cargo de Auditor Fiscal II, atendían a funciones de inspección y fiscalización propias del área en la que se desempeñaba, circunstancia ésta que corresponde con la excepción, a la contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma aplicable al presente caso, relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción.” [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “[…] la condición o el carácter de confianza que el organismo contralor le atribuyó a la recurrente, se encuentra expresamente establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que las funciones que desempeñó la querellante, estaban relacionadas con actividades de un alto grado de confidencialidad en la Dirección de Control de la Administración Centralizada, relativas a las inspecciones y fiscalizaciones realizadas a la Alcaldía del Municipio Chacao, dentro de su labor auditora.” [Corchetes de esta Corte]. Siendo que “[…] carece de sentido el argumento expuesto por el sentenciador, al indicar que la querellante no realizaba funciones de confianza por cuanto tenía un superior que coordinaba sus actividades, Abogado Fiscal III; pues tal y como se desprende del acervo probatorio, que cursa en autos, la recurrente realizaba labores que necesariamente ameritaban la realización de inspecciones y fiscalizaciones y en consecuencia, el manejo de información confidencial.” [Corchetes de esta Corte]. Que el A quo incurrió en un error “[…] al no lograr distinguir entre aquellos cargos de confianza por las funciones ejercidas y los de alto nivel que implican supervisión y toma de decisiones; razón por la cual, solicita[ron] la nulidad del fallo recurrido por cuanto el mismo fue dictada bajo falsos supuestos de hecho y de derecho como quedó suficientemente demostrado.” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitaron se declarar con lugar la apelación ejercida y se declarar la nulidad del fallo dictado por el Tribunal de Instancia. III DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 20 de junio de 2013, la abogada Norka Zambrano, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consignó ante esta Corte escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones: Adujo que desde la reincorporación de la parte actora, hasta la presente fecha han ocurrido los siguientes hechos: “[…] [e]n el año 2011, la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE CHACAO DEL ESTA BOLIVARIANO DE MIRANDA, realizó un aumento salarial del 5%, el cual no le ha sido pagado a la accionante desde el momento de su reincorporación. […] A la funcionaria, la reincorporaron con un sueldo básico inferior al que tenía al momento de la remoción y la diferencia del mismo fue colocada con ‘Compensación’, desvirtuando el objetivo de la compensación, establecido en la ley. Además de desmejorarla salarialmente, en el año 2012 se produjo otro aumento salarial del 10%, ante tal situación le eliminaron la compensación, se la incluyeron en el sueldo básico, quedando con el mismo sueldo que tenía al momento de ser removida ilegalmente. De esta manera, no ha sido beneficiada ni del aumento del 5% del año 2011, ni del aumento del 10% del año 2012. […] En el mes de mayo del año 2012 otorgaron un bono por el día del trabajador y solo fue otorgado a los funcionarios ‘activos’ en los 3 primeros meses del año. La trabajadora no fue acreedora de esa bonificación, pues evidentemente por la contumacia de la accionada de no acatar la orden cautelar, esta no se encontraba ‘activa’ por lo que nuevamente violan sus derechos, ya que la medida cautelar fue publicada en fecha diciembre de 2011 y no fue sino hasta abril del 2012 que la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA la reincorporó a su cargo. […] Solo le pagaron los aguinados [sic] en base a dos meses trabajados, pues los meses que permaneció de reposo se los descontaron para el pago de los aguinaldos, siendo discriminada por su condición de reposo médico. […] En diciembre del año 2012 otorgaron una bonificación especial correspondiente a 50 días de salario integral para los funcionarios activos, y una vez más la excluyeron pues a decir del patrono se encontraba de reposo médico.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que todo lo anterior “[…] no es sino un [sic] burla a la majestad de la Justicia, pues la conducta asumida por el patrono es contraria a lo ordenado por el Juzgado a quo, así como al postulado constitucional al darle un trato ‘DISCRIMINATORIO’, a la ciudadana SILVIA MARIA THEIS CHITTY, tanto por su condición de salud como por el hecho que ha levantado su voz contra la injusticia de la que ha sido víctima.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[a]unado a todo lo anterior, existe una nueva irregularidad cometida por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA hacia [su] representada, es el caso que en providencia de fecha 22 de febrero de 2013, fue notificada que incurrió en una causal de destitución establecida en el articulo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] siendo la explicación a este calificativo que la ciudadana Silvia Theis, encontrándose de reposo en fecha 29 de septiembre de 2012 hasta el 20 de octubre del mismo año, realizó un viaje al exterior del país entre los días 10 de octubre al 25 de octubre de 2012, tipificando esta conducta según ellos como no cónsona a la ética que debe tener un Funcionario Público, además es de hacer notar que los reposos de [su] representada vienen dados por su dolencia de vieja data y perfectamente probado en autos y no fue por circunstancias recientes o cercanas a la fecha de dicho viaje.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[…] parece algo inexplicable como encuadran una causal de destitución en una falta inexistente en la legislación venezolana, en virtud de que no existe una prohibición expresa de que una persona estando de reposo no puede salir de viaje, siendo que por circunstancias personales y emocionales por la que atravesaba [su] representada tuvo la necesidad de realizar dicho viaje, las cuales fueron suficientemente explicadas por [esa], en su escrito de descargo consignado por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal de Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 11 de marzo de 2013, el cual riela en el expediente.” [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] fue atinado el Juez del a quo al tomar su decisión, la cual además basó finalmente en el principio constitucional relativo a la estabilidad de los funcionarios públicos contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual solicita[ron] […] se apli[cara] al caso que nos ocupa además de invocar igualmente la aplicación del principio de la norma más favorable al trabajador.” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que las verdaderas funciones de la parte actora no lograron ser desvirtuadas por la querellada “[…] pues la sola denominación del cargo desempeñado como de confianza, no es suficiente para demostrar por sí sola dicha condición, ya que para demostrarla el titular del cargo por sí mismo, debía poder en el desempeño de sus funciones ejecutar efectivamente funciones de coordinación, supervisión y representación de la potestad fiscalizadora del Estado ante determinado ente público, lo cual no se pudo acreditar en los autos ya que la sola mención de la confidencialidad de la información que maneja, no es suficiente para la calificación del funcionario.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] el vicio denunciado por [esa] representación de falso supuesto, se configuró y por ende debe anularse el contenido del acto administrativo […] recurrido, por traducirse en una violación a derechos de rango constitucional por violentarse la estabilidad propia de los funcionarios públicos, pretendiéndose darle un calificativo a [su] representada que no se corresponde con la realidad, en desmedro del principio de primacía de la realidad sobre las formas jurídicas, lo cual fue acertadamente decretado por el a quo en la sentencia recurrida quien restituyó la situación jurídica infringida.” [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] en ningún momento el a quo incurrió en alguna dilación indebida, pues luego de notificadas las partes remitió inmediatamente las actuaciones al superior.” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que fuese declarada la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en la Resolución N° CM/012/2011, de fecha 10 de mayo de 2011, emanada de la máxima autoridad de la Contraloría Municipal de Chacao y como consecuencia de ello, la reincorporación “[…] de la ciudadana SILVIA MARIA THEIS CHITTY a un cargo de igual o superior jerarquía al cargo de AUDITOR II con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha del ilegal retiro, es decir desde el 11 de mayo de 2011 hasta la fecha de la efectiva reincorporación, así como también el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial, que le favorezcan y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera haber recibido normalmente al prestar servicios en la mencionada Contraloría Municipal de no haber sido ilegal e inconstitucionalmente removido y retirado del cargo que desempeñaba, tales como el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, complemento por aumento de sueldo, prima por antigüedad, prima profesional, aumento de sueldo básico, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones […].” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original]. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara. - De la apelación. Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Contraloría querellada, contra la decisión dictada en fecha 28 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte actora. En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Silvia María Theis Chitty se circunscribe a obtener: a) la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº CM/012/2011 de fecha 10 de mayo de 2011; b) la reincorporación de al recurrente al cargo de Auditor Fiscal II; c) el pago de los salarios dejados de percibir, así como las remuneraciones a que hubiera lugar, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Asimismo, se advierte que el Juez a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Silvia María Theis Chitty, con base en lo siguiente: “[…] [d]e allí que, si bien es cierto el cargo desempeñado por la hoy querellante se denomina Auditor Fiscal II, no es menos cierto que la sola denominación no es suficiente para demostrar la condición de confianza del mismo con respecto a las autoridades de la dependencia administrativa de adscripción, pues se requiere para demostrar tal condición que se demuestre que el titular cargo por sí mismo, podía en su ejercicio ejecutar efectivamente funciones de coordinación, supervisión y representación de la potestad fiscalizadora del Estado ante determinado ente público, circunstancia que no aparece acreditada a los autos, pues mal puede entenderse que la sola mención de la confidencialidad de la información que maneja, la cual aparece señalada en el manual descriptivo de cargos que cursa inserto a los autos, como característica fundamental de ‘todos los cargos que describe, es suficiente para acreditar tal condición, mas [sic] aún si consideramos el interés general que subyace en la actividad administrativa, circunstancia que hace que en la mayoría de los casos los funcionarios y empleados al servicio de la administración pública, manejen información que en un determinado momento puede catalogarse de confidencial […]”. [...Omissis...] En adición a lo anterior, advierte quien decide que en el caso de marras la hoy querellante desempeñó el cargo de Auditor Fiscal II, desde el mes de octubre del año 2010, cuestión que evidencia su consentimiento con respecto a tal circunstancia, toda vez que no fue sino hasta el día diez (10) de mayo de 2011, que la Administración dictó la Resolución No. CM/011/2011, a tenor de la cual le remueve y retira del aludido cargo, circunstancia esa que aunada a la no existencia en autos de probanza alguna capaz de demostrar que dicha actuación administrativa revestía una intención distinta a materializar un simple ajuste de la forma de organización del ente querellado, para lo cual ciertamente se encuentra facultada por ley la Contralora Municipal, hacen forzoso desechar los alegatos esgrimidos para fundamentar el vicio de desviación de poder alegado en los términos expuestos. Y así se declara.- Ahora bien, lo dicho hasta ahora haría ciertamente concluir que el acto administrativo recurrido, es decir, aquel que se contiene en la Resolución No. CM/011/2011, emanada de la Contraloría Municipal de Chacao, se encuentra viciado de nulidad, razón por la cual resulta forzoso para quien decide ordenar la restitución inmediata de la ciudadana Silvia María Theis Chitty, ya suficientemente identificada en autos al cargo de Auditor Fiscal II o a uno de igual o similar jerarquía al referido cargo, con el pago del sueldo que le hubiere correspondido de haberse encontrado en servicio activo, incluyéndose todos aquellos incrementos salariales que se hubiesen suscitado a lo largo del ilegal retiro así como aquellas bonificaciones especiales que por ley o convención colectiva le hubiesen correspondido y que no requieran la prestación efectiva del servicio.” [Corchetes de esta Corte]. Así las cosas, aprecia esta Corte que la representación judicial de la Contraloría Municipal de Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en su escrito de fundamentación a la apelación manifestó que la decisión dictada por el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Ello así, este Órgano Colegiado pasa a conocer de la apelación interpuesta en los siguientes términos: - Del vicio de falso supuesto. Señaló la parte recurrida que el Juez a quo incurrió en el vicio de “[…] falso supuesto de derecho pues quien sentencia aprecia de manera errada, que la normativa aplicable al caso que nos ocupa no es la Ley del Estatuto de la Función Pública; por el contrario, a decir del Juzgador, la norma de correcta aplicación es la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y en consecuencia las normas que en materia funcionarial rigen al máximo Órgano Contralor.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original]. Por su parte, la representación judicial de la actora expresó que “[…] el vicio denunciado por [esa] representación de falso supuesto, se configuró y por ende debe anularse el contenido del acto administrativo […] recurrido, por traducirse en una violación a derechos de rango constitucional por violentarse la estabilidad propia de los funcionarios públicos, pretendiéndose darle un calificativo a [su] representada que no se corresponde con la realidad, en desmedro del principio de primacía de la realidad sobre las formas jurídicas, lo cual fue acertadamente decretado por el a quo en la sentencia recurrida quien restituyó la situación jurídica infringida.” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, visto lo anterior, esta Corte debe advertir que lo que realmente quiso denunciar la parte recurrida fue el vicio de suposición falsa, siendo así, resulta pertinente acotar que la jurisprudencia ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa de la sentencia, se materializa cuando el Juez establece falsa o inexactamente en su fallo, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y sentencias Nº 4577, de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra el Banco de Venezuela, y N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad contra C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, emitidas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia]. Conforme a lo anterior, se colige que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, y de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiese sido la resolución del asunto planteado. [Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Ángel Eduardo Márquez contra el Ministerio Finanzas]. Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, debe pronunciarse sobre la naturaleza del cargo desempeñado por la ciudadana Silvia María Theis Chitty, en la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, y al efecto observa: Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda]. De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero cuya distinción respecto a los cargos de carrera es su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. A mayor abundamiento, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 señala que: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. […]”. [Resaltado de esta Corte] De la norma constitucional parcialmente transcrita se desprende que el constituyente estableció como regla que los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera, siendo la excepción los cargos de libre nombramiento y remoción, el personal contratado y los obreros al servicio de la Administración Pública. Ante tal panorama, cabe destacar que los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales se dividen entre los de alto nivel y los de confianza, constituyen la excepción al régimen de carrera administrativa, estando los funcionarios que ejercen dichos cargos, excluidos de la protección a la estabilidad que la misma concede a los funcionarios que ejercen cargos de carrera, principio que fue recogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual dispone que: “Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” De lo anterior, se evidencia que serán considerados cargos de confianza, es decir de libre nombramiento y remoción, todos aquellos que tengan fundamentalmente el ejercicio de funciones de Fiscalización e Inspección, entre otras. Visto lo anterior, este Órgano Colegiado debe señalar que en nuestro ordenamiento jurídico están previstos diferentes sistemas de control conectados con los actos de administración y disposición de los fondos públicos. Esos controles son esencialmente los siguientes: el control parlamentario, ejercido por la Asamblea Nacional; el control jurisdiccional, a cargo de los Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; el control interno-administrativo que corresponde a los jerarcas de las diferentes dependencias de la Administración Pública, central y descentralizada; y el Control Fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, de las Contralorías Estadales y Municipales y, de los órganos especializados de control interno y externo de los organismos e instituciones de la Administración Pública Nacional. Ello así, podemos señalar que los mismos tienen como finalidad: i) vigilar la correcta administración del patrimonio público; ii) asegurar la vigencia del “Estado de Derecho” en las labores de administración de los recursos, bienes y fondos públicos; y, iii) el respeto de los principios de probidad administrativa y probidad pública por quienes administran los recursos públicos. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional destaca que el Control Fiscal es un sistema integrado de inspección en el cual funcionan los órganos y dependencias de Control externo e interno cuya entidad fiscalizadora superior es la Contraloría General de la República cuya actuación recae fundamentalmente sobre los actos de administración, custodia o manejo de los fondos y bienes públicos; y la ejerce principalmente la Contraloría General de la República. En efecto, dicho órgano detenta la posición superior de control fiscal en Venezuela, y tiene rango Constitucional, es decir, que su existencia y funciones fundamentales están previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente, el artículo 287 ejusdem establece lo siguiente: “Artículo 287. La Contraloría General de la República es el órgano de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como de las operaciones relativas a los mismos. Goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa, y orienta su actuación a las funciones de inspección de los organismos y entidades sujetas a su control.” De la disposición constitucional anteriormente transcrita se colige que la Contraloría General de la República entre sus funciones y atribuciones constitucionales le corresponde ejercer como la entidad fiscalizadora superior en la vigilancia y control de todo lo que constituya el patrimonio público. Igualmente, la Contraloría General de la República se encarga de resguardar la legalidad, exactitud, sinceridad, así como la eficacia, eficiencia, efectividad, economía, calidad e impacto de las acciones y resultados de la gestión realizada por los organismos y entidades sujetas a su control. En consecuencia, la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela “es una entidad constitucional que actúa como un órgano de control de la hacienda pública, cuya misión es la vigilancia, control y fiscalización no sólo de los ingresos y egresos públicos, sino también de los bienes pertenecientes al Estado.” [Sentencia de esta Corte Nº 2010-1025 de fecha 21 de julio de 2010, caso: “Cristóbal Parra vs. Contraloría del Estado Barinas”]. Así las cosas, la misma Carta Magna en su artículo 290 señala lo siguiente: “Artículo 290. La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y del sistema nacional de control fiscal”. De la norma constitucional transcrita se desprende la obligación de crear un Sistema Nacional de Control Fiscal que modernice las modalidades de fiscalización y control, siendo definido el mismo a través de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal la cual fue dictada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, entrando en vigencia el 1º de enero de 2002, la cual tiene como objetivo fundamental integrar y transformar los órganos internos y externos de control fiscal, a fin de sistematizarlos de manera integral. Así pues, en cumplimiento del mandato constitucional se han establecido un conjunto de entidades dirigidas por la Contraloría General de la República con el objeto de vigilar el uso y manejo de las finanzas públicas, ejerciendo cada una de ellas dentro de su ámbito territorial y funcional las labores de control fiscal, por lo cual las mencionadas labores no son sólo atinentes a la Contraloría General de la República, sino que también son competencia de las Contralorías Estadales, las Contralorías Municipales y las Contralorías de los Distritos Metropolitanos. Ahora bien, a nivel Municipal el control fiscal corresponde a las Contralorías Municipales y así lo consagra el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer: “Artículo 176. Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Concejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley.” De la disposición constitucional ut retro transcrita se desprende que el control fiscal a nivel Municipal comprende el control y manejo de los gastos, recursos, la forma de causarse y liquidarse estos, así como, la subsistencia, administración y custodia de los bienes que pertenezcan al Municipio, siendo necesario para la Contralorías Municipales el ejercicio de labores de control, fiscalización y vigilancia. Establecido lo anterior, tenemos que el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.013, de fecha 23 de diciembre de 2010, establece que: “Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa.” [Resaltado y corchetes de esta Corte]. De tal manera que las Contralorías de los Municipios forman parte de los órganos de control fiscal establecidos en la Constitución y en la Ley, y las misma comprende todo lo relacionado con las labores de vigilancia, fiscalización e inspección ejercida por los órganos con competencia para ello, y que tiene por objeto determinar si las operaciones de las entidades sometidas a su control se realizaron de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias o demás normas aplicables, a fin de determinar el grado de observancia de las políticas dictadas en materia de salvaguarda del patrimonio de tales entidades. En consecuencia, estos órganos de control fiscal están facultados para desarrollar estudios organizativos, estadísticos, económicos y financieros, para determinar los costos de los servicios públicos y los resultados de la gestión administrativa, para determinar con ello la eficacia con que operan los órganos sometidos a su inspección, vigilancia, y control fiscal. En este sentido, en opinión de esta Corte, la actividad fiscalizadora comprende la facultad de inspeccionar y verificar, en la realidad el cumplimiento de ciertas obligaciones que puedan estar prescritas por determinada normativa jurídica. En definitiva la actividad de fiscalización no es otra cosa, que la obtención o captación de información indispensable para que a través de ella la Administración Pública pueda cumplir con determinados fines y resguardar sus intereses. Para ejemplificar, el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, 1981), la voz Fiscalizar, tiene las siguientes acepciones: “Ejercer el cargo o función de fiscal (v.)║ Criticar; enjuiciar. ║ Inspeccionar, revisar. ║ Vigilar, cuidar, estar al tanto; seguir de cerca (Dic. Der. Usual)”. Ahora bien, visto el ordenamiento jurídico aplicable, así como las funciones inherentes a los órganos de control fiscal, aprecia este Órgano Colegiado que la recurrente ejercía el cargo de Auditor Fiscal I en la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. De igual forma, este Órgano Jurisdiccional advierte que constan en los folios 123 al 185 del expediente judicial, copia fotostática de la Gaceta Municipal Nº 366 de fecha 26 de noviembre de 2010, en la cual se publicó la Resolución Nº CM/037/2010, de fecha 17 de noviembre de 2010, mediante la cual se resolvió modificar el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, expresándose las siguientes: “AUDITOR FISCAL II Objetivo General: Ejecutar, bajo lineamientos específicos, trabajos de mediana complejidad referentes a actuaciones fiscales, a fin de apoyar la gestión de su unidad organizativa. Funciones Generales del Cargo: - Ejecutar actuaciones fiscales, mediante la obtención de pruebas e información, a fin de verificar el cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos. - Elaborar informes de auditoría, con el propósito de informar lo observado y proponer recomendaciones. - Manejar y tramitar información confidencial. - Cualquier otra función que, de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada.” [Negrillas y subrayado de esta Corte]. De las funciones antes transcritas, se aprecia que de las principales funciones del cargo de Auditor Fiscal II descritas de forma enunciativa en el Manual Descriptivo de Cargos, están impregnadas de un manejo considerable de información confidencial, asimismo, se evidencia que el referido cargo realiza necesariamente las funciones de fiscalización e inspección, en aras de verificar el cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos. De conformidad con lo anterior, cabe destacar que la auditoría es una actividad compleja que involucra la ejecución de procesos con el fin de evaluar, observar, escrutar e inquirir si unas acciones o declaraciones de cualquier orden, realizadas por un colectivo en particular son realizadas en compatibilidad y correspondencia con los parámetros exigidos para publicar e informar de los mismos; la misma se encuentra vinculada a procesos de supervisión y su objeto es garantizar que la actividad de que trate se realice en base a criterios de eficacia. [Vid. Sentencia Nº 2011-04180 emanada de esta Corte en fecha 21 de marzo de 2011, caso: “Henry Alberto Peñaloza contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras”]. En atención a lo anterior, resulta evidente para este Órgano Colegiado que el cargo de Auditor Fiscal II, comprende principalmente las funciones de fiscalización, inspección, evaluación, etc, las cuales están encaminadas al resguardo de los activos y bienes del organismo de que se trate, así como al control de las actividades desempeñadas por el organismo a ser controlado. Así pues, esta Corte entiende que el cargo de Auditor Fiscal II requiere de un máximum de confianza, derivado de la línea operativa de las labores que en principio debía ejercer, y de aquellas que estaba facultado a realizar, que en todo caso superaba ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración, ya que debe revisar, fiscalizar y analizar los movimientos que puedan presentar los ingresos y gastos de cierto ente, estando obligado a velar por su integridad financiera y la fidelidad de la información que se suministre a tales fines. En este sentido, cabe destacar que dadas las especiales funciones que ejercen los órganos de control fiscal, este Órgano Jurisdiccional estima que las actividades inherentes al cargo de Auditor Fiscal II, es decir inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca alguna actividad, implican necesariamente un alto grado de confianza, por lo cual el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrida, y en consecuencia, se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de junio de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. Revocado como ha sido el fallo, y establecido el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por la ciudadana Silvia María Theis Chitty, este Órgano Colegiado pasa a conocer del resto de los argumentos esgrimidos por la recurrente, y al efecto se observa que: - De los reposos médicos. La parte recurrente señaló que “[…] fue removida y retirada del cargo en un solo acto administrativo, a pesar de encontrarse de REPOSO MEDICO [sic] situación está [sic] ampliamente conocida por el ciudadano Contralor de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, ya que existen suficientes pruebas en el expediente administrativo, además, en la notificación que se le hace a la [actora], la misma de su puño y letra informa nuevamente que se encuentra de reposo médico y que requiere ser intervenida quirúrgicamente. Cabe destacar que todos los reposos médicos consignados ante la Contraloría gozan de credibilidad y dan plena prueba ya que fueron debidamente certificados o avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) tal como se detalla de los certificados de incapacidad Nro. 003441, 003282 y otros que rielan en el expediente administrativo. Esta situación deja en evidente indefensión a [su] representada porque no solo se encuentra de reposo sino que debe ser intervenida quirúrgicamente y lo peor de esta situación es que se encuentra realmente incapacitada ya que no puede valerse por sus propios medios ya que la lesión afecta uno de sus miembros inferiores […].” [Corchetes de esta Corte, negrillas, mayúsculas y subrayado del original]. De lo anterior, la parte recurrente señaló que “[…] el acto administrativo del caso de marras está plagado de vicios que lo hacen susceptible de nulidad absoluta por ilegalidad e inconstitucionalidad.” [Corchetes de esta Corte]. Así las cosas, aprecia este Órgano Colegiado del folio 15 al 16 del expediente judicial, que el acto de remoción y retiro de la ciudadana Silvia María Theis Chitty, fue acordado por la Contraloría Municipal de Chacao, mediante Resolución N° CM/012/2011, de fecha 10 de mayo de 2011, teniéndose como notificada el 18 de mayo de 2011 (ver folio 172 del cuaderno de medidas). Ahora bien, luego de un análisis de los autos que conforman el presente expediente, se desprende que la ciudadana Silvia María Theis Chitty, presentó una serie de reposos médicos, y al efecto esta Corte observa: - Consta al folio 186 del expediente administrativo, copia simple del certificado de incapacidad Nº 003441, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le otorgó reposo médico a la ciudadana recurrente desde el día 12 al 14 de mayo de 2011, cuando se consideraba notificada la actora del acto administrativo de remoción y retiro, la misma se encontraba de reposo médico. - Consta al folio 210 del expediente administrativo, copia simple del certificado de incapacidad Nº 01517, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le otorgó reposo médico a la actora desde el día 14 de mayo al 4 de junio de 2011. - Consta al folio 17 del cuaderno de medidas, original del certificado de incapacidad S/N, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le otorgó reposo médico a la ciudadana recurrente desde el día 5 al 26 de junio de 2011. - Consta al folio 18 del cuaderno de medidas, original del certificado de incapacidad S/N, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le otorgó reposo médico a la actora desde el día 27 de junio al 18 de julio de 2011. - Consta al folio 19 del cuaderno de medidas, original del certificado de incapacidad S/N, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le otorgó reposo médico a la ciudadana recurrente desde el día 19 de julio al 9 de agosto de 2011, debiendo reincorporarse el 10 de agosto de 2011. En este punto, es oportuno destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo, sus efectos -por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, esto es, la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos. Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: “Gustavo Pastor Peraza”, en la cual señaló lo siguiente: “[…] se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” [Resaltado de esta Corte]. Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación, señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, de la siguiente forma: “[…] Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.” Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo de remoción y retiro haya sido dictado estando de reposo la funcionaria, tal situación no vicia el acto de remoción y retiro, pues, seguía prestando servicio en la Administración, es decir, se mantenía activo, inclusive el acto de retiro podía ser dictado estando de reposo, pero sus efectos surtirían una vez el cese de la suspensión con ocasión del reposo. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-898, de fecha 21 de mayo de 2009, caso: “Rosa Teresa Querales De Suárez vs Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital”]. Cabe destacar, lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe: “Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.” [Resaltado de esta Corte]. Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la fecha en que debe considerarse eficaz el acto administrativo de remoción y retiro es a partir del día en el cual debía reincorporarse la ciudadana Silvia María Theis Chitty a prestar sus servicios, esto es el 10 de agosto de 2011, por lo cual, evidencia este Órgano Colegiado que el acto administrativo de remoción y retiro no se encuentra viciado en su validez, sino que simplemente pasó a surtir efectos en el mundo jurídico a partir del 10 de agosto de 2011. En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde el día 12 de mayo de 2011 (fecha en la cual se le otorgó el reposo) hasta el 9 de agosto de 2011 (fecha última del reposo otorgado). Así se decide. - De las Gestiones Reubicatorias. Ahora bien, constatada la eficacia del acto administrativo de remoción y retiro, aprecia esta Corte que la representación judicial de la parte accionante, expresó que “[…] se violó el procedimiento administrativo al no otorgársele el mes de disponibilidad que le correspondía por ley […]” razón por la cual, este Órgano Colegiado observa que: Riela del folio 1 y su Vto., el libelo de demanda donde la actora indicó que “[…] inicio [sic] su carrera administrativa el día dieciséis de mayo de dos mil siete como ANALISTA DE ORGANIZACIÓN Y METODOS [sic] en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda [y] […] [p]osteriormente en fecha primero de octubre de dos mil nueve fue asignada al cargo de ANALISTA II para después de forma sorpresiva ser ascendida al cargo de AUDITOR FISCAL II.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original]. Ello así, debe este Órgano Jurisdiccional destacar que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público. De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario. En este respecto, la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho este que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente: “En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa. [...Omissis...] cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”. Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas. Dentro de este orden de ideas, aprecia esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [Vid. Sentencia Nº 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor]. Así pues, en el caso que nos ocupa, evidencia este Órgano Jurisdiccional que: - Consta al folio 65 del expediente judicial, “Nombramiento de Personal No. 0009/2007” emanado de la Contraloría Municipal de Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, de fecha 16 de mayo de 2007, mediante el cual se evidencia el nombramiento a la ciudadana Silvia María Theis Chitty al cargo de Analista de Organización y Métodos, grado 16. - Consta al folio 121 del expediente judicial, oficio Nº DRRHH/869/2009 de fecha 1º de octubre de 2009, mediante el cual se le notificó que en virtud del “Proceso de Reorganización Administrativa” el cargo que poseía fue clasificado bajo el cargo de Analista II, grado 18. - Consta al folio 157 del expediente judicial, oficio Nº DRRHH/730/2010 de fecha 28 de octubre de 2010, mediante el cual se le notificó que en virtud del punto de cuenta del 27 de octubre de 2010, se aprobó el cambio de cargo al de Auditor Fiscal II, grado 18. Ante tales situaciones, no evidencia este Órgano Colegiado tal y como se dijo en acápites anteriores, que los cargos que detentó eran de carrera, puesto que no se observa que haya participado en concursos públicos para presumir que poseía la condición de un funcionario de carrera, todo lo contrario, los cargos antes indicados, surgieron por acuerdo realizado por la Contraloría querellada, mediante Oficios dirigidos a la actora, no habiendo en ningún momento oposición alguna a dichos cargos, siendo así, es de concluir que la ciudadana Silvia María Theis Chitty, al no ser una funcionaria de carrera no se le podía otorgar “el mes de disponibilidad”, que sólo es dable a los mismos, por tanto resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente dicha denuncia. Así se decide. Vistas las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Silvia María Theis Chitty contra la Contraloría Municipal de Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Contraloría querellada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de junio de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carmen Salinas Álvarez, Norka Zambrano Rojas y José Castellini Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 124.578, 83.700 y 124.528, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana SILVIA MARÍA THEIS CHITTY, titular de la cédula de identidad Nº 6.316.618, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido. 3.- SE REVOCA el fallo proferido por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de junio de 2012. 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia: 4.1.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el día 12 de mayo de 2011 hasta el 9 de agosto de 2011. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIAVANEGAS Exp. N° AP42-R-2013-000705 ASV/1 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. La Secretaria Accidental.