TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000773
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 12 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 714-2013 de fecha 5 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YONELIS DEL CARMEN ROJAS RIVAS, titular de la cédula de identidad Nº 17.622.455, representada judicialmente por el abogado Reynaldo Enrique Pereira Codallo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.474, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BENÍTEZ DEL ESTADO SUCRE.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 28 de mayo de 2013, por el abogado Yerard Javier Parra Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.074, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía querellada, contra el fallo dictado por el referido Juzgado Superior, en fecha 18 de marzo de 2013, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de junio de 2013, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la prenombrada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiéndose que una vez vencidos los cinco (5) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho dentro de los cuales la parte accionante debía fundamentar la apelación ejercida.
En fecha 8 de julio de 2013, se dejó constancia de que se encontraban vencidos los lapsos fijados en el auto dictado por esta Corte el día 13 de junio de 2013 y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la norma ut supra, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó que “[…] desde el día diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 19, 20, 25, 26, 27 y 28 de junio y los días 1, 2, 3 y 4 de julio de 2013. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 14, 15, 16, 17 y 18 de junio de 2013”.
En la misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 10 de febrero de 2010, la ciudadana Yonelis del Carmen Rojas Rivas, representada judicialmente por el Abogado Reynaldo Enrique Pereira, anteriormente identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “[m]ediante Decreto Nº 10/2008 de fecha catorce (14) de abril de dos mil ocho (2008), el ciudadano Levit Salas Martínez, en su condición de Alcalde del Municipio Benítez del estado Sucre, concedió la categoría de PERSONAL FIJO a partir del día 15 de Abril de 2008, a un grupo de personas, que prestaban servicios en dicha Alcaldía. Entre los beneficiados por dicho Decreto se encontraba [su] representado [sic] YONELIS DEL CARMEN ROJAS RIVAS, cédula de identidad No. 17.622.455, a quien se le designó como RECAUDADOR II, devengando un sueldo de Bs. 750,00 […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúscula del original].
Sostuvo, que “[…] posteriormente mediante Resolución No. 26/2008, de fecha veintiocho (28) de abril de 2008, el ciudadano Levit Salas Martínez, en su condición de Alcalde del Municipio Benítez del estado Sucre, design[ó] a [su] poderdista […] ‘para ocupar el cargo de Recaudador II, adscrito a la Dirección de Hacienda, a partir del día 01 de Mayo de 2008’”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Siguió relatando que “[…] Mediante Decreto Nº 10/2009 de fecha diez (10) de noviembre de 2009, el ciudadano Evaristo Del Valle Pino, en su condición de Alcalde del Municipio Benítez del estado Sucre, revocó ‘para todos los efectos subsiguientes el Decreto Nº 10/2008 de fecha 14 de Abril del Año 2008, así como los nombramientos e incorporaciones, por medio del cual se reconoce la condición de Personal fijo a los Funcionarios o Funcionarias que en él se mencionan, por estar viciados de Nulidad Absoluta’. El mismo Decreto orden[ó] poner ‘a Disponibilidad de la Dirección de Personal, a los Funcionarios o Funcionarias afectados o afectadas y páguesele el salario base del cargo que ejecutan, hasta tanto se cubra dicho cargo mediante concurso, los cuales tendrán vigencia a `partir del 01 de enero del año 2010’, asimismo, orden[ó] la realización de los concursos públicos de los cargos afectados, asimismo reconoci[ó] ‘a los Funcionarios o Funcionarias afectados, el derecho a participar en los concursos que se aperturarán’…”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Destacó, que “[…] a la fecha de dictar el ciudadano EVARISTO DEL VALLE PINO, el impugnado Decreto Nº 10/2009 de fecha diez (10) de noviembre de 2009, [su] representada, YONELIS DEL CARMEN ROJAS RIVAS, tenía más de un (1) año en ejercicio de su cargo, por lo que se había superado ampliamente del lapso de prueba de tres (3) meses al que se refiere el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Infirió además, que “al ser notificado del acto administrativo contenido en el impugnado Decreto Nº 10/2009 de fecha diez (10) de noviembre de 2009, [su] representada, en contradicción a lo expresado en el referido Decreto, fue separado [sic] del cargo en el mes de diciembre de 2009, y hasta la fecha no ha sido notificado [sic] de la realización del concurso que desempeñaba”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Manifestó que el acto impugnado “está viciado de nulidad por violación de los principios del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Por último destacó que su representada goza de una estabilidad provisional o transitoria “[…] derivada de su ingreso a la Administración Pública del Municipio Benítez del Estado Sucre por nombramiento y haber superado el lapso de prueba posterior al nombramiento [por tanto su representada] no podía ser removido [sic], ni retirado [sic] de [su] cargo por causa distinta a la contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupaba temporalmente fuese provisto mediante el correspondiente concurso público, por lo que conforme a lo establecido en el Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien es cierto, [su] mandante no ingresó a la Administración Pública por Concurso Público previo sino por una Designación de la Administración, la carga de esa omisión no es imputable al Funcionario [en consecuencia] es Nula de Nulidad Absoluta del impugnado Decreto No. 10/2009, de fecha 10 de noviembre de 2009, emitido por el ciudadano Prof. EVARISTO DELVALLE PINO, en su condición de Alcalde del Municipio Benítez del estado Sucre […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original].
En virtud de lo expuesto, solicitó se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, se decrete la nulidad del acto administrativo impugnado y se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando en la Alcaldía del Municipio Benítez del Estado Sucre mediante la realización del correspondiente concurso público, así como también, se ordene el pago de todos los sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
Determinada anteriormente la competencia para conocer del presente asunto, esta Corte pasa a constatar el cumplimiento de la obligación que tiene el apelante de presentar escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. La presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
Así las cosas, tenemos que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Subrayado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
Ahora bien, se desprende de las actas procesales que en fecha 18 de marzo de 2013, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre dictó decisión a través de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; posteriormente, en fecha 28 de mayo de 2013, la representación judicial de la Alcaldía querellada ejerció recurso de apelación contra la referida decisión.
En ese sentido, en fecha 12 de Junio del 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, asimismo, mediante auto de fecha 13 del mismo mes y año, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenándose la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la prenombrada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que una vez vencido los cinco (5) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, la parte apelante debía presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaría la apelación interpuesta.
Establecido lo anterior, es menester para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013, de fecha 19 de octubre de 2010, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, a tal efecto precisó lo siguiente:
“El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación” (Resaltado de esta Corte).
En atención a lo expuesto, esta Corte observa que consta al folio ciento treinta y tres (133) del expediente, el cómputo realizado por la Secretaria Accidental de esta Corte, donde certificó que “[…] desde el día diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 19, 20, 25, 26, 27 y 28 de junio y los días 1, 2, 3 y 4 de julio de 2013. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 14, 15, 16, 17 y 18 de junio de 2013”, evidenciándose que la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público; y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Con base en lo expuesto y efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, esta Corte estima que la decisión dictada el día 18 de marzo de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, esta Corte declara DESISTIDO el presente recurso de apelación, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así se decide.
- De la Improcedencia de la Consulta de Ley.
Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada es la Alcaldía del Municipio Benítez del Estado Sucre, contra la cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Yonelis del Carmen Rojas, representada judicialmente por el abogado Reynaldo Enrique Pereira, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si, la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa:
En el caso de autos, debe precisarse que para la fecha en que se dictó la sentencia definitiva en la presente causa -18 de marzo de 2013-, se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otras disposiciones, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales, en el cual no se incluye norma alguna que prescriba la aplicación extensiva al Municipio, ni a sus entes descentralizados funcionalmente, de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Decisión N° 1331 de fecha 17 de diciembre de 2010, caso: Joel Ramón Marín Pérez, se pronunció en cuanto a la aplicabilidad de la prerrogativa procesal de la institución de la consulta a los Municipios en los siguientes términos:
“[…] A nivel municipal, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102, establecía que ‘El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto sean aplicables’.
Actualmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la ley.
En buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción.
[…Omissis…]
En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entres u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley.
[…Omissis…]
Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].
Ahora bien, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva a los Municipios los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la Nación debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2006-254, de fecha 21 de febrero de 2006, caso: Armando Luis Rengifo Oropeza).
Por las consideraciones anteriores, esta Corte evidencia que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé normativa alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que, en el caso de autos, resulta Improcedente la Consulta de Ley estipulada en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada el 18 de marzo de 2013 por el Juzgado Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre; por cuanto no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República a los Municipios, por tanto se tiene como FIRME el fallo dictado por el iudex a quo. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el día 28 de mayo de 2013 por el abogado Yerard Javier Parra Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.074, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Benítez del Estado Sucre, contra la sentencia dictada por el Juzgado Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre en fecha 18 de marzo de 2013, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YONELIS DEL CARMEN ROJAS RIVAS, titular de la cédula de identidad Nº 17.622.455, representada judicialmente por el abogado Reynaldo Enrique Pereira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.474, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BENÍTEZ DEL ESTADO SUCRE.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. IMPROCEDENTE la consulta de Ley con ocasión a la decisión de fecha 18 de marzo de 2013, proferida por el Juzgado Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre.
4. En consecuencia, se tiene como FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AP42-R-2012-001395
ASV/5
En la misma fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.
La Secretaria Acc.