TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AW42-X-2013-000043
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 31 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1608/2012, de fecha 17 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Daniela Palermo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 106.498, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CLIFFS DRILLING COMPANY, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) el 7 de enero 1991, bajo el número 70, tomo 6-A Sgdo., posteriormente modificado su domicilio a la ciudad de Maturín, Estado Monagas, según consta en asiento de registro de comercio inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monadas en fecha 22 de julio de 2004, bajo el N° 76, Tomo A-1, contra la Resolución N° 0539 de fecha 25 de noviembre de 2008, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual resolvió “... ratificar el contenido del Acta de Fiscalización N° 01 de fecha 8 de agosto de 2008 [...], a través de la cual se formuló un reparo fiscal en contra de [su] representada por la cantidad de Bs F. 700.263,39 por concepto de supuestas diferencias de aportes no depositados al Fondo Obligatorio para la Vivienda [FAOV], correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 (enero-julio); [...] se determinaron de rendimientos por Bs F. 211.799,21, originados por las cantidades supuestamente dejadas de aportar al FAOV”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por dicho Tribunal el 17 de julio de 2012, en cumplimiento de la sentencia N° 00739 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2012, a través de la cual acató el criterio establecido por la Sala Constitucional y ordenó a los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Tributaria la remisión de las causas como las de autos incluso las sentenciadas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.
En fecha 6 de agosto de 2012, se dio cuenta a esta Corte del recibo del presente expediente.
En esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales consiguientes.
En fecha 8 de agosto de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2012-1979 de fecha 10 de octubre de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad y ordenó la remisión del presente expediente a este Juzgado de Sustanciación, a los fines de examinar céleremente los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto y de resultar admisible sustanciar el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto de 18 de octubre de 2012, se acordó librar las notificaciones correspondientes de conformidad a lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la parte demandante se encuentra domiciliada en el estado Monagas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Barbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a la sociedad mercantil Cliffs Drilling Company. Asimismo, se libró boleta dirigida a la referida sociedad mercantil y oficios Nos. CSCA-2012-008718, CSCA-2012-008719 y CSCA-2012-008720, dirigidos al Juez (Distribuidor) de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Barbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y a la entonces Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 14 de noviembre de 2012, compareció el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y consignó oficio de notificación dirigido al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En fecha 29 de enero de 2013, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficio de notificación dirigido a la entonces Procuradora General de la República.
En fecha 14 de marzo de 2013, se recibió oficio Nº 2910-7407 de fecha 7 de febrero de 2013, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, anexo al cual remitió las resultas de la comisión Nº 18317 librada por esa Corte en fecha 18 de octubre de 2012.
Por auto de fecha 19 de marzo de 2013, visto que este Órgano Jurisdiccional fue reconstituido y quedó integrado de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza; Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose al estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, por recibido el oficio Nº 2910-7407, de fecha 7 de febrero de 2013, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Barbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esa Corte en fecha 18 de octubre de 2012, la cual no fue debidamente cumplida.
En fecha 18 de abril de 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual vista la imposibilidad de practicar la citación dirigida a la sociedad mercantil Cliffs Drilling Company, se acordó librar boleta por cartelera dirigida la referida persona jurídica para ser fijada en la sede del Tribunal, de conformidad a lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 1º de julio de 2013, se remitió el presente cuaderno separado a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 3 de julio de 2013, se recibió el presente cuaderno separado.
Ese mismo día, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado. De igual manera se pasó el presente expediente.
Así, una vez realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 28 de enero de 2009, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil CLIFFS DRILLING COMPANY, interpusieron ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, “recurso de nulidad” contra el Banco Nacional De Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que interpuso “[…] RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO contra la Resolución Nº 0539, […], DICTADA EN FECHA 25 DE NOVIEMBRE DE 2008 POR LA GERENCIA DE Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (‘BANAVIH’), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat […] y notificada por correspondencia postal efectuada mediante correo privado enviado por el BANAVIH a [su] representada a su domicilio fiscal ubicado en la ciudad de Maturín, Estado Monagas y efectivamente recibido en fecha 3 de diciembre de 2008 en el domicilio fiscal de CLIFFS […], así como también en el Oficio de Notificación Nº GF-2008 de fecha 27 de noviembre de 2008 […] a través de la cual se formuló un reparo fiscal contra [su] representada por la cantidad de Bs. F 700.263,39 por concepto de supuestas diferencias de aportes no depositados al Fondo Obligatorio para la Vivienda […], correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 (enero-julio); y (2) se determinaron rendimientos por Bs F 2011.799,21, originados por las cantidades supuestamente dejadas de aportar al FAOV, todo lo cual asciende al monto total de Bs F 912.062,60 […]”. [Corchetes de este Juzgado] (Negrillas y Mayúsculas del original).
Que “[…] durante el mes de febrero de 2008, la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH practicó una viciada fiscalización a [su] representada al haber procedido a la formulación de un reparo fiscal en contra de CLIFFS sin haber dado cumplimiento al procedimiento de fiscalización y determinación tributaria legalmente establecida en los artículos 177 y siguientes del COT y, por ende, sin garantizar a [su] representada el cabal ejercicio de su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. [Corchetes de este Juzgado] (Mayúsculas del original).
Que “[…] la funcionaria del BANAVIH erróneamente incluyó en la base imponible para el cálculo del reparo fiscal los pagos realizados por CLIFFS a sus trabajadores por concepto de utilidades, bono vacacional y horas extras durante el período reparado. Es[os] conceptos, como veremos de seguidas, pues no son ‘salario normal’ y, por tanto, no podían ni pueden formar parte de la base de cálculo de los aportes previstos en el artículo 172 de la Ley de Vivienda y Hábitat de 2005 y de su reforma de 2007 […]” [Corchetes de este Juzgado] (Mayúsculas del original).
Alegaron, que “[…] la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH hizo caso omiso en la Resolución Impugnada del pago efectuado por [su] representada con motivo de la Primera Fiscalización, pues la señalada cantidad de Bs F 155.123,23 no fue debitada, deducida o descontada del monto total del reparo fiscal al CLIFFS, tal como se evidencia al revisar el cuadro demostrativo de los aportes del año 2008, anexo a la Resolución Impugnada, en forma concatenada con el Acta de Fiscalización” (Mayúsculas del escrito) [Corchetes de este Juzgado].
Que “[…] la Resolución Impugnada no estuvo precedido del procedimiento legalmente establecido al efecto en los artículos 177 y siguientes del COT [sic], con lo cual, qued[ó] plenamente demostrado que el BANAVIH no siguió el procedimiento de fiscalización y determinación tributaria legalmente establecida en los artículos 177 y siguientes del COT [sic] a los fines de la formulación del reparo fiscal […]”. (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de este Juzgado).
Que “[de] la determinación tributaria efectuada por la funcionaria del BANAVIH en el Acta de Fiscalización y de la errónea motivación expuesta por la Gerencia de Fiscalización en la Resolución Impugnada al ratificar expresamente el contenido del Acta de Fiscalización, se deduce que, en el erróneo criterio de las autoridades tributarias del BANAVIH, CLIFFS debió calcular el Aporte con base en una errónea interpretación por ellos sostenida del significado del término ‘ingreso total mensual’ previsto en el artículo 172 de la Ley de Vivienda y Hábitat de 2005 y de su reforma de 2007, en lugar de utilizar como base de cálculo el ‘salario normal’ según lo previsto en el artículo 133 de la LOT y la correcta interpretación del término ‘ingreso total mensual’, concepto en el que no están incluidas las cantidades correspondientes a utilidades, bono vacacional y horas extras, las cuales fueron erróneamente tomadas en cuenta a los fines del cálculo y/o determinación del reparo fiscal formulado a través del Acta de Fiscalización y ratificado por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH a través de la Resolución Impugnada” (Mayúsculas del escrito) [Corchete de este Juzgado].
Solicitó, que “[…] con carácter previo a la decisión de fondo que habrá de recaer en el presente juicio, acuerde en favor de [su] representada la suspensión total de los efectos de la Resolución Impugnada y, por vía de consecuencia, del Acta de Fiscalización […] (Subrayado del original) [Corchetes de este Juzgado].
Alegó que “[…] la Resolución Impugnada es nula por haber sido dictada en franca y abierta violación del derecho a la defensa y al debido proceso de CLIFFS, toda vez que conforme ha quedado plenamente demostrado, las autoridades tributarias del BANAVIH no se sujetaron al procedimiento de fiscalización y determinación tributaria legalmente establecida en los artículos 177 y siguientes del COT a los fines de la formulación del reparo fiscal” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de este Juzgado).
De la solicitud de protección cautelar
Señaló respecto del requisito de Fumus Boni Iuris que, “la Resolución Impugnada es nula por haber sido dictada en franca y abierta violación del derecho a la defensa y al debido proceso de CLIFFS, toda vez que, conforme ha quedado plenamente demostrado, las autoridades tributarias del BANAVIH no se sujetaron al proceso de fiscalización y determinación tributaria” [Mayúsculas del original].
Indicó que, “la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al ratificar el erróneo criterio de la funcionaria del BANAVIH y, por tanto ratificar el reparo fiscal determinado con base en la errónea interpretación y aplicación del artículo 172 de la Ley de Vivienda y Hábitat. Ello en virtud que a los fines de la determinación y cálculo del reparo fiscal formulado en contra de CLIFFS […], se incluyeron erróneamente en la base imponible de los aportes al FAOV”.
Que, “la Resolución Impugnada al ratificar el contenido del Acta de Fiscalización, se encuentra viciada de nulidad absoluta y, por tanto el reparo fiscal resulta improcedente, toda vez que fue dictada sobre la base de un falso supuesto de hecho.”
Ahora bien con respecto al requisito del periculum in mora indicó, que “CLIFFS fue notificada de la Resolución Impugnadas por medio de la cual se ratificó el contenido del Acta de Fiscalización y, por tanto, ratificó una supuesta deuda a pagar por [su] representada de Bs.F. 700.263,39, la cual es totalmente improcedente, como también son improcedentes los rendimientos exigidos a su representada por la cantidad de Bs.F. 211.799,221 […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Adujo, que “[…] de no otorgarse la protección cautelar a favor de CLIFFS, és[a] se vería obligada a efectuar un pago que no está realmente obligada a realizar, el cual se vería a realizar, el cual sería de muy difícil, por no decir prácticamente imposible, repetición o devolución. De allí que, en el presente caso, la suspensión de efectos de la Resolución Impugnada persigue evitar perjuicios irreparables, o de difícil reparación en la sentencia definitiva. A es[e] respecto, deb[e] precisar que, de ejecutarse la Resolución Impugnada, el reparo fiscal y los rendimientos exigidos a [su] representada no serían pagados por CLIFFS al BANAVIH sino que, muy por el contrario, tendrían que ser abonados a la cuenta de cada beneficiario del régimen prestacional de vivienda y hábitat. A es[e] respecto textualmente la funcionaria del BANAVIH se limitó a indicar en el Acta de Fiscalización que la supuesta diferencia de aportes deberá ser ‘distribuida entre cada uno de los trabajadores, INCLUYENDO LOS RETIRADOS’” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que, “para el caso de obtener una sentencia favorable en el presente juicio, resultaría prácticamente imposible lograr la recuperación o repetición de la supuesta deuda que [su] representada haya depositado en las cuentas de ahorro de aquellos beneficiarios del régimen prestacional de vivienda y hábitat que dispongan del dinero depositado en los casos legalmente establecidos” [Corchetes de esta Corte].
Agregó que, “resultaría prácticamente imposible lograr la recuperación o repetición de la parte de la supuesta deuda que [su] haya precisamente depositado en las cuentas de ahorro no sólo de aquellos beneficiarios del régimen prestacional de vivienda y hábitat hoy ya retirados sino de aquellos que ya no estén laborando para la fecha en que eventualmente se dicte una sentencia favorable a CLIFFS en el presente juicio contencioso tributario” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó, que “ADMITA y SUSTANCIE el presente recurso contencioso tributario; […] Decrete la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución Impugnada y, por vía de consecuencia, del Acta de Fiscalización; Declare CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto y, como consecuencia de ello, declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución Impugnada y, por tanto, del Acta de Fiscalización y, en consecuencia, declare la IMPROCEDENCIA del reparo fiscal y/o de la supuesta deuda de [su] representada al FAOV erróneamente determinada en el Acta de Fiscalización en contra de CLIFFS […], así como también la IMPROCEDENCIA de los rendimientos exigidos a través de la Resolución Impugnada” (Negrillas y mayúsculas del escrito) (Corchetes de este Juzgado).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada de este Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de octubre de 2012, se pasó a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cliffs Drilling Company, con base en las siguientes consideraciones:
Ello así, en el presente recurso de nulidad incoado por la abogada Daniela Palermo, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Cliffs Drilling Company, antes identificadas, contra la Resolución N° 0539 de fecha 25 de noviembre de 2008, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual resolvió “... ratificar el contenido del Acta de Fiscalización N° 01 de fecha 8 de agosto de 2008 [...], a través de la cual se formuló un reparo fiscal en contra de [su] representada por la cantidad de Bs F. 700.263,39 por concepto de supuestas diferencias de aportes no depositados al Fondo Obligatorio para la Vivienda [FAOV], correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 (enero-julio); [...] se determinaron de rendimientos por Bs F. 211.799,21, originados por las cantidades supuestamente dejadas de aportar al FAOV”
En este contexto, se observa entonces que el monto de la cantidad ut supra mencionada, surge como consecuencia del pago presuntamente incompleto por parte del recurrente del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, lo cual fue determinado a través de un proceso de fiscalización llevado a cabo por funcionarios del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih).
Así pues, se verifica que la representación judicial de la parte actora señaló en su escrito libelar, en cuanto a los requisitos relacionados con el fumus boni iuris y el periculum in mora, presupuestos que, como se explicará en el desarrollo del presente fallo, son concurrentes para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, lo siguiente:
En relación al fumus boni iuris, indicaron que, “la Resolución Impugnada es nula por haber sido dictada en franca y abierta violación del derecho a la defensa y al debido proceso de CLIFFS, toda vez que, conforme ha quedado plenamente demostrado, las autoridades tributarias del BANAVIH no se sujetaron al proceso de fiscalización y determinación tributaria” [Mayúsculas del original].
Indicó que, “la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al ratificar el erróneo criterio de la funcionaria del BANAVIH y, por tanto ratificar el reparo fiscal determinado con base en la errónea interpretación y aplicación del artículo 172 de la Ley de Vivienda y Hábitat. Ello en virtud que a los fines de la determinación y cálculo del reparo fiscal formulado en contra de CLIFFS […], se incluyeron erróneamente en la base imponible de los aportes al FAOV”.
Que, “la Resolución Impugnada al ratificar el contenido del Acta de Fiscalización, se encuentra viciada de nulidad absoluta y, por tanto el reparo fiscal resulta improcedente, toda vez que fue dictada sobre la base de un falso supuesto de hecho.”
Ahora bien con respecto al requisito del periculum in mora indicó, que “CLIFFS fue notificada de la Resolución Impugnadas por medio de la cual se ratificó el contenido del Acta de Fiscalización y, por tanto, ratificó una supuesta deuda a pagar por [su] representada de Bs.F. 700.263,39, la cual es totalmente improcedente, como también son improcedentes los rendimientos exigidos a su representada por la cantidad de Bs.F. 211.799,221 […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Adujo, que “[…] de no otorgarse la protección cautelar a favor de CLIFFS, és[a] se vería obligada a efectuar un pago que no está realmente obligada a realizar, el cual se vería a realizar, el cual sería de muy difícil, por no decir prácticamente imposible, repetición o devolución. De allí que, en el presente caso, la suspensión de efectos de la Resolución Impugnada persigue evitar perjuicios irreparables, o de difícil reparación en la sentencia definitiva. A es[e] respecto, deb[e] precisar que, de ejecutarse la Resolución Impugnada, el reparo fiscal y los rendimientos exigidos a [su] representada no serían pagados por CLIFFS al BANAVIH sino que, muy por el contrario, tendrían que ser abonados a la cuenta de cada beneficiario del régimen prestacional de vivienda y hábitat. A es[e] respecto textualmente la funcionaria del BANAVIH se limitó a indicar en el Acta de Fiscalización que la supuesta diferencia de aportes deberá ser ‘distribuida entre cada uno de los trabajadores, INCLUYENDO LOS RETIRADOS’” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que, “para el caso de obtener una sentencia favorable en el presente juicio, resultaría prácticamente imposible lograr la recuperación o repetición de la supuesta deuda que [su] representada haya depositado en las cuentas de ahorro de aquellos beneficiarios del régimen prestacional de vivienda y hábitat que dispongan del dinero depositado en los casos legalmente establecidos” [Corchetes de esta Corte].
Agregó que, “resultaría prácticamente imposible lograr la recuperación o repetición de la parte de la supuesta deuda que [su] haya precisamente depositado en las cuentas de ahorro no sólo de aquellos beneficiarios del régimen prestacional de vivienda y hábitat hoy ya retirados sino de aquellos que ya no estén laborando para la fecha en que eventualmente se dicte una sentencia favorable a CLIFFS en el presente juicio contencioso tributario” [Corchetes de esta Corte].
Vistos los argumentos anteriores, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143).
En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
Así pues, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier fase del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
A propósito de las consideraciones hasta aquí desarrolladas, cabe advertirse que en múltiples ocasiones esta Corte ha señalado que la jurisdicción contenciosa administrativa, en los términos que la regula el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee un régimen especial en el campo de las medidas cautelares, preponderantemente evidenciado en el requisito del fumus boni iuris; en función de esa particularidad objetiva, deben cumplirse los extremos legales generales de las medidas cautelares en los siguientes términos:
“[…] Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., ‘Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari’, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, ‘La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa’, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.) (Ver, entre otras, Sentencia Nº 2009-722 del 5 de mayo de 2009, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) (Resaltado de esta Sentencia).
Como se observa del criterio sostenido por esta Corte, el fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate.
En cuanto al segundo requisito, valga decir, el “peligro en la demora”, consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
De conformidad con las consideraciones antes desarrolladas, las medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos se proyectan desde dos perspectivas tradicionales y principales, incorporándose una tercera en protección del orden social, cuando ello sea necesario de acuerdo con la compleja situación planteada.
De manera pues, que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, incluyendo la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio grave a los intereses de la sociedad.
Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal al conocimiento concreto de la petición cautelar planteada, lo cual efectúa en los siguientes términos:
Del análisis del requisito referido al periculum in mora.
Observa quien aquí decide, que la parte actora en el capítulo IV denominado “SOLICITUD DE PROTECCIÓN CAUTELAR: SUSPENSIÓN TOTAL DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA Y DEL ACTA DE FISCALIZACIÓN” del escrito recursivo presentado, señaló en lo relativo al requisito de procedencia de la medida cautelar, esto es, el periculum in mora, que “[…] de no otorgarse la protección cautelar a favor de CLIFFS, és[a] se vería obligada a efectuar un pago que no está realmente obligada a realizar, el cual se vería a realizar, el cual sería de muy difícil, por no decir prácticamente imposible, repetición o devolución. De allí que, en el presente caso, la suspensión de efectos de la Resolución Impugnada persigue evitar perjuicios irreparables, o de difícil reparación en la sentencia definitiva. A es[e] respecto, deb[e] precisar que, de ejecutarse la Resolución Impugnada, el reparo fiscal y los rendimientos exigidos a [su] representada no serían pagados por CLIFFS al BANAVIH sino que, muy por el contrario, tendrían que ser abonados a la cuenta de cada beneficiario del régimen prestacional de vivienda y hábitat. A es[e] respecto textualmente la funcionaria del BANAVIH se limitó a indicar en el Acta de Fiscalización que la supuesta diferencia de aportes deberá ser ‘distribuida entre cada uno de los trabajadores, INCLUYENDO LOS RETIRADOS’” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
En este sentido, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances financieros, estados de cuenta, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que la sanción aplicada por la Administración fue de tal magnitud, que la sociedad mercantil recurrente no pudiese recuperarse de tal egreso; todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)).
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.
Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la realización del pago ordenado por la Administración, el cual fue determinado a través de la fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ni tampoco precisó el porqué tal pago no sería objeto de compensación en el determinado caso de que la sentencia definitiva fuese declarada con lugar en la oportunidad procesal correspondiente, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar.
Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el recurrente debió hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos, o en determinado caso debió explanar las razones por las cuales -a su decir-, el pago de lo determinado en la fiscalización impugnada “no podría ser objeto de compensación”. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
De manera tal que, al no haber logrado la representación judicial de la parte recurrente demostrar que el daño que a su decir le causó la administración pueda ser perfectamente subsanado al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, resultado evidente de la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a tales alegaciones y, por ende, en el caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Ello así, visto que de conformidad con las reglas generales que ordenan las medidas cautelares, se requiere, del cumplimiento de dos requisitos fundamentales, el fumus boni iuris y del periculum in mora, además que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, estableciendo este Órgano Colegiado que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, y siendo que es obligatoria la concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la abogada Daniela Palermo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 106.498, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CLIFFS DRILLING COMPANY, contra la Resolución N° 0539 de fecha 25 de noviembre de 2008, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual resolvió “... ratificar el contenido del Acta de Fiscalización N° 01 de fecha 8 de agosto de 2008 [...], a través de la cual se formuló un reparo fiscal en contra de [su] representada por la cantidad de Bs F. 700.263,39 por concepto de supuestas diferencias de aportes no depositados al Fondo Obligatorio para la Vivienda [FAOV] [...] se determinaron de rendimientos por Bs F. 211.799,21, originados por las cantidades supuestamente dejadas de aportar al FAOV”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AW42-X-2013-000043
ASV/77
En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________.
La Secretaria Accidental.