TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000972
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 15 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nro. 416/12, de fecha 6 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del “Recurso Contencioso Tributario de Anulación” interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente amparo cautelar, por los Abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina de Zaibert, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.024 y 28.643, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSORCIO OGS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de marzo de 2007, bajo el Nro. 34 del Tomo 1532-A, contra el Acta de Fiscalización Nro. 2 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, mediante la cual “[…] sancionó a [su] representada con el pago de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (287.342,45), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como en lo establecido en el artículo 36 de la entonces vigente Ley de Política Habitacional.”
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por referido Tribunal en fecha 2 de octubre de 2012, en cumplimiento de la sentencia Nº 00739 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2012, a través de la cual acató el criterio establecido por la sentencia Nº 1771, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en fecha 28 de noviembre de 2011, mediante la cual ordenó a los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Tributaria la remisión de las causas, así como las de autos incluso las sentenciadas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.
En fecha 19 de noviembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte del recibo del expediente y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El día 20 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante decisión Nº 2012-2490 de fecha 4 de diciembre de 2012, esta Corte se declaró competente para conocer el presente asunto; la nulidad de todas las actuaciones suscitadas por el Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región Central, declaró inadmisible la solicitud de amparo cautelar, y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continuara la sustanciación de la causa.
En esa misma oportunidad, se remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido el día 5 de diciembre de 2012.
En fecha 6 de diciembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dictó auto mediante el cual ordenó citar la ciudadana Fiscal General de la República, a la ciudadana Procuradora General de la República, ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, al Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Asimismo, ordenó solicitar al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, el expediente administrativo relacionado con el presente caso, para el cual se concedieron diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos. Igualmente, se dejó establecido que una vez constara en autos las notificaciones ordenadas se remitiría el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la fijación de la oportunidad de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se libraron lo oficios respectivos.
En fecha 5 de febrero de 2013, se dejó constancia de las notificaciones efectuadas al Presidente y al Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), las cuales fueron recibidas el día 25 de enero del mismo año.
El 6 de febrero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó la notificación dirigida al Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, la cual fue recibida el día 25 de enero del mismo año.
En esa misma oportunidad, se dejó constancia de la notificación practicada a la sociedad mercantil Consorcio OGS, C.A., la cual fue recibida el 29 de enero de 2013.
En fecha 7 de febrero de 2013, se dejó constancia de la notificación practicada a la Fiscal General de la República, la cual fue recibida el día 18 de enero del mismo año.
El 18 de febrero de 2013, el Alguacil de ese Tribunal, consignó el oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, la cual fue recibida el día 30 de enero del mismo año.
En fecha 5 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte, el cual fue recibido en fecha 14 de marzo del mismo año.
En fecha 21 de marzo de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, el cual quedó conformado de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente y; Alexis José Crespo Daza, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y, se fijó para el día 18 de abril de 2013 la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El día 18 de abril de 2013, siendo el día y hora fijados para que tuviera lugar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte demandante, de la abogada Mirna Oliviaer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.913, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada y de la abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando en su carácter de Fiscal del Ministerio Público. En el mismo acto, la representación judicial de la parte demandante, consignó escrito de consideraciones.
En esa misma oportunidad, visto el escrito presentado por la representación judicial de la parte demandante, mediante el cual promueven pruebas en la presente causa, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguiente.
El 28 de abril de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto por medio del cual dejó constancia del inicio del lapso para oponerse a las pruebas promovidas en esta Instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 29 de abril de 2013, la abogada la abogada Sorsire Fonseca, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito de informe fiscal, el cual fue agregado a los autos el 30 de ese mismo mes y año.
En fecha 8 de abril de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dictó decisión mediante la cual proveyó acerca del escrito de pruebas presentado el 18 de abril de 2013, por la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio OGS C.A., mediante el cual admitió las documentales del Capítulo III; y en relación a la prueba de informes admitió la misma y ordenó notificar al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a fin que se le requiera al Banco Mercantil, S.A., la información solicitada por la parte promovente y sea remitida a este Juzgado de Sustanciación.
En esa misma fecha, se libró el oficio Nº JS/CSCA-2012-000972, dirigido al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN).
El 28 de mayo de 2013, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario.
En fecha 10 de junio de 2013, se recibió de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, Oficio N° SIB-DSB-CJ-PA-18107, de fecha 06 de junio de 2013, mediante el cual da respuesta al oficio Nº JS/CSCA-2012-000972, de fecha 08 de mayo de 2013, emanado del Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
El 18 de junio de 2013, se recibió de la sociedad Mercantil, Banco Universal, comunicación S/N, de fecha 10 de junio de 2013, mediante el cual da respuesta al oficio Nº SBI-DSB-CJ-PA-18108, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, el cual fue agregado el día 19 de ese mismo mes y año.
En fecha 19 de junio de 2013, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte.
El 20 de junio de 2013, vencido como se encontraba el lapso de pruebas y de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se dejó constancia del inicio del lapso para que las partes presenten los informes respectivos.
En fecha 28 de junio de 2013, la abogada Julieta Ramos, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Consorcio OGS, C.A., consignó escrito de informes.

En fecha 2 de julio de 2013, se ordenó pasar el expediente al juez ponente.
El 4 de julio de 2013, la abogada Mirna Olivier, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó escrito de informes.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente en el presente caso, previo las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 26 de mayo de 2008, la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio OGS, C.A., interpuso “Recurso Contencioso Tributario de Anulación” conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron que, “[e]n fecha 21 de abril de 2008, se presentó en la sede de CONSORCIO OGS C.A., ubicada en la Zona Rental UNIMET, Edificio Andrés Germán Otero, Mezanina, Estado Miranda, el ciudadano Ángel Alexis Palacios Rojas, titular de la cédula de identidad número 6.368.378, identificándose como funcionario del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat, a fin de practicar una fiscalización en la sede de [su] representada, para lo cual procedió a elaborar un acta de fiscalización.” [Corchetes de esta Corte, mayúscula y resaltado del original].
Alegaron que, “[e]l presunto funcionario, indicó que el motivo de la inspección y el posterior levantamiento del acta de fiscalización, se realiza[ban] a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones de la empresa con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.” [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron que, “[…] luego de analizar la información que fue suministrada por la ciudadana Lirys Betancourt, Gerente Recursos Humanos de [su] representada, procedió a indicar que del análisis de la información en cuestión, arrojaba una supuesta deuda por parte de [su] representada que ascendió a la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 287.342,45), debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.” [Corchetes de esta Corte].
Denunciaron que, “[…] las violaciones constitucionales a los derechos al debido proceso y a la defensa […] tienen lugar ya que nunca existió procedimiento administrativo que garantizara su ejercicio”. [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que, “[e]l acto recurrido, violenta de igual manera el derecho a la presunción de inocencia debido a que la sanción impuesta no fue producto de un proceso probatorio que permitiera desvirtuar los alegatos de la administración, sino además, recoger todos los elementos de carácter técnicos que permitieran tomar una decisión acertada que se tradujera en un acto administrativo justo en la aplicación de la normativa concreta.” [Corchetes de esta Corte].
Alegaron que, “[su] representada nunca tuvo la oportunidad de desvirtuar los elementos que señaló el informe de fiscalización, por lo que no podrían surtir efectos frente a ella.” [Corchetes de esta Corte].
Relataron que, “[…] el acto recurrido está colmado de un conjunto de violaciones a los derechos y garantías consagrados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, aunado a esos vicios de carácter constitucional, el acto en cuestión adolece también de los vicios de ilegalidad, que consagra la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales en [su] caso concreto son vicios que acarrean la nulidad absoluta del mencionado acto.” [Corchetes de esta Corte].
Afirmaron que, “[…] que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto el mismo fue producido bajo un falso supuesto de hecho, y además hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por que [sic] solicita[ron] […] lo declar[ara] nulo de nulidad absoluta.” [Corchetes de esta Corte].
Agregaron que “[…] los fundamentos en que se basa la decisión del BANAVI [sic] resultan falsos y no comprobados en el acto administrativo, que mediante [ese] escrito es atacado; trayendo ello como consecuencia que la decisión impugnada incurra en el vicio del falso supuesto de hecho, en atención a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales realizadas con anterioridad, dado que la misma se encuentra fundamentada en hechos falsos y que además no se encuentran comprobados.” [Corchetes de esta Corte].
Relataron que, “[…] el acto impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que se fundamenta en hechos falsos que nunca fueron demostrados; circunstancia que a tenor del criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ACARREA SU NULIDAD ABSOLUTA, y en tal sentido solicita[ron] sea declarado por [ese] Tribunal.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Observaron que, “[…] la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH, incurrió en una errónea interpretación de la LRPVH al momento de determinar la base imponible sobre la cual [su] representada deb[ia] realizar los aportes establecidos en dicha ley.” [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que, “[…] es indudable que el acta de fiscalización en cuestión incurrió en un vicio de falso supuesto de derecho al suponer una discrepancia en la forma de cálculo indicada y tomar como base de cómputo para las retenciones correspondientes una suma diferente a las [sic] tantas veces referido salario normal, que es la forma cómo [su] representada ha efectuado tales cálculos, retenciones y aportes.” [Corchetes de esta Corte].
Resaltaron que, “[d]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicita[ron] al Tribunal suspenda los efectos del acta de fiscalización número 2, emanada del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (Banavih) [sic] de fecha 21 de abril 2008, contentiva del acta de Fiscalización […], mediante el cual se sancionó a [su] representada con el pago de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 287.342,45), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como en lo establecido en el artículo 36 la entonces vigente Ley de Política Habitacional.” [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Para finalizar solicitaron que, “[…] se declar[ara] COMPETENTE y [admitiera] el presente recurso contencioso tributario de nulidad […] mediante la cual se sancionó a [su] representada con el pago de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 287.342,45), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 72 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como en lo establecido en el artículo 36 de la entonces vigente Ley de Política Habitacional […]. Que se declar[ara] procedente la MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO o, subsidiariamente, se decret[ara] AMPARO CAUTELAR contra dicho acto, suspendiéndose sus efectos hasta que [produciera] sentencia definitiva en este procedimiento […]. Que declar[ara] CON LUGAR en todas y cada una de sus partes el […] recurso contencioso tributario de nulidad y, en consecuencia, se declar[ara] la nulidad absoluta del acto impugnado.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltados del original].
Del amparo cautelar solicitado
Indicaron que, “[…] “[t]eniendo en consideración las violaciones de derechos de rango constitucional denunciadas […], en concordancia con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de manera subsidiaria y sólo para el caso que [ese] honorable Juzgado entienda como inaplicable al caso concreto lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, [ejercieron] acción de amparo cautelar, con la finalidad de suspender los efectos del acto administrativo recurrido en nulidad, esto es: el acta de fiscalización número 2, emanada del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (Banavih) [sic] de fecha 21 de abril de 2008 […].” [Corchetes de esta Corte y subrayados del original].
Indicaron que, “[…] fundamentaron [su] solicitud de suspensión de efectos por vía de amparo cautelar, basados en la evidente violación por parte del ente administrativo de los derechos de [su] representada, toda vez que emitió el acto recurrido en violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, pues se dictó con total prescindencia de un proceso previo que garantizara a [su] representada la oportunidad razonable de alegar y probar en su contra, al tiempo que atentó contra la presunción de inocencia de [su] representada, al imponerle el pago de una suma de dinero sin haber tenido oportunidad de participar en la valoración de las pruebas por parte del funcionario fiscalizador, esto es, sin posibilidad de hacer las respectivas objeciones o alegaciones al respecto.” [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron que, “[…] [c]onforme al artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de .Justicia, se [pudo] enervar las características de ejecutividad y ejecutoriedad de un acto administrativo, mediante la solicitud de suspensión de efectos, basada en la prevención de un daño de difícil reparación o irreparable, cuando su ejecución pueda causar tales daños irreparables o de difícil reparación.” [Corchetes de esta Corte].
Alegaron que, “[…] la violación del derecho fundamental al debido proceso, especialmente el derecho a la defensa de [su] mandante, negándose la oportuna notificación, la posibilidad de presentar alegatos y pruebas, evidencia que el acto administrativo dictado como consecuencia de un proceso por demás viciado, deja sentado 1a existencia de fumus boni iuris y periculum in mora bajo la premisa de la restitución inmediata e imperiosa de las garantías y derechos constitucionales de [su] representada, reuniendo así los requisitos de admisibilidad de la protección cautelar solicitada.” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que, “[…] dan por reproducidos los alegatos expuestos […], señalando que [su] mandante tiene un interés actual en la declaratoria de nulidad del acto recurrido, pues inconstitucional e ilegalmente se pretend[ía] que [pagara] sumas que no adeuda.” [Corchetes de esta Corte].
De tal manera para finalizar enfatizaron que, “[…] de conformidad con lo dispuesto en el articulo [sic] 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicita[ron] al Tribunal suspenda los efectos de los actos administrativos impugnados.” [Corchetes de esta Corte].
II
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO
La abogada Sorsire Fonseca La Rosa, actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público debidamente facultada por la Fiscal General de la República, presentó escrito de informes en fecha 29 de abril de 2013, con base a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Sostuvo que, “[…] el acto administrativo impugnado constituido por el Acta de Fiscalización del N° 2, del 21 de abril de 2008, mediante la cual el BANAVIH establece la diferencia que debe cancelar la empresa Consorcio O.G.S, C.A, por concepto del aporte al Fondo Obligatorio para la Vivienda, no constituye -como lo sostiene la parte recurrente-, un acto administrativo sancionatorio, sólo se trata de un acto dictado por la administración en ejercicio de sus facultades legales, como órgano llamado a ejercer la supervisión y control, mediante el seguimiento y control de los empleadores en el aporte al ahorro obligatorio, para lo cual se encuentra facultado para realizar fiscalizaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 54, numeral 6, de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, vigente para la fecha”. [Corchetes de esta Corte].
En cuanto al vicio de falso supuesto por la errónea interpretación de la Ley de Régimen Prestacional de la Vivienda alegado por la parte recurrente, sostuvo que, “[…] atendiendo al criterio emanado del Máximo Tribunal de la República, cuando la administración aplica el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en el entendido de que el ‘ingreso total mensual’, corresponde al criterio de salario integral y por ello “abarca toda remuneración provecho ) ventaja percibida por el trabajador”, no incurre en error alguno de interpretación de la norma, sino que su criterio atiende al principio constitucional de tutela de los trabajadores, en su expresión del principio de ‘in dubio pro operario’, dirigido a garantizar mayores aportes a los trabajadores y ayudarlo a acceder a una vivienda digna, todo lo cual repercutirá en el mejoramiento de sus condiciones de vida. En virtud ello, se desestima el alegato de falso supuesto de derecho sostenido en este sentido”. [Corchetes de esta Corte].
En lo que respecta al falso supuesto de hecho, “[…] que el BANAVIH al suscribir el Acta de Fiscalización que se recurre, sólo determinó en base a sus facultades legales y atendiendo a la normativa legal vigente para la época, las diferencias no acreditadas por la Sociedad Mercantil Consorcio O.G.S., durante el período octubre 2005- marzo 2008, por la indebida aplicación de los criterios de retención sobre sueldos y salarios, indicando en este sentido que dichas diferencias se encuentran por el orden de Doscientos Ochenta y Siete Mil Trescientos Cuarenta y Dos Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (287.342,45)”. [Corchetes de esta Corte].
Que, “[…] la administración [sic] revisó la documentación sentada por la empresa, específicamente las nóminas, el libro mayor, los resúmenes muestras de los recibos de pago, verificando algunas diferencias entre los sueldos, salarios e ingresos totales sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes enviados al banco, por lo cual procedió a hacer los ajustes en las formas GFI-DF-09, observando así una diferencia por un total de 287.342,45, que resulta de la indebida aplicación de los criterios de retención dos sobre sueldos y salarios, y no sobre el total de ingresos mensuales, tal como el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”. [Corchetes de esta Corte].
Agregó que, la Administración “[…] al suscribir el Acta de Fiscalización y en consecuencia, al determinar la diferencia que debía pagar la empresa por concepto de aporte del Fondo de Ahorro Obligatorio, se fundamentó en la documentación consignada por la empresa y en las normas vigentes para la fecha, atendiendo al criterio de ‘ingreso total mensual’ del trabajador, el cual resulta cónsono con el principio tutela de los trabajadores, procurando siempre la conservación de la condición laboral que le sea más favorable”. [Corchetes de esta Corte].
En cuanto al alegato referente a la ausencia absoluta del procedimiento y la violación al derecho a la presunción de inocencia, destacó que, “[…] el acto administrativo impugnado, lejos de ser un acto administrativo sancionatorio, esto es, dictado a los fines de imponer una sanción en contra de la empresa Consorcio O.G.S, C.A., (que requiera como tal la sustanciación de un procedimiento sancionatorio con todas las garantías del debido proceso, que le permita al administrado presentar sus alegatos y promover pruebas en su favor), constituye un acto administrativo de trámite emanado del BANAVIH en ejercicio de su potestad de supervisión y control de los empleadores en el aporte al fondo de ahorro obligatorio, de allí que no se requiera la tramitación de procedimiento administrativo en los términos señalados por la parte recurrente […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Que “[el] Acta de Fiscalización sólo representa el resultado de un proceso de verificación no acreditada por la referida sociedad mercantil Consorcio O.G.S, C.A., respecto al pago del aporte obligatorio, por indebida aplicación de los criterios de retención, sin que se imponga sanción alguna en su contra, en consecuencia, no se pretende con dicha Acta declarar culpable a la empresa por la infracción de la normativa en los términos señalados por la parte recurrente”. [Corchetes de esta Corte].

Afirmando que la referida acta de fiscalización “[…] sólo representa el resultado de un proceso de verificación no acreditada por la referida sociedad mercantil Consorcio O.G.S, C.A., respecto al pago del aporte obligatorio, por indebida aplicación de los criterios de retención, sin que se imponga sanción alguna en su contra, en consecuencia, no se pretende con dicha Acta declarar culpable a la empresa por la infracción de la normativa legal”. [Corchetes de esta Corte].
Por todo lo anterior, consideró que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad debe ser declarado sin lugar.

III
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDANTE
Mediante escrito presentado el día 28 de junio de 2013, la representación judicial de la parte demandante presentó escrito de informes en el cual esgrimió los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Precisaron que, “[…] en el presente caso no puede ser juzgado con base en los criterios establecidos en la aludida sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de noviembre de 2011, y toda la retahíla de sentencias que, como nuevo criterio, se han producido en la Sala Político Administrativa del mismo Tribunal Supremo de Justicia, pues ello violaría los principios constitucionales de confianza legítima y expectativa plausible […]”. [Corchetes de esta Corte].
Alegaron que el acto impugnado, “[…] se produjo con total prescindencia de procedimiento previo que lo justificara. En efecto, el acto en cuestión se dictó sin conceder a […] representada la oportunidad de alegar o probar en el mismo, ni antes, ni durante ni después de su notificación, esto es, la sola presencia del funcionario correspondiente, con base en sus propias conclusiones, dictaminó que [su] representada habría incumplido sus deberes parafiscales e impuso una absurda e ilegal suma de dinero a ser pagada como consecuencia de su supuesta falta y en violación a su presunción de inocencia”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el acta de fiscalización no fue el resultado del proceso previsto en, artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario ni, muy especialmente, observó lo dispuesto en los artículos 183 y 185 del mismo, suprimiendo de esta forma el ejercicio de los derechos que la ley concede en su contra, lo que, de forma general, acarrea nulidad tal como lo pauta el ordinal 40 del artículo 19 de la Ley Orgánica Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de esta Corte].
Agregaron que, “[los] fundamentos en que se basa la decisión del BANAVIH resultan falsos y comprobados en el acto administrativo, que mediante este procedimiento es atacado trayendo ello como consecuencia que la decisión impugnada incurra en el vicio del falso supuesto de hecho, en atención a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, da que la misma se encuentra fundamentada en hechos falsos y que además no se encuentran comprobados”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] mal se podría utilizar una base imponible distinta al salario normal al que [hicieron] referencia con anterioridad, porque conceptos tales como utilidades y el bono vacacional, no siempre deben ser pagados al trabajador, y que consecuencia en esa medida no deberán ser tomados como salario de base de cálculo para el pago de las contribuciones. En el caso de las utilidades, el trabajador tiene derecho pago de las mismas, sólo en el supuesto dado que el patrono obtenga beneficios, ya que en caso contrario, el trabajador solo tendrá derecho al pago de una bonificación no mayor a quince (15) días; mientras que en el supuesto del bono vacacional, existe la posibilidad que el trabajador no tenga derecho al pago de tal beneficio, cuando éste incurre en una causal de despido justificado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 225 de la LOT”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Insistieron que, “[…] la base imponible para la retención de la contribución regulada en la LRPVH [sic], conforme a la legislación, jurisprudencia imperante al tiempo de la generación del acto recurrido y la interposición del presente recurso, era el salario normal, por disponerlo así el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la LOT [sic], norma aplicable para la determinación de la base imponible en caso que el patrono deba enterar algún tipo de contribución a la Segundad Social atendiendo al salario”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Que “[…] dentro del presente proceso se promovió prueba de informes al Banco Mercantil, la que fue debidamente evacuada y de dicha probanza quedó demostrado, aunque no se trató de un hecho controvertido, que [su] mantiene su programa de Ahorro Habitacional desde el 9 de junio de 1999, a través del contrato número 551731, donde constan los pagos efectuados conforme a la recta interpretación del artículo 172 [de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat]”. [Corchetes de esta Corte].
Que contrario a lo establecido por el Ministerio Público en su escrito de informes, la acta de fiscalización impugnada “[…] si impone una sanción a [su] representada, toda vez que señala que adeuda una cantidad que hasta esa fecha no existía y ello por efecto de la aplicación de un nuevo cálculo que hasta esa oportunidad debía realizarse una manera distinta, según el criterio jurisprudencial. De ahí que no es posible desde punto de vista jurídico la aplicación de criterios jurisprudenciales retroactivos, ya que t argumentación dejaría en indefensión a los administrados eternamente, a la espera de que cualquier criterio modifique su expectativa legitima para el momento de la interposición del recursos o pretensión correspondiente”. [Corchetes de esta Corte].
Ratificaron que, “[en] el recurso se denunciaron las violaciones procesales al derecho a la defensa, debido proceso, a presunción de inocencia y las violaciones legales como falso supuesto de hecho y de derecho. Además, el acto impugnado prescindió de las formas establecidas en el artículo 177 del Código Orgánico Tributario y las disposiciones pertinentes la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos aplicables supletoriamente suprimiendo de esta forma el ejercicio de los derechos que la ley concede en su contra, lo que, de forma general, acarrean su nulidad como lo pauta el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, señalaron que, “[el] acto recurrido impuso a [su] representada un pago adicional con base en una supuesta discrepancia sin que se justifique en qué norma se arriba a esa conclusión, o en todo caso, con base en una errónea interpretación del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda Y Hábitat”. [Corchetes de esta Corte].
Con base a todo lo anterior, solicitaron se declare la nulidad del acto recurrido, en consecuencia se declare con lugar el presente recurso de nulidad.
IV
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDADA
El día 4 de julio de 2013, la abogada Mirna Olivier, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó escrito de informes, mediante el cual indicó lo que se expone a continuación:
Indicó que, “[…] la fiscalización realizada por la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH, sobre los aportes al FAOV realizados por el recJrrente se encuentra ajustada a derecho cumpliendo con los requisitos procedimentales establecidos para ello, ya que dicho procedimiento carece de naturaleza tributaria, por lo cual no le es aplicable el procedimiento tributario establecido en los artículos 117 y siguientes del Código Orgánico Tributario, tal como lo ha señalado la recurrente”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[su] representado, en aras de respetar los derechos de los administrado [sic], inició el Procedimiento de Fiscalización al Patrono para la verificación de los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda mediante Notificación de Visita de Fiscalización No. 279 del 25 de marzo de 2008, recibida en la misma fecha por la ciudadana Lirys Betancourt, en su cualidad de Gerente de Recursos Humanos, en la que se le señala expresamente del inicio de una fiscalización la cual comenzaría el día 25/03/2008 a las 9:30 Am, requiriéndole la documentación necesaria para realizar la misma, presentando igualmente Credencial expedida por la Gerente de Fiscalización de BANAVIH, en la que se autorizó expresamente al ciudadano Angel Alexis Palacios Rojas para la realización de la fiscalización en comento”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que, “[…] el procedimiento aplicado por la Gerencia de Fiscalización está basado en lo dispuesto en la facultad de fiscalizar la recepción y canalización de los recursos financieros del FAOV (Artículo 55, numeral 29 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat) y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es por ello, que en virtud de la precitada facultad así como en garantía de los derechos a la defensa y del debido proceso de los particulares, BANAVIH inicia el procedimiento de fiscalización […] participando al particular interesado, esto es, representantes de CONSORCIO OGS, en todos y cada uno de los actos que conforman el mismo, notificándole de su apertura, de la fiscalización cuyas resultas fueron suficientemente expuestas en el Acta de Fiscalización, actos todos debidamente notificados y en los que participaron activamente los representantes de la citada sociedad mercantil, sin embargo, cabe destacar que en virtud que la Resolución (acto culminatorio del proceso) no que emanada debido a que le fue notificada a [su] representada del Recurso contencioso Tributario conjuntamente Recurso conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente amparo cautelar ejercido por la sociedad mercantil bajo revisión”. [Corchetes de esta Corte].
Que, “[…] en el proceso en vía administrativa le fue garantizado en todo momento el debido proceso y el ejercicio de su derecho a la defensa, sin embargo fue decisión de los apoderados judiciales de la sociedad mercantil interponer recurso de nulidad contra un acto de mero trámite, y a pesar de ello, se le permitió al recurrente activar los mecanismos recursivos y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes, evidenciándose que no hubo la pretendida violación al debido proceso”. [Corchetes de esta Corte].
Con respecto a la base del cálculo para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, señaló que, “[…] es criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el cálculo de los aportes al FAOV para los períodos comprendidos a partir del año 2005. se realizará en base al Salario Integral, en virtud de brindar protección al trabajador, por lo que debe partirse de una interpretación axiológica de los principios y valores constitucionales relacionados al derecho social como es la Vivienda en concordancia con los principios orientados al Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia concebido en la Constitución de 1999”. Por lo que, a su entender, la base considerada para la fiscalización efectuado por su representado sobre los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, se encontró ajustada a derecho. [Corchetes de esta Corte].
Con respecto al argumento de la violación a la confianza legítima o expectativa plausible, sostuvo que “[…] la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia No. 1.771 en fecha 28 de noviembre de 2011, declaró ‘Ha lugar’ la revisión constitucional solicitada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la decisión No. 1.202 del 25 de noviembre de 2010 dictada por la Sala Político- Administrativa, todo ello con fundamento en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el control de la constitucionalidad mediante la revisión de sentencias definitivamente firmes dictada por los tribunales de la República”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Que, “[…] la Sala Constitucional acuerd[ó] el carácter extensivo de la decisión, arriba mencionada, a todas aquellas sentencias que versen sobre los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), todo ello de conformidad con el artículo 335 de la Constitución, el cual prescribe que el Tribunal Supremo de Justicia es el máximo y último intérprete de la Constitución […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que, “[…] en la misma sentencia No. 1771 de la Sala Constitucional indica que la potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes está obligada con una interpretación uniforme de la Constitución con el fin de garantizar la cosa juzgada, a guardar la máxima prudencia en cuanto a la admisión y procedencia de solicitudes que pretendan la revisión de actos jurisdiccionales que han adquirido el carácter de cosa juzgada judicial; de allí que la sala constitucional como lo he señalado, tiene la facultad de la desestimación de cualquier solicitud de revisión, sin ningún tipo de motivación, cuando, en su criterio, se verifique que la revisión que se pretende, en nada contribuye a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, en virtud, pues, del carácter excepcional y limitado que caracteriza a la revisión”. [Corchetes de esta Corte].
Por lo que, estimó que era propicia la sustanciación de un nuevo proceso en virtud de que se debe revisar el procedimiento de fiscalización considerando el criterio vinculante, el cual se distancia de lo que se estaba aplicando con anterioridad a la sentencia con criterio vinculante.
Con base a todo lo anterior, solicitó se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio OGS, C.A.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como fue la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente demanda de nulidad mediante decisión Nº 2012-2490 de fecha 4 de diciembre de 2012, esta Corte la ratifica y siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre el mérito de la presente causa, pasa a decidir y a tal efecto observa:
El ámbito objetivo de la presente demanda de nulidad interpuesta los abogados por los Abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina de Zaibert, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio OGS, C.A., contra el Acta de Fiscalización Nro. 2 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se condenó a pagar a la referida empresa la cantidad de doscientos ochenta y siete mil trescientos cuarenta y dos bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 287.342,45), por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa de seguidas a conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y en tal sentido evidencia este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la sociedad mercantil, Venco Empaques, C.A., para sustentar la pretensión de nulidad cuestionó la legalidad del Acta de Fiscalización, arguyendo que la misma adolece de los siguientes vicios: i) violación del derecho constitucional al debido proceso, por cuanto, a su decir, se presentó lo siguiente a) violación al principio de presunción de inocencia y del derecho a la prueba, así como b) prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y asimismo, ii) denunciaron que el acto se encuentra viciado de falso supuesto, a) por la errónea interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y la aplicación retroactiva de la misma.
En atención a lo anterior, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a conocer de las denuncias esgrimidas por la representación judicial de la parte actora, en el orden y términos siguientes:
-De los vicios denunciados-
i) De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso
De lo anteriormente establecido, observa esta Corte que la sociedad mercantil Consorcio OGS, C.A., denunció la violación del debido proceso y al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, por cuanto a su decir, la Administración tomó la decisión en ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, esto es, conforme a lo establecido, en el Código Orgánico Tributario, y en tal sentido, pasa esta Corte a conocer de las referidas denuncias, en el siguiente orden y términos
a) De la ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido
Al respecto, señaló la representación de la sociedad mercantil demandante, que el acto administrativo incurrió en violaciones de orden constitucional, por cuanto, a su decir; se les violó el derecho a la defensa y al debido proceso, derivado de la falta de un procedimiento administrativo que garantizara el efectivo ejercicio de tales derechos, en consecuencia argumentaron que el Acta de Fiscalización Nº 2 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), resulta absolutamente nula.
Visto lo anterior, con respecto al primero de los argumentos esta Corte estima menester precisar que el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, son garantías estatuidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través de su artículo 49, cuyo contenido textualmente prevé lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley […]”.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al debido proceso, se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. (Vid. sentencia N° 742, de fecha 19 de junio de 2008, caso: Sergio Octavio Pérez Moreno).
Esencialmente, el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, extendidas a los administrados en la Constitución de 1.999, que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Por tanto, el derecho al debido proceso comporta, entre otras cosas la posibilidad de acceder al expediente, el reconocimiento de la facultad de impugnar la decisión proferida y el derecho a ser oído y a obtener una decisión congruente y razonable acerca de la controversia planteada.
Ahora bien, dicho lo anterior debe primeramente esta Corte referirse al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada sentencia Nº 1771 del 28 de noviembre de 2011, en la que se expuso la incompatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con los conceptos de parafiscalidad, y por tanto, al margen de la legislación tributaria; de modo que resulta inaplicable al presente caso el procedimiento previsto en las normas tributarias a los efectos de determinar los aportes a depositar al mencionado fondo. [Véase también sentencia dictada el 14 de febrero de 2013 y el 12 de diciembre de 2012, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
Dicho criterio, obliga a esta Corte a evaluar las incidencias procesales del presente caso bajo los parámetros que regulan el procedimiento administrativo ordinario, donde se entiende que existen irregularidades que afectan el derecho al debido proceso, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él, o se les prohíbe realizar actividades probatorias o cuando no se les notifican los actos que los afecten [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A.)].
Siendo así, estima necesario esta Corte precisar que el presente recurso contencioso tributario lo interponen los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, contra el “[…] Acta de Fiscalización número 2, emanado [sic] del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) de fecha 21 de abril de 2008, contentivo del acta de Fiscalización realizada por el Funcionario Ángel Alexis Palacios Rojas, titular de la cedula de identidad numero 6.368.378 […], mediante el cual se sancionó a [su] representada con el pago de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (287.342,45). [Corchetes de esta Corte y resaltados del original].
A tal efecto, se estima prudente traer a colación el Acta de Fiscalización 2 de fecha 21 de abril de 2008 dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih), que riela en el [folio 35] del expediente judicial, en la cual se estableció lo siguiente:

“En el día de hoy, 21 /04 /2008, siendo las 08:30:00 a.m. el Ciudadano: Econ, [sic] Angel Alexis Palacios Rojas, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.368.378, suficientemente autorizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), según credencial N° 279, actuando conforme a lo establecido en el articulo [sic] 54 numeral 6, en concordancia con el articulo [sic] 55, numerales 27, 29,31 y 32 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182 del 09 de Mayo del 2005 y reimpresa por error material bajo el N° 38.204 en fecha 08 de Junio del 2005 en el mismo medio; realizó visita de Fiscalización a la Empresa [CONSULTORES OGS, C.A] […], con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en lo relativo a los Aportes que Patrono y Trabajador deben hacer al referido Fondo, calculados en base al Salario Normal y/o al Ingreso Total Mensual según lo previsto en el artículo 36 de la Ley que regulaba el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y el articulo [sic] 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat [sic] respectivamente. Revisada la documentación presentada por la Empresa y tomada declaración a su representante Gerente de Recursos Humanos Lic. Lirys Betancourt y al personal de la gerencia, se constató lo siguiente:
La empresa está afiliada al Programa de Ahorro Habitacional desde el 09/06/1999 según Cuenta Contrato (LPH) N° 551731 del Banco Mercantil donde deposita regular, mas no oportunamente, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, como se evidencia en las copias de constancia, estados de cuenta y comprobantes bancarios anexos. […]
Se revisó su RIF Nº J-30579192-9 y declaraciones del Impuestos sobre la Renta periodo 2005-2007.
Mediante examen, nominas, del libro mayor, resúmenes de nominas y muestras de recibos de pago, se verificaron algunas diferencias entre los sueldos, salarios e ingresos totales sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes enviada al banco, por lo cual se procedió a hacer los ajustes correspondientes en las formas GFI-DF-09 (anexas) para los en los que se observó diferencia, la cual se especifica a continuación: Diferencias por Bs. 225.609.76, Rendimientos por Bs 61.732.69 para un total de Bs. 287.342.45. Esto se origina porque la empresa, durante el periodo Octubre 2005-Marzo 2008 se le detectó diferencias por indebida aplicación de los criterios de retención realizados sobre los sueldos y salarios, y no sobre el Total de Ingresos Mensuales, como lo señala el Art. 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. [Corchetes y Subrayado de esta Corte y Resaltado del original].
Del acto anteriormente transcrito constata esta Corte que el Acta de Fiscalización consiste en la verificación y el señalamiento de las diferencias entres sueldos, salarios e ingresos totales sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes enviada al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por la cual, la Administración procedió únicamente en la referida acta establecer mediante la citada verificación aquellas diferencias no acreditadas por el accionante por el orden de doscientos ochenta y siete mil trescientos cuarenta y dos bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 287.342,45), y contario a lo señalado por el recurrente no constituyó una sanción, por lo que se deriva que el acto recurrido no es un pronunciamiento definitivo por parte de la Administración, sino un señalamiento de las diferencias adeudadas por la sociedad mercantil Consorcio OGS, C.A., durante el periodo octubre 2005-marzo 2008 por indebida aplicación de los criterios de retención sobre sueldos y salarios y no sobre el total de ingresos mensuales, de conformidad con lo previsto artículo 172 de la Ley del Régimen de Prestacional de Vivienda y Hábitat, lo cual a todas luces solo representó un acto de trámite de la Administración.
Así las cosas, resulta menester traer a colación el criterio jurisprudencial que ha dejado sentado a este respecto la Sala Constitucional del Máximo Tribunal mediante Sentencia Nº 1249 de fecha 16 de junio de 2005, (caso Industrias Iberia C.A.) esgrime lo siguiente:
“Igualmente, tanto la doctrina más calificada en la materia, como la jurisprudencia de este Máximo Tribunal, han definido a los “actos administrativos” -en términos generales- como: toda declaración de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanadas de los órganos que integran la Administración, en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria, los cuales producen efectos de derecho, generales o individuales en la esfera jurídica de los administrados; los cuales han sido clasificados generalmente por la doctrina de la siguiente manera: a) desde el punto de vista del procedimiento en: actos de trámites, actos definitivos, actos firmes y actos de ejecución; b) por el alcance de sus efectos en: actos generales y actos particulares; c) por la amplitud de los poderes de la Administración en: actos reglados y actos discrecionales; d) desde el punto de vista del contenido en: admisiones, concesiones, autorizaciones y aprobaciones.
En lo que respecta a la primera de las clasificaciones, se puede considerar a los actos de trámite como aquellas decisiones de carácter previo, o conjunto de providencias preeliminares que efectúa la Administración, tendientes a preparar el acto administrativo definitivo; en lo que respecta a los actos definitivos, son considerados como aquellas decisiones emitidas por el órgano competente sobre el fondo o sustancias de la cuestión que le ha sido planteada; en lo referente a los actos firmes, se sostiene que éstos serán los que han causado estado; es decir, aquel que agota la vía administrativa y constituye la palabra final de la Administración sobre un problema determinado; mientras que los actos de ejecución, son los actos dictados para dar cumplimiento a un acto principal o definitivo.[Resaltado de esta Corte].

Ahora bien, como quedó establecido en el criterio citado anteriormente, se desprende la distinción entre los actos administrativos definitivos y los actos de trámite, los primeros son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, mientras que los de trámite contienen decisiones tienen un carácter previo, tendientes a conformar el acto administrativo definitivo.
Sin embargo, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé lo siguiente:
Artículo 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.[Resaltado de esta Corte].

En atención a lo expuesto, se puede concluir que todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, puede ser impugnado cuando lesione los intereses del administrado.
Razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional considera apropiado referirse a lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01255, de data 11 de julio del año 2007, con ponencia del Magistrado Hasdel Mostafá Paolini, (caso: Corporación Minera La Florinda, C.A), en relación al artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo siguiente:
[…Omissis…]
‘… [d]el artículo anteriormente transcrito, se desprende que los medios de impugnación de los actos administrativos sólo proceden contra los actos definitivos, a menos que los actos de mero trámite o no definitivos, imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen como definitivos con relación al asunto que se trate…
Así pues vemos como se ha mantenido en el tiempo, el mismo criterio en relación a este tipo de actuaciones, por lo que en virtud de ello debe concluirse que si bien los actos de mero trámite, en principio, no ponen fin a un procedimiento debe necesariamente existir la posibilidad de ser recurridos tanto en Sede Administrativa como en Sede Jurisdiccional, cuando se configuren alguno de los supuestos establecidos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, que i) pongan fin a un procedimiento o imposibiliten su continuación; ii) cause indefensión o; iii) se prejuzguen como definitivo.
Así las cosas, se tiene que tales actos pueden ser impugnados de manera autónoma, es decir, independiente del acto final, pero ello sólo tiene cabida cuando existe la certeza de una lesión a la situación jurídica del particular, o lo que es lo mismo a sus derechos subjetivos.

Aplicando los criterios antes señalados, y circunscritos al caso sub iudice, constata esta Corte que la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio OGS, C.A., alega que la Administración al emitir el Acta de Fiscalización Nº 2 de fecha 21 de abril de 2008, les violó el derecho a la defensa y al debido proceso, derivado de la falta de un procedimiento administrativo que garantizara el efectivo ejercicio de tales derechos, por lo que en criterio de esta Corte, estamos en presencia de un acto administrativo de mero trámite que probablemente pudo causar indefensión y en consecuencia un gravamen irreparable a la parte demandante, es por lo que, el mismo es susceptible de impugnación. Así se establece.
Aclarado lo anterior, y vista la denuncia esbozada por la parte demandante, relativa a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, tenemos que en el caso de marras, según consta de la “Notificación de Visita de Fiscalización”, “Acta de Fiscalización” e “Informe de Fiscalización” que rielan insertas en el presente expediente (del folio 70 al 81), la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), llevó a cabo el procedimiento de fiscalización del cumplimiento de los aportes que deben realizar conjuntamente patronos y trabajadores al Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda (FAOV), conforme a lo dispuesto en el artículo 54, numerales 6, en concordancia con el artículo 55, numerales, 29, 29, 31 y 32 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182 del 9 de mayo de 2005 y reimpresa por error material bajo el Nº 38.204 en fecha 8 de junio de 2005, el cual confiere al aludido Banco la competencia para supervisar, evaluar, fiscalizar y controlar la recaudación y distribución de los recursos del prenombrado Fondo y requerir información a cualquier institución pública o privada relacionada con el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.
Así pues, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, se desprende que la parte demandante fue notificada de la visita de fiscalización -en fecha 25 de marzo de 2008-, donde también se hizo de su conocimiento del requerimiento de una serie de documentos a los fines de verificar el cumplimiento con los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, de modo que, el BANAVIH una vez recibidos los documentos necesarios consignados por la misma empresa accionante al momento de la visita de fiscalización, en uso de sus facultades, constató el incumplimiento en los aportes que debió realizaren los periodos desde octubre de 2005 a marzo de 2008, “Diferencias por Bs. 225.609.76, Rendimientos por Bs 61.732.69 para un total de Bs. 287.342.45”, por lo que, observa esta Corte que el referido Banco actuó conforme a la normativa que regula su actuación, al momento de constatar el incumplimiento de la empresa recurrente de las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, por lo cual, se descarta la posibilidad de que el procedimiento de fiscalización analizado pueda estar afectado de vicios que importen su nulidad, más cuando se pudo observar que la sociedad mercantil recurrente, estuvo al tanto y participó en el desarrollo del mismo. Así se establece.
b) De la violación al principio de presunción de inocencia.
Respecto al segundo de los alegatos relacionados a la violación del principio de presunción de inocencia señalaron que el acto recurrido violenta de igual manera el derecho a la presunción de inocencia debido a que la sanción impuesta no fue producto de un proceso probatorio que permitiera desvirtuar los alegatos de la Administración.
Ahora bien, con respecto a la violación al principio de presunción de inocencia, y a la supuesta negativa por parte de la Administración de permitir a la recurrente probar sus respectivas afirmaciones de hecho observa esta Corte, que el principio de presunción de inocencia es entendido como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, como ya quedó ampliamente establecido. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.), sentencia Nº 2007-1273 del 16 de julio de 2007, caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarreal).
Siendo así, corresponde determinar a este Órgano Jurisdiccional, si efectivamente hubo una transgresión a dicho principio por parte de la Administración, pues la representación judicial de la empresa recurrente alegó que en el presente no se le permitió llevar a cabo una actividad probatoria a los fines de que se tomara una decisión acertada.
En ese sentido, debe precisar este Órgano Jurisdiccional que la actividad probatoria, resulta un imperativo del propio interés de las partes que forman parte de dicho procedimiento, demostrar todas sus afirmaciones de hecho e igualmente todas sus defensas, particularmente en el caso de marras, se encuentra probado en el expediente administrativo, consignado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, que la misma tuvo la oportunidad de presentar sus pruebas al momento de la Fiscalización de Oficio en donde se buscaba verificar cumplimiento con las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, al respecto, debe reiterarse que en el caso sub iudice se está en presencia de un acto administrativo de mero trámite, contra el cual la parte tuvo la posibilidad de interponer el recurso jurisdiccional que hoy se ventila ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual, resulta forzoso para esta Corte desestimar la violación alegada por parte de la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio OGS C.A., en cuanto al principio de presunción de inocencia, ya que como quedó establecido anteriormente, el Acta de Fiscalización 2 de fecha 21 de abril de 2008 dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) fue producto de la revisión de las pruebas aportadas por la sociedad mercantil accionante que la Administración constató el presunto incumplimiento en los aportes que debió realizar en los periodos desde octubre de 2005 a marzo de 2008. Así se decide.
ii) Del vicio de falso supuesto
Por último, la representación judicial de la accionante denunció el vicio de falso, por cuanto, a su decir, la Administración realizó una errónea interpretación y aplicación retroactiva del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, haciendo hincapié en que la base para el cálculo a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, era el salario normal, aduciendo al respecto que el Acta de Fiscalización impugnada “[…] señala que adeuda una cantidad que hasta esa fecha no existía y ello por efecto de la aplicación de un nuevo cálculo que hasta esa oportunidad debía realizarse una manera distinta, según el criterio jurisprudencial. De ahí que no es posible desde punto de vista jurídico la aplicación de criterios jurisprudenciales retroactivos, ya que tal argumentación dejaría en indefensión a los administrados eternamente, a la espera de que cualquier criterio modifique su expectativa legitima […]”. [Corchetes de esta Corte].
En relación al falso supuesto esta Corte destaca que la jurisprudencia ha definido el mismo como el vicio de nulidad que alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias fácticas presentes, o bien a una relación errónea entre la ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Sentencia N° 603 de fecha 23 de abril de 2008 emanada de esta Corte, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila, Sentencia Nº 307 de fecha 22 febrero de 2007, caso: Rafael Enrique Quijada Hernández).
Al respecto, evidencia esta Corte que la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio OGS, C.A., esgrimió que la Administración incurrió en falso supuesto, por dos situaciones a saber: a) al interpretar y aplicar erróneamente lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tomando como base el salario integral, y b) que la Administración aplicó retroactivamente un criterio jurisprudencial sobre la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, que no estaba vigente para el momento en que nació la obligación del pago.
Circunscritos a los alegatos ut supra establecidos, esta Corte pasa de seguidas a conocer de los mismos, no antes sin precisar que, el Acta de Fiscalización Nro. 2 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que abarcó los periodos de octubre 2005 a marzo de 2008, en donde se detectó diferencias por Bs. 225.609.76, y rendimientos por Bs 61.732.69, para un total de Bs. 287.342.45”, por indebida aplicación de los criterios de retención realizados por los sueldos y salarios sobre el “Total de Ingresos Mensuales”, conforme a lo establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, lo cual justifica la necesidad de verificar si la base para el cálculo de los referidos aportes durante los citados años la constituye el “ingreso total mensual” o el “salario normal” y si la misma se aplicó de manera retroactiva.

a) De la errónea interpretación de la Ley aplicada en cuanto al concepto de salario
A este respecto, resulta necesario para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación lo dispuesto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000, aplicable para los años 2004 y 2005, en su artículo 36 del cual se desprende lo siguiente:
“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
[…Omissis…]
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo”.

De la citada norma se infiere que la base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal que perciba la trabajadora o el trabajador, sin embargo para precisar su alcance debe acudirse a la legislación laboral.
En ese propósito, se observa del artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.152 del 19 de junio de 1997, lo siguiente:

“Artículo 133:
Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
[…Omissis…]
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.
[…]”. (Destacado de esta Corte).

Del dispositivo normativo antes transcrito, se colige que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial.
Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. (Vid. sentencias Nros. 106 del 10-05-2000, caso: Luis Rafael Scharbay Rodríguez Vs. Gaseosas Orientales, S.A., 489 del 30 de julio de 2003, caso: Febe Briceño de Haddad Vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui).
Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005 y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006, aplicables a los aportes debidos para el año 2006, en su artículo 172, de similar redacción, preceptúan lo siguiente:
“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional. (Negritas de esta Corte).

Del aludido artículo se desprende que el legislador asumió como base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.
En conexión con lo expresado, el artículo 30 del Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica:
“Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.
3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.
4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.
5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.
El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.
El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia”. (Resaltado de esta Máxima Instancia).
El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto Nro. 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)”.
A mayor abundamiento, resulta pertinente para esta Corte destacar lo dispuesto en resumidas cuentas sobre la definición de salario normal y salario integral, en sentencia Nº 1662 de fecha 14 de diciembre de 2010 emanada de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de la República en donde dejó sentado lo siguiente:
“En este orden de ideas, es oportuno señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al salario como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Asimismo, el Parágrafo Segundo, del artículo in comento, establece además que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, salvo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial; señalando por último, que para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo.
Consecuente con lo anterior, es de señalar que el concepto de salario normal previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha sido ampliamente tratado en diversas decisiones, entre otras, en sentencia de fecha 30 de julio del año 2003, (caso Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), en la que de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala de Casación Social del 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo del año 2001, se estableció que se entendía por salario normal todo aquello que el trabajador percibía de manera habitual por la prestación de sus servicios, es decir, todo aquello devengado con carácter regular y permanente, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.
De acuerdo a lo antes expuesto, se concluye que el salario integral es aquel que está conformado por aquellas percepciones y beneficios ordinarios y de carácter accidental. Por consiguiente, se deduce, que aquellos beneficios previstos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dependiendo de la regularidad y permanencia en su pago, pueden o no llegar a conformar el salario normal”. (Destacado de esta Corte).

Delimitado el alcance de la normativa antes transcrita y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo que debe entenderse por salario normal y salario integral conforme a la normativa laboral, esta Corte, tal y como lo hiciera la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, puede concluir en que la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2001 al 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables para el segundo período del año 2005 en adelante, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral, lo cual se relaciona con el monto acumulado de los beneficiarios; razón por la cual, concluyó que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio en materia laboral referido a la “protección o tutela de los trabajadores ” en su principio “in dubio pro operario”, incluida la aplicación de las normas cuando beneficien al trabajador. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 20 de marzo de 2013 caso: sociedad mercantil C.A. Central, Banco Universal, contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar el alegato relacionado con la errónea interpretación del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, pues como se señaló en el acápite anterior de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el reseñado artículo, al contemplar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda es el “ingreso total mensual” refiere a otros conceptos tales como, utilidades, bono vacacional, entre otros, bajo una acepción distinta al “salario normal” definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última, es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de “salario integral”, por lo que, contrario a lo sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio OGS, C.A., en su escrito libelar, la interpretación realizada por BANAVIH en el Acta de Fiscalización Nro. 2 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se encontró ajustada a derecho. Así se establece.
b) De la aplicación retroactiva de la Ley.
Resuelto lo anterior, esta Corte pasa a verificar lo denunciado respecto a la aplicación retroactiva del criterio jurisprudencial en donde se interpreta el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, al determinar la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda en los períodos que van del mes de octubre de 2005 al mes de marzo de 2008, era la noción de salario integral.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la ya tantas veces mencionada sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, [caso: Sociedad Mercantil ACBL de Venezuela, C.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)], haciendo una interpretación axiológica de los valores relacionados con el sistema de seguridad social, y el derecho social a una vivienda digna, en el marco del Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia concebido por el Poder Constituyente y establecido en el artículo 2 de nuestra Carta Magna (1999), en aras de enaltecer los principios corresponsabilidad, solidaridad e igualdad, estableció que siendo el trabajo un elemento esencial que permite alcanzar la mayor suma de felicidad en la población, ello incluye la adquisición de una vivienda digna.
Asimismo, la referida Sala asintió que visto que el Fondo de Ahorro Obligatorio tiene por finalidad establecer los mecanismos para que a través de cada aportante, en este caso, -cada uno de los trabajadores-, se garantice el acceso a una vivienda digna, ello requiere que las cotizaciones sean suficientes, ya que influye en la posibilidad de obtener créditos, lo cual se relaciona con el monto acumulado de los beneficiarios; razón por la cual, concluyó que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio en materia laboral referido a la “protección o tutela de los trabajadores” en su principio “in dubio pro operario”, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien al trabajador, estimó que la base para el cálculo de los aportes a dicho fondo es el salario integral, aún cuando para los periodos fiscalizado no se encuentre vigente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2013-0136 de fecha 18 de febrero de 2013, caso: Rena Ware Distributors, C.A., contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)].
Partiendo de lo anterior, y una vez examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa este Órgano Jurisdiccional corre inserto del folio 71 del expediente judicial, el Acta de Fiscalización Nro. 2 de fecha 21 de abril de 2008, de la cual se desprende se estableció a cargo de la sociedad mercantil Consorcio OGS, C.A., diferencias en los aportes al fondo de ahorro obligatorio por Bs. 225.609.76, y rendimientos por Bs 61.732.69 para un total de Bs. 287.342.45, por la indebida aplicación de los criterios de retención realizados por los sueldos y salarios sobre el “Total de Ingresos Mensuales”, cuyos montos discriminados fueron desglosados por el mencionado Banco, tal y como consta en el folio 79 del expediente judicial.
Con fundamento en todo lo anterior, debe advertirse en el marco de la denuncia planteada que, en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1527 del 12 de diciembre de 2012, de la aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la “protección y tutela de los trabajadores” basado en el principio “indubio pro operario” como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, esta Corte con el objeto de coadyuvar en la protección del derecho social a una vivienda digna, tomando en cuenta éste como uno de los deberes esenciales del Estado Social de Derecho y de Justicia, encuentra ajustada a derecho la posición adoptada por la Gerencia de Fiscalización del organismo recurrido al establecer como base para el cálculo de dichos aportes el que más le favorecía a los trabajadores de la sociedad mercantil Consorcio OGS, C.A., esto es, el salario integral más cuando para el momento en que se realizó la fiscalización se encontrara vigente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, la cual hace alusión al “ingreso total mensual” por tanto, este Tribunal Colegiado desestima el presente alegato relacionado con la aplicación retroactiva de la interpretación del contenido del artículo 172 ejusdem. Así se establece.
De conformidad con los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, y habiéndose desechado las denuncias realizadas por la representación judicial de la parte demandante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina de Zaibert, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio OGS, C.A., contra el Acta de Fiscalización Nro. 2 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los Abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina de Zaibert, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.024 y 28.643, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSORCIO OGS, C.A contra el Acta de Fiscalización Nro. 2 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRIGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
ASV/8
EXP. N° AP42-G-2012-000972

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-___________..

La Secretaria Accidental.