TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AW42-X-2013-000045
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 12 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 572/2012, de fecha 2 de agosto del mismo año, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitano de Caracas, anexo al cual remitió expediente contentivo del “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina De Zaibert, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.024 y 28.643, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil OTEPI CONSULTORES, S.A, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y estado Miranda, en fecha 22 de noviembre de 1967, bajo el Nº 41, Tomo 60-A Sgdo, cuya última modificación estatuaria consta en Asamblea Extraordinaria de Accionista de fecha 12 de abril de 2005, según consta en documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y estado Miranda, el 11 de julio de 2005, anotado bajo el Nº 76, Tomo 127-A Sgdo, según consta en instrumento poder, autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo de Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 21 de mayo de 2008, anotado bajo el Nº 2, Tomo 63 de los libros respectivos., contra el Acto Administrativo, número 1, emanado del BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y EL HÁBITAT (BANAVIH) de fecha 18 de abril de 2008, contentivo del acta de fiscalización mediante la cual se le sancionó con el pago de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 392.139,00), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por dicho Tribunal el 30 de julio de 2012, en cumplimiento de la sentencia N° 108/2012 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2012, a través de la cual acató el criterio establecido por la Sala Constitucional y ordenó a los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Tributaria la remisión de las causas como las de autos incluso las sentenciadas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.
En fecha 26 de septiembre de 2012, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del presente expediente.
En fecha 1º de octubre de 2012, este Juzgado Sustanciador dictó auto mediante el cual ordenó la remisión de la presente causa a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se pronuncie sobre la competencia declinada por el Juzgado que ordenó la remisión inmediata del presente expediente, siendo el mismo recibido en fecha 9 de octubre de 2012.
Mediante decisión Nº 2012-2166 de fecha 30 de octubre de 2012, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad anuló todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas y ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de examinar los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto y abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 6 de febrero de 2013, se acordó el pase del presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en fecha 18 de febrero de 2013.
En fecha 25 de junio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos; ordenó notificar a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Fiscal General de la República, al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, a la Procuradora General de la República, y a la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A; acordó, la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada; y por último ordenó remitir el presente expediente a esta Corte a fin que fije la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio.
En fecha 1º de julio de 2013, se remitió el presente cuaderno separado a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se recibió el presente cuaderno separado.
Ese mismo día, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado. De igual manera se pasó el presente expediente.
Así, una vez realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 23 de mayo de 2008, los abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina De Zaibert, interpusieron escrito contentivo de demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos ante la URDD del Tribumal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitano de Caracas contra el Acto Administrativo, número 1, emanado del BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y EL HÁBITAT (BANAVIH) de fecha 18 de abril de 2008, contentivo del acta de fiscalización mediante la cual se le sancionó con el pago de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 392.139,00), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Como primer punto indicaron que “[…] el objeto de la presente impugnación constituye una de la más graves manifestaciones contra el ordenamiento constitucional, ya que violenta de manera flagrante y grosera los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa de la Sociedad Mercantil OTEPI CONSULTORES, S.A. En efecto, el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, por violar de manera flagrante los derechos de rango constitucional anteriormente enunciado, […]” [Mayúsculas del original].
Precisaron que “[…] no existió […] participación en el desarrollo de la decisión administrativa, puesto que la misma deriva solo y exclusivamente de la voluntad arbitraria de la Administración, ya que no se concedió oportunidad de gozar de un procedimiento administrativo que garantizare la defensa. […]” [Corchetes de este Juzgado].
De lo anterior, manifestaron que “[…] el acto administrativo recurrido, violenta de igual manera el derecho a la presunción de inocencia debido a que la sanción impuesta no fue producto de un proceso probatorio que permitiera desvirtuar los alegatos de la administración, sino además, recoger todos los elementos de carácter técnicos que permitieran tomar una decisión acertada que se tradujera en un acto administrativo justo en la aplicación de la normativa concreta […]”
Afirmaron que “[…] el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto el mismo fue producido bajo un falso supuesto de hecho, y además hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […]”.
Continuaron alegando que el acto administrativo violenta el procedimiento legal establecido, conforme al ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “[…] por cuanto el mismo no es producto de un procedimiento administrativo que garantice los derechos y garantías a [su] representada […]” [Corchetes de este Juzgado].
Denunciaron que ”[…] del vicio de Falso Supuesto de Derecho derivado de la base de cálculo de las retenciones del 3% del Fondo de Ahorro Obligatorio tal como consta en el acta de fiscalización de fecha 21 de abril de 2008 […]” [Negrillas del original]
De la medida cautelar de suspensión de efectos
Por otra parte, interpusieron medida de suspensión de efectos del acto administrativo “[…] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario […]”.
Con respecto al requisito del fumus boni iuris señalaron que se desprende del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto suficientes argumentos legales para solicitar se revoque el acto recurrido tales como la “violación a los derechos al debido proceso y a la defensa, pues se dicto con total prescindencia de un proceso previo que garantizara a [su] representada la oportunidad razonable de alegar y probar en su contra” [Corchetes de esta Corte].
Precisó, la “Inconstitucionalidad del acto recurrido por violar la presunción de inocencia de [su] representada, al imponerle el pago de una suma de dinero sin haber tenido oportunidad de participar en la valoración de las pruebas por parte del funcionario fiscalizador, esto es, sin posibilidad de hacer las respectivas objeciones o alegaciones al respecto.” [Corchetes de esta Corte].
De igual manera señaló, la ilegalidad del acto por apoyarse en pruebas inexistentes o haber omitido cuales serian las que darían lugar a semejante sanción; la falta absoluta de procedimiento; y el falso supuesto de derecho al no contener norma jurídica que lo respalde o resultar del error en la interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Agregó que “como elemento adicional de presunción de buen derecho que asiste a [su] representada, tenemos que ver que conforme a las planillas anexas al acto en cuestión, se aprecia que lo que cuestiona a [su] representada no es la falta de pago, sino el pago incompleto resultado de ‘diferencias entre los sueldos, salarios e ingresos totales sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes […]’” [Corchetes de esta Corte].
Con respecto al requisito de periculum in mora señalaron que “en caso de ejecución del acto recurrido causaría graves perjuicios a [su] representada en virtud de su magnitud y de las graves consecuencias que acarrearía a nuestra representada que como consecuencia de la supuesta deuda, se la prive de la correspondiente solvencia, requerida a su vez para la obtención de la solvencia laboral y, ésta última, a los efectos de la contratación con el Estado y demás entes del Poder Público”. [Corchetes de esta Corte].
Que, “[su] representada es una contratista, especialmente dedicada a la actividad petrolera, que participa constantemente en procesos licitatorios cuya actividad, en buena medida, depende de la contratación con PDVSA y sus filiales, para lo cual, impretermitiblemente, requiere de la correspondiente solvencia laboral”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicó que “que la obligación que supuestamente mantiene [su] representada, sería respecto a sus trabajadores, sin que o deducirse del acto recurrido, a cuales y en qué proporción se harían tales adjudicaciones, pero lo que es realmente grave, es que en caso de verse obligada a esos pagos, a fin de mantener su solvencia laboral y poder seguir operando, estos podrían ser objeto de compensación, pues corresponderían a tales trabajadores los que, eventualmente ya no trabajan o habrían dejado de prestar servicios para [su] representada”. [Corchetes de esta Corte].
Del amparo cautelar
Asimismo ejercieron amparo cautelar conforme con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales “[…] basados en la evidente violación por parte del ente administrativo de los derechos de [su] representada, toda vez que emitió el acto recurrido en violación a los derechos constituciones al debido proceso y a la defensa pues se dictó con total prescindencia de un proceso previo que garantizara a [su] representada la oportunidad razonable de alegar y probar en su contra, al tiempo que atentó contra la presunción de inocencia de [su] representada, al imponerle el pago de una suma de dinero sin haber tenido oportunidad de participar en la valoración de las pruebas […]” [Corchetes de este Juzgado].
Finalmente solicitaron “[…] PRIMERO que se declare COMPETENTE y ADMITA el presente recurso contencioso administrativo de nulidad […] SEGUNDO que se declare procedente la MEDIDA CAUTELAR NOMINADA (sic) DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO o, subsidiariamente, se decreta AMPARO CAUTELAR contra dicho acto, suspendiéndose sus efectos hasta que se produzca sentencia definitiva en este procedimiento […]” [Mayúsculas y negrillas del original] [Corchetes de este Juzgado].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada de este Órgano Jurisdiccional en fecha 30 de octubre de 2012, se pasó a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., con base en las siguientes consideraciones:
Ello así, en el presente recurso de nulidad incoado por los abogados Daniel Zaibert y Roxana Medina de Zaibert, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 18 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se determinó una supuesta omisión en sus contribuciones tanto patronales como de los trabajadores que debe el patrono retener por la cantidad conjunta de Trescientos Cinco Mil Cuatrocientos Veinte Bolívares Fuertes con Treinta y Un Céntimos (Bs.F. 305.420,31), más la cantidad de Ochenta y Seis Mil Setecientos Dieciocho Bolívares Fuertes con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs.F. 86.718,69) por concepto de rendimientos para un total de Trescientos Noventa y Dos Mil Ciento Treinta y Nueve Bolívares Fuertes (Bs.F. 392.139,00).
En este contexto, se observa entonces que el monto de la cantidad ut supra mencionada, surge como consecuencia del pago presuntamente incompleto por parte del recurrente del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, lo cual fue determinado a través de un proceso de fiscalización llevado a cabo por funcionarios del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih).
Así pues, se verifica que la representación judicial de la parte actora señaló en su escrito libelar, en cuanto a los requisitos relacionados con el fumus boni iuris y el periculum in mora, presupuestos que, como se explicará en el desarrollo del presente fallo, son concurrentes para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, lo siguiente:
En relación al fumus boni iuris, indicaron que el mismo se desprende del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto suficientes argumentos legales para solicitar se revoque el acto recurrido tales como la “violación a los derechos al debido proceso y a la defensa, pues se dicto con total prescindencia de un proceso previo que garantizara a [su] representada la oportunidad razonable de alegar y probar en su contra” [Corchetes de esta Corte].
Con respecto al requisito de periculum in mora señalaron que “en caso de ejecución del acto recurrido causaría graves perjuicios a [su] representada en virtud de su magnitud y de las graves consecuencias que acarrearía a nuestra representada que como consecuencia de la supuesta deuda, se la prive de la correspondiente solvencia, requerida a su vez para la obtención de la solvencia laboral y, ésta última, a los efectos de la contratación con el Estado y demás entes del Poder Público”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “que la obligación que supuestamente mantiene [su] representada, sería respecto a sus trabajadores, sin que o deducirse del acto recurrido, a cuales y en qué proporción se harían tales adjudicaciones, pero lo que es realmente grave, es que en caso de verse obligada a esos pagos, a fin de mantener su solvencia laboral y poder seguir operando, estos podrían ser objeto de compensación, pues corresponderían a tales trabajadores los que, eventualmente ya no trabajan o habrían dejado de prestar servicios para [su] representada”. [Corchetes de esta Corte].
Vistos los argumentos anteriores, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143).
En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
Así pues, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier fase del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
A propósito de las consideraciones hasta aquí desarrolladas, cabe advertirse que en múltiples ocasiones esta Corte ha señalado que la jurisdicción contenciosa administrativa, en los términos que la regula el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee un régimen especial en el campo de las medidas cautelares, preponderantemente evidenciado en el requisito del fumus boni iuris; en función de esa particularidad objetiva, deben cumplirse los extremos legales generales de las medidas cautelares en los siguientes términos:
“[…] Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., ‘Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari’, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, ‘La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa’, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.) (Ver, entre otras, Sentencia Nº 2009-722 del 5 de mayo de 2009, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) (Resaltado de esta Sentencia).
Como se observa del criterio sostenido por esta Corte, el fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate.
En cuanto al segundo requisito, valga decir, el “peligro en la demora”, consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
De conformidad con las consideraciones antes desarrolladas, las medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos se proyectan desde dos perspectivas tradicionales y principales, incorporándose una tercera en protección del orden social, cuando ello sea necesario de acuerdo con la compleja situación planteada.
De manera pues, que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, incluyendo la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio grave a los intereses de la sociedad.
Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal al conocimiento concreto de la petición cautelar planteada, lo cual efectúa en los siguientes términos:

Del análisis del requisito referido al periculum in mora.
Observa quien aquí decide, que la parte actora en el capítulo IV denominado “SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO” del escrito recursivo presentado, señaló en lo relativo al requisito de procedencia de la medida cautelar, esto es, el periculum in mora, que “que la obligación que supuestamente mantiene [su] representada, sería respecto a sus trabajadores, sin que o deducirse del acto recurrido, a cuales y en qué proporción se harían tales adjudicaciones, pero lo que es realmente grave, es que en caso de verse obligada a esos pagos, a fin de mantener su solvencia laboral y poder seguir operando, estos podrían ser objeto de compensación, pues corresponderían a tales trabajadores los que, eventualmente ya no trabajan o habrían dejado de prestar servicios para [su] representada”. [Corchetes de esta Corte].
En este sentido, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances financieros, estados de cuenta, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que la sanción aplicada por la Administración fue de tal magnitud, que la sociedad mercantil recurrente no pudiese recuperarse de tal egreso; todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)).
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.
Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la realización del pago ordenado por la Administración, el cual fue determinado a través de la fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ni tampoco precisó el porqué tal pago no sería objeto de compensación en el determinado caso de que la sentencia definitiva fuese declarada con lugar en la oportunidad procesal correspondiente, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar.
Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el recurrente debió hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos, o en determinado caso debió explanar las razones por las cuales -a su decir-, el pago de lo determinado en la fiscalización impugnada “no podría ser objeto de compensación”. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
Visto lo anterior, observa este Tribunal Colegiado que la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, manifestó igualmente en lo atinente al periculum in mora, que “en caso de ejecución del acto recurrido causaría graves perjuicios a [su] representada en virtud de su magnitud y de las graves consecuencias que acarrearía a [su] representada que como consecuencia de la supuesta deuda, se la prive de la correspondiente solvencia, requerida a su vez para la obtención de la solvencia laboral y, ésta última, a los efectos de la contratación con el Estado y demás entes del Poder Público”. [Corchetes de esta Corte].
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que la mencionada solvencia se genera una vez se verifique el cumplimiento de diversas obligaciones de índole laboral con la Administración, entiéndase, dicha expedición deriva consecuencialmente del efectivo cumplimiento de las cargas y obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico.
Ello así, tal y como se evidenció en los acápites que anteceden, la representación judicial del actor no aportó documentos probatorios que le otorgaran certeza a este Órgano Jurisdiccional de la necesidad de otorgar la tutela cautelar solicitada, por lo tanto, siendo que la expedición de la “solvencia laboral” es un acto consecuente del cumplimiento de las obligaciones con la Administración, en este caso, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y siendo que es precisamente el cumplimiento de tal obligación el eje central de la presente controversia, la cual deberá ser dilucidada en la oportunidad procesal correspondiente, mal podría otorgarse la medida cautelar solicitada en base a tal alegato, ya que indubitablemente se analizarían presupuestos que únicamente deben ser verificados y dilucidados en el fondo de la presente controversia y no en esta etapa cautelar.
De manera tal que, al no haber logrado la representación judicial de la parte recurrente demostrar que el daño que a su decir le causó la administración pueda ser perfectamente subsanado al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, resultado evidente de la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a tales alegaciones y, por ende, en el caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Ello así, visto que de conformidad con las reglas generales que ordenan las medidas cautelares, se requiere, del cumplimiento de dos requisitos fundamentales, el fumus boni iuris y del periculum in mora, además que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, estableciendo este Órgano Colegiado que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, y siendo que es obligatoria la concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los a abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina De Zaibert, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.024 y 28.643, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil OTEPI CONSULTORES, S.A., contra la contra el Acto Administrativo, número 1, emanado del BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y EL HÁBITAT (BANAVIH) de fecha 18 de abril de 2008, contentivo del acta de fiscalización mediante la cual se le sancionó con el pago de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 392.139,00).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AW42-X-2013-000045
ASV/77
En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________.
La Secretaria Accidental.