TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-G-2013-000048
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 31 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Juan Domingo Alfonzo, Valentina Cabrera Medina y Alejandro Gallotti, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 28.681, 116.931 y 107.588, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 1964, bajo el número 80, Tomo 31-A-; contra la Providencia Administrativa Nº 92916 de fecha 6 de agosto de 2012, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante la cual se confirmó las decisiones números 06-7 y 06-8, donde fueron negadas las solicitudes de adquisición de divisas números 14476155 y 14464626.
En fecha 4 de febrero de 2013, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 7 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad interpuesta y admitió la misma, ordenando notificar, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Presidente del Banco Central de Venezuela, Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas y al Presidente de la Comisión de Administración y Divisas, requiriéndole a éste último el expediente administrativo relacionado con el presente caso. Asimismo se dejó establecido que una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas se remitiría el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la fijación de la oportunidad de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 21 de febrero de 2013, se dejó constancia de las notificaciones practicadas a al Banco Central de Venezuela y al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas.
El día 25 de febrero de 2013, se dejó constancia de la notificación practicada a la Fiscalía General de la República.
En fecha 11 de marzo de 2013, se dejó constancia de la notificación practicada a la Comisión de Administración y Divisas (CADIVI).
En fecha 19 de marzo de 2013, se dejó constancia de la notificación practicada a la Procuraduría General de la República.
En fecha 20 de marzo de 2013, se recibió el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-008716, de fecha 18 de marzo de 2013, anexo al cual la Comisión de Administración y Divisas (CADIVI) remitió los antecedentes administrativos del caso.
El 8 de abril de de 2013, a los fines de verificar el vencimiento del lapso establecido en el artículo 86 del decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial, del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordenó realizar cómputo por Secretaría, arrojando que, “[…] desde el día 19 de marzo de 2013, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 20, 21, 25, 26 de marzo y 1, 2, 3, 4, 8 de abril del año en curso”.
Por auto de fecha 17 de abril de 2013, cumplidas las notificaciones ordenadas, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte, a los fines de que se fijara la audiencia de juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem.
El 22 de abril de 2013, esta Corte dio por recibido el expediente.
En esa misma fecha, visto que el 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado Gustavo Valero Rodríguez, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente; y Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, se ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos recibidos.
En fecha 17 de abril de 2013, la abogada Rocío Otalora Toro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 124.611, actuando en representación de la Comisión de Administración y Divisas (CADIVI), presentó diligencia mediante la cual consignó el expediente administrativo vinculado al caso.
En fecha 2 de mayo de 2013, se fijó la oportunidad de celebración de la audiencia oral de juicio para el día 27 de mayo de 2013 a las 12:20 p.m.
El día 27 de mayo de 2013, se celebró la audiencia de juicio pautada, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, así como de la representación del Ministerio Público. Asimismo, se recibieron sendos escritos consignados por las partes, así como el escrito de promoción de pruebas de la parte demandante.
En esa misma fecha, visto el escrito de promoción de pruebas consignado por la demandante, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 11 de junio de 2013, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre las pruebas promovidas, admitiendo las mismas.
En fecha 20 de junio de 2013, vencido el lapso de pruebas, se dio inicio al lapso de cinco 85 días de despacho para la presentación de informes.
En fecha 1º de julio de 2013, la apoderada judicial de la Comisión de Administración y Divisas (CADIVI) consignó escrito de informes.
En esa misma fecha, la abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.228, actuando en representación del Ministerio Público, consignó escrito de opinión fiscal.
En fecha 2 julio de 2013, el abogado Alejandro Gallotti, actuando en representación de Pepsico Alimentos, S.C.A., consignó escrito de informes.
Ese mismo día, vencido como se encontraban los lapsos previstos, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil.
Así, realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 31 de enero de 2013, los abogados Juan Domingo Alfonzo, Valentina Cabrera Medina y Alejandro Gallotti, actuando en representación Pepsico Alimentos, S.C.A., incoaron demanda de nulidad contra la Providencia Administrativa Nº 92916 de fecha 6 de agosto de 2012, emanada de la Comisión de Administración y Divisas (CADIVI), planteando los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Argumentaron que, “[…] [e]n fecha 06 de octubre de 2011, la empresa PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A, […] introdujo ante CADIVI a través del operador cambiario autorizado Banco Provincial, S.A., las solitudes de adquisición de divisas Nros. 14476155 y 14464626, por la cantidad de Ochocientos Cuarenta y Cuatro Mil Treinta y Un Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con setenta y Un Céntimos (U$ 844.031,71) y Setecientos Sesenta y Un Mil Ciento Setenta y Siete Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con Cuatro Céntimos (U$ 761.177, 04), respectivamente. Las referidas solicitudes de divisas fueron procesadas a favor del socio extranjero Productos S.A.S. C.V., en virtud del decreto de dividendo aprobado por la Asamblea de Accionistas celebrada el 06 de abril de 2010 y con base a las utilidades retenidas reflejadas en los estados financieros de PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A. al 31 de diciembre de 2007 […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que, “[…] mediante comunicaciones recibidas a través de correo electrónico en fecha 5 de marzo de 2012 […] CADIVI solicitó a es[a] Empresa una serie de documentos relacionados con las solicitudes Nº 13768513, 14464626, Nº 14104538 y Nº 14476155. En tal sentido, y con la alegada finalidad de ‘emitir el correspondiente informe técnico de evaluación a fin de elevarlo a la consideración de la Comisión…’ […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] [su] representada dio respuesta en tiempo hábil a la solicitud realizada por CADIVI mediante correo electrónico de fecha 5 de marzo de 2012, proporcionando en tal fecha la información o explicaciones pertinentes requeridas respecto las solicitudes de divisas 13768513, 14464626, Nº 14104538 y Nº 14476155, solicitando igualmente que se declara ‘Improcedente el requerimiento efectuado por esa Comisión el pasado 5 de Marzo de 2012 respecto de las solicitudes Nº 13768513, 14464626, Nº 14104538 y Nº 14476155, particularmente con relación a la Copia de Registro de Inversión Extranjera Directa debidamente actualizada según los estados financieros al 31/12/2007 y al 31/12/2010…’ […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que, “[…] [m]ediante Providencias Administrativas Nros 06-7 y 06-08 del 10 de mayo de 2012, esa Comisión negó las solitudes Nros. 14476155 y 14464626, requeridas por [su] representada a los fines de remitir dividendos del año 2007 a su socio extranjero Productos S.A.S.C.V., sustentando esa Comisión su negativa en: (i) la ausencia de un Registro de Inversión Extranjera Directa al 31 de diciembre de 2007 y, (ii) ante la supuesta falta de consignación de los estados financieros consolidados” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que, “[…] [e]n virtud de ello fueron ejercidos por [su] representada dos recursos de reconsideración respecto cada una de las Providencias administrativas […] los cuales fueron decididos en un único acto administrativo signado con el Nº 092916 de fecha 6 de agosto de 2012, donde fueron confirmadas las decisiones Nros 06-7 y 06-8 del 10 de mayo de 2012 […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Adujeron que, “[…] [e]l artículo 2 de la Providencia 056 dispone que las divisas autorizadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) solo podrán ser afectadas a los fines expresamente previstos en dicho artículo, previéndose expresamente bajo el literal ‘c’ que las divisas sean utilizadas para la ‘remisión de utilidades, rentas, intereses y dividendos de la inversión internacional’ […] la Providencia 056,- norma angular rectora de la actividad de CADIVI en lo que respecta al trámite y aprobación de divisas para el pago de dividendos-, hace abierta referencia al término Inversión Internacional y no al término de Inversión Extranjera Directa […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Argumentaron que “[…] [e]l acto administrativo contenido en la Providencia objeto de impugnación claramente estima el registro de inversión extranjera directa como un requisito para la autorización de las divisas requeridas se observa una errada interpretación de la norma jurídica […] por cuanto se exige un requisito administrativo a [su] representada que en realidad resulta exigible a otro supuesto de inversión […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
De igual manera indicaron que, “[…] [d]eviene un absurdo estimar que el requerimiento de los estados financieros no debe hacerse conforme a los lineamientos de la Providencia 056, sino que el usuario debía suponer que éstos tenían que encontrarse consolidados a pesar que la normativa cambiaria expresamente niega ese carácter […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Alegaron que, “[…] CADIVI incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho, así como el incumplimiento del Principio de Exhaustividad de las actas que conforman el expediente administrativo, y que a todo evento [su] representada suministró la información solicitada por CADIVI aún cuando no requerida por la normativa aplicable […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Destacaron que, “[…] las Providencias Administrativas 06-7 y 06-8, ratificadas en Providencia 092916, han inobservado el Principio de Confianza Legítima, reconocido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, así como en la Jurisprudencia y Doctrina tanto Nacional como Extranjera, el cual, se encuentra dirigido a salvaguardar, junto con la buena fe, el valor de la seguridad jurídica […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que, “[…] [e]l ámbito regulador de la inversión internacional ha sido dispuesto en función de su ejecución sin arbitrariedades ni obstáculos, apartando aquellos que sean requeridos por normas de rango de ley, situación que, en atención a la garantía constitucional de la seguridad jurídica dispuesta en el artículo 299 de la Constitución, ha generado la convicción en el inversionista internacional de la factible y justa liquidación de sus dividendos en moneda convertible y sin dilaciones o demoras, tal y como lo contempla los artículos 7, 8, 9 y 12 del DLPPI, situación que de no ser cumplida por el estado dará lugar al reclamo de las indemnizaciones correspondientes […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Argumentaron que, “[…] [e]l derecho debe ser desarrollado de forma gradual y escalonada, actuación que la Doctrina ha denominado Principio de Formación del Derecho por Grados […], de esta forma todo funcionario que actúe en sumisión de las atribuciones previstas en el ordenamiento jurídico, debe no solo atenerse a las disposiciones de las normas prudenciales o derivadas de actos administrativos de efectos generales, sino que éstas a su vez deben subordinarse a los reglamentos, leyes y esencialmente la Constitución […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que, “[…] [l]as operaciones económicas realizadas en [ese] caso por [su] Representada, constituyen inversiones realizadas por una persona jurídica extranjera y, por tanto, [se] debe examinar no sólo la normativa monetaria sino igualmente, el marco del régimen de promoción y protección de inversiones (DLPPI), así como las normas sublegales que resulten aplicables a los derechos derivados de esas inversiones, como podría ocurrir con la repatriación de dividendos y particularmente la liquidación de divisas que resulten de créditos de personas jurídicas extranjeras, productos de inversiones verificadas en Venezuela, más no se trata de normativa ‘cambiaria’ tal y como lo sostuvo el acto administrativo impugnado […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, adujeron a como “[…] queda evidenciada la inobservancia del Principio de Legalidad contenido en el artículo 137 de la Constitución, en virtud que no hubo de parte de CADIVI una sumisión integral al orden jurídico, al haber otorgado el tratamiento de `inversión extranjera´ a las operaciones económicas realizadas por [su] Representada, cuando lo cierto es que las actuaciones comerciales verificadas revisten el carácter de ‘inversión internacional’ y por tanto, tales derechos se encuentran delimitados en su propio ámbito normativo, tal y como lo prevé el numeral 2 del artículo 3 del DLPPI [sic] […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Concluyen pues, que “CADIVI incurre en errónea interpretación de la norma jurídica (literal ‘g’ del artículo 5 de la Providencia 056) al negar la solicitud de adquisición de divisas, tomando como argumento una supuesta falta del Registro de Inversión Extranjera Directa, por cuanto dicho recaudo no es exigible a las inversiones internacionales. Asimismo, incurre en falsa de la norma jurídica cuando requiere recaudo con base en el Decreto 2095 no aplicable en Venezuela a raíz de la renuncia del Acuerdo de Cartagena ek 22 de abril de 2006”.
Como consecuencia de todo lo expuesto y solicitaron la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 092916 de fecha 6 de agosto de 2012, emitida por la Comisión de Administración y Divisas (CADIVI), mediante la cual se confirmó la negativa de las solicitudes de adquisición de divisas Nros. 14476155 y 14464626.

II
DE LOS INFORMES DE LA RECURRIDA
En fecha 1º de julio de 2013, la abogada Rocío Otalora Toro, actuando en representación de la Comisión de Administración y Divisas (CADIVI), consignó escrito de informes en el cual expuso lo siguiente:
En primer lugar aclaró que, “[c]omo órgano encargado de administrar, controlar y ejecutar la política cambiara del mercado nacional […] la Comisión de Administración y Divisas (CADIVI), tiene dentro de sus facultades reglamentar todo lo concerniente al otorgamiento de las Solicitudes de Autorización para la Adquisición de Divisas (AAD) […] Es así, que para la adquisición de divisas destinadas al pago de regañías, uso y explotación de patentes marcas licencias y franquicias, esta administración Cambiaria ha dictado varias Providencias que establecen los requisitos, controles y trámites para dichas autorizaciones, entre ellas, la Providencia Nº 056 de fecha 18 de agosto de 2004 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.006 de fecha 23 de agosto de 20041, mediante la cual se establece el ‘Régimen para la Administración de Divisas correspondiente a las Inversiones Internacionales y a los Pagos de Regalías, Uso y Explotación de Patentes, Marcas, Licencias y franquicias, así como de Contratos de Importación de Tecnología y Asistencia Técnica”.
Explicó que “[…] la Comisión de Administración y Divisas (CADIVI), en el ejercicio de sus atribuciones conferidas, adicionalmente a los documentos presentados por la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A, inicialmente en el procedimiento para la solicitud de divisas, en fecha 05 de marzo de 2012 por medio de correo electrónico, solicitó para cada una de las solicitudes Nros. 14464626 y 14476155, a la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A, entre otros documentos: ‘…1. Copia del Registro de Inversión Extranjera Directa debidamente actualizada según los estados financieros 31/12/2008 y al 31/12/2010, tal como lo indica el decreto 2.095 Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre marcas, Patentes, Licencias y Regalías, en su Artículo 15 (…)’ documentación que no fue consignada por el usuario dentro del lapso otorgado de 15 días hábiles y tal incumplimiento se evidencia de lo señalado por la recurrente en su escrito libelar cuando alega que el referido recaudo a su decir, no es indispensable para el procedimiento y autorización de divisas necesarias para el pago de dividendos adeudados a Inversionistas Internacionales, cuando lo cierto es que mi representada en el ejercicio de sus atribuciones conferidas, como lo es, entre otras, velar por la correcta administración de las divisas en los términos establecidos en las leyes, decretos y providencias dictadas para ello, así como en los fundamentos que sirvieron de base para establecer el Régimen para la Administración de Divisas que actualmente impera en nuestro país, se reserva el derecho de requerir del usuario la información adicional que considere conveniente conforme a lo previsto en el artículo 10 del decreto de creación de esta Administración Cambiaria en concordancia con el artículo 10 de la Providencia Nº 056”. (Destacado del original).
De igual forma, hizo alusión al literal g) del artículo 5 de la mencionada Providencia Nº 056, pues a su juicio “[…] PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A, yerra al considerar que el recaudo solicitado por mi representada no es indispensable para el procedimiento y autorización de divisas, considerando esta representación una actitud contumaz por parte del administrado al negarse en el cumplimiento de los requerimientos solicitados por mi representada, requerimientos, vale decir, propios y para nada ajenos al trámite para la solicitud de remisión de dividendos iniciada por la recurrente, además, es la Comisión de Administración y Divisas (CADIVI), quien se reserva la facultad de requerir cualquier información al solicitante, a los fines de verificar la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (ADD), por lo que mal puede argüir la demandante que dichos requerimientos forman parte de un actuación caprichosa y arbitraria por parte de la Administración Cambiaria”. (Destacado del original).
En referencia a esta última norma, explica que la misma se refiere “[…] a que dicho documento debe ser emitido por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), con las modificaciones a que hubiere lugar en los casos de variación en el capital social, en el porcentaje de los accionistas, entre otros, por lo que esto viene determinado con la actualización que el usuario debe hacer ante dicho organismo anualmente”.
Con respecto lo alegado por Pepsico Alimentos, S.C.A., acerca de que dicho recaudo no es indispensable, consideró “[…] que la parte actora cree poseer una especie de atribución que le permite tutelarse en el trámite para la obtención de adquisición de autorización de divisas, cuando lo cierto es que, en primer lugar, es CADIVI el órgano facultado para establecer el trámite, controles, limitaciones y requisitos a los cuales debe sujetarse el usuario en la solicitud para la obtención de autorización de autorización de adquisición y liquidación de divisas y en segundo lugar, es la Superintendencia de Inversiones extranjeras el órgano competente para emitir el registro de Inversionistas Extranjeros y determinar la calificación de la empresa, lo que quiere decir que no se trata de una potestad atribuible al administrado y así solicito muy respetuosamente a esta Corte sea declarado”.
Destacó que “[…] la Comisión de Administración y Divisas (CADIVI), tiene otorgadas amplias potestades en el Régimen de Administración de Divisas como lo son, solicitar los documentos y recaudos que considere necesario, a los fines de comprobar la utilización de las divisas y ejercer un control cambiario efectivo en el ejercicio del otorgamiento de las mismas para la remisión de dividendos bajo el marco de ser garante en el cumplimiento que rige el control cambiario salvaguardando de tal manera la soberanía económica de la nación”.
Concluye entonces, que la Comisión de Administración y Divisas (CADIVI) “[…] actuó estrictamente en apego a los fines de alcanzar los objetivos superiores del Estado y la Nación para asegurar el bienestar social como garantía establecida en el artículo 320 de nuestra Carta Magna y a sus competencias u atribuciones fiscalizadoras y reguladoras en materia de divisas y régimen cambiario, como lo es entre otras cosas la de establecer y aplicar la metodología que se utilizará para el trámite y aprobación de las autorizaciones de adquisición de divisas y señalar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas”.
Por todo lo anteriormente expuesto, solicitó que la presente demanda de nulidad fuese declarada sin lugar.

III
INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
El día 1º de julio de 2013, la abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.228, actuando en representación del Ministerio Público, consignó escrito de opinión fiscal donde expuso las siguientes consideraciones:
Resaltó que “[…] el 5 de marzo de 2012, CADIVI solicitó mediante correo electrónico a la empresa PEPSICO ALIMENTOS C.A, una serie de documentos relacionados con las solicitudes Nº 13768513, Nº 14464626, Nº 14104538, Nº 14476155 […]”, pero “[…] que no se verifica de autos la consignación dentro del lapso establecido por CADIVI, de las documentales requeridas, esto es, copia del Registro de Inversión Extranjera Directa y los Estados de Cuenta consolidados […] de allí que CADIVI procediera a dictar las providencias Nros. 06-7 y 06-8, del 10 de mayo de 2012, negando las solicitudes Nros [sic] 14476155 y 14464626, en virtud de la falta de consignación del registro de inversión Extranjera Directa y los estados financieros consolidados”.
Explicó que “[…] si bien la Providencia Nº 056, del 18 de agosto de 2004, aplicable a la solicitud que nos ocupa, establece en su artículo 5, literal e, dentro de los requisitos que el usuario debe presentar ante el operador cambiario, para la adquisición de divisas a la inversión internacional, el original y copia de los estados financieros de la empresa receptora de la inversión internacional, especificando que éstos no deberán ser consolidados, no es menos cierto, que el artículo 10 de la citada providencia prevé expresamente que además de los requisitos dispuestos en ella, la Comisión podrá incluso solicitar que los mismos sean consignados en documentos originales, en copias certificadas o por medios electrónicos, de lo cual se desprende claramente tanto la facultad de la Comisión de solicitar la documentación que considere necesaria para la tramitación de la solicitud, como obligación del usuario de consignar en el plazo y dentro de los paramentos [sic] establecidos por CADIVI, la documentación que ésta requiera”.
Que “[a]dicionalmente, el propio decreto de creación de la Comisión de Administración de Divisas (Decreto 2302, artículo 3), establece dentro de las atribuciones de la Comisión, la de establecer los requisitos, limitaciones y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas”, y que por tanto la documentación requerida “[…] debió ser consignada dentro de los quince (15) días hábiles siguientes contados a partir del día siguiente hábil de efectuada la referida notificación, no obstante, no se desprende de autos que dichos estados financieros consolidados hubieren sido consignados dentro del plazo requerido, verificándose así el incumplimiento por parte de la empresa, de la normativa cambiaria aplicable, lo que justifica la negativa de las solicitud”.
Aclaró que “[…] es la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), el organismo competente para emitir el registro de Inversionistas Extranjeros y determinar la calificación de la empresa y la naturaleza de la inversión efectuada, por ello, solicitado como fue el Registro de Inversión extranjera Directa por la Comisión Nacional de Divisas, en ejercicio de sus atribuciones legales, debió la empresa PEPSICO ALIMENTOS C.A, realizar los trámites pertinentes para la obtención del mismo, de tal manera que si la SIEX, procediera a negarle a la empresa el registro de Inversión Extranjera Directa, ello sería oponible ante CADIVI y podría entonces liberarse de la obligación de consignarla, vista la imposibilidad física”.
Por otra parte, “[…] en lo que respecta a la inobservancia de los Principios Fundamentales de Derecho Público […] tal como se indicara anteriormente, el acto administrativo impugnado mediante el cual se CONFIRMAN las negativas de autorización de adquisición de divisas solicitadas por la empresa PEPSICO ALIMENTOS C.A, tiene su fundamento en el incumplimiento de la Providencia Nº 056, del 18 de agosto de 2004, mediante la cual se establece el régimen para la Administración de Divisas correspondientes a las Inversiones Internacionales […]”.
Finalmente, en atención a los argumentos expuestos, solicitó que la presente demanda fuese declarada sin lugar.

IV
DE LOS INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 2 julio de 2013, el abogado Alejandro Gallotti, actuando en representación de Pepsico Alimentos, S.C.A., consignó escrito de informes en el cual planteó lo siguiente:
Además de reproducir nuevamente la mayor parte de los argumentos planteados en la demanda consignada inicialmente ante esta instancia, la representación judicial de Pepsico Alimentos, S.C.A. añadió que “[p]udo observarse que en la Audiencia de Juicio, CADIVI pretendió sustentar el rechazo a nuestras pretensiones, ratificando la validez del acto administrativo impugnado, en el hecho que nuestra Representada supuestamente incumplió con los requisitos tantas veces mencionados y debatidos en este proceso judicial, a saber: (i) la ausencia de un registro de Inversión extranjera Directa al 31 de diciembre de 2007 y, (ii) ante la supuesta falta de consignación de los estados financieros consolidados”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[c]omo consecuencia de nuestros argumentos y de las preguntas realizadas por los Jueces de esta Corte, la representación de CADIVI optó por redirigir sus arbitrarios requerimientos en el hecho que esa Comisión puede solicitar cualquier información adicional que estime necesaria, considerando que tales requerimientos adicionales constituyen una potestad de dicha Condición”.
En contraposición a lo argumentado por la Comisión de Administración y Divisas (CADIVI), estimó “[…] que aún cuando la potestad administrativa sea un título jurídico que habilita a la Administración para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, que le ejercicio de esas facultades legales no pueden ser arbitrarias, injustificadas, abusivas o contrarias a derecho, así como tampoco pueden constituir una transgresión de la simplificación que debe imperar en los trámites administrativos”.
Que lo anterior “[…] debe ser estimado por este órgano jurisdiccional, por cuanto, si bien nadie discute las atribuciones y facultades que ostenta CADIVI como órgano de la Administración, su ejercicio está supeditado igualmente al ordenamiento jurídico, de manera que el requerimiento de información debe resultar acorde no sólo al procedimiento de adquisición de divisas, sino a la causa de esa solicitud administrativa, puesto que en el caso que nos ocupa la repatriación de dividendos debía ser sustanciada y aprobada sin que existiera un Registro de Inversión Extranjera Directa conforme a la normativa vigente rationae temporis, como tampoco correspondía la consignación de estados financieros consolidados independientemente que esto último hay sido cumplido”.
Que por tanto, “[…] exigir al particular el cumplimiento de trámites administrativos innecesarios y jurídicamente inaplicables, bajo el argumento de la facultad de requerimiento de información adicional, constituye una errática interpretación y ejecución de la potestad administrativa, que bajo ninguna circunstancia puede resultar imposible, ilegal o abusiva, así como tampoco contraria al marco jurídico aplicable al asunto bajo su conocimiento.”
Por último, consideró que “[…] el ejercicio de esos requerimientos adicionales –bajo los términos planteados en la Audiencia de Juicio- igualmente constituyen una errática formación y materialización de la potestad administrativa, argumento que ratifica la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº 92916”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Primeramente, corresponde a esta Corte apuntar que mediante decisión dictada en fecha 7 de febrero de 2013, que riela en los folios 128 al 141 del expediente judicial, el Juzgado de Sustanciación de este Tribunal Colegiado se pronunció sobre la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primer grado de jurisdicción de la presente controversia, competencia la cual se ratifica en esta oportunidad. Así se declara.
Reiterado lo anterior, aprecia esta Corte que el objeto de la presente controversia se centra en determinar la legalidad de la Providencia Administrativa Nº 92916, de fecha 6 de agosto de 2012, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual fueron confirmadas las decisiones números 06-7 y 06-8, donde fueron negadas las solicitudes de adquisición de divisas Nº 14476155 y Nº 14464626, hechas por la empresa Pepsico Alimentos, S.C.A. (de ahora en adelante PEPSICO).
Así, antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, estima prudente esta Corte realizar algunas consideraciones sobre el régimen de sistema cambiario nacional vigente en Venezuela.
En este contexto, tenemos que para el adecuado cumplimiento del régimen cambiario nacional, el Estado venezolano se encuentra facultado para administrar, coordinar y controlar la obtención de divisas en el país, a través de diversos instrumentos de regulación de política cambiaria.
En tal sentido, resulta conveniente precisar que para la realización de los objetivos precedentemente señalados, el Estado Venezolano, a través del Ejecutivo Nacional, representado por el entonces Ministerio de Finanzas, y el Banco Central de Venezuela, suscribieron el Convenio Cambiario Nº 1 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 del 5 de febrero de 2003, con base a los siguientes fundamentos:
“CONVENIO CAMBIARIO Nº 1
El Ejecutivo Nacional, representado por el ciudadano Tobías Nóbrega Suarez, en su carácter de Ministro de Finanzas, autorizado por el Decreto Nº 2.278 de fecha 21 de enero de 2003, por una parte; y, por la otra, el Banco Central de Venezuela, representado por su Presidente ciudadano Diego Luis Castellanos, autorizado por el Directorio de ese Instituto en reunión ordinaria número 3.500, celebrada el 5 de febrero de 2003, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 5, 7, numerales 2, 5 y 6, 21, numerales 15 y 16, 33, 110, 111 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela.
CONSIDERANDO
Que la disminución de la oferta de divisas de origen petrolero y la demanda extraordinario de divisas, ha afectado negativamente el nivel de las reservas internacionales y el tipo de cambio, lo cual podría poner en peligro el normal desenvolvimiento de la actividad económica en el país y el cumplimiento de los compromisos internacionales de la República Bolivariana de Venezuela.
CONSIDERANDO
Que se ha evidenciado una sustancial reducción de las exportaciones de la industria petrolera nacional, lo cual ha afectado negativamente las cuentas de la nación.
CONSIDERANDO
Que es necesario adoptar medidas destinadas a lograr la estabilidad de la moneda, asegurar la continuidad de los pagos internacionales del país y contrarrestar movimientos inconvenientes de capital.
CONSIDERANDO
Que corresponde al Banco Central de Venezuela administrar las reservas internacionales y participar, conjuntamente con el Ejecutivo Nacional, en el diseño y ejecución de la política cambiaria.
CONVIENEN
En el siguiente,
RÉGIMEN PARA LA ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS
[…Omissis…]
Artículo 2. La Coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución de este Convenio Cambiario corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual será creada por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto […]”. [Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negritas del original].

De la citada normativa se entiende que el Régimen para la Administración de Divisas está orientado a la protección de las reservas internacionales y el adecuado control de los mercados monetarios y financieros, siendo su objeto limitar la libre convertibilidad entre la moneda nacional y extranjera, centralizando la compra y venta de divisas en el país en el Banco Central de Venezuela, así como establecer los actos normativos que lo desarrollen y los demás Convenios Cambiarios que el Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas) y el Banco Central de Venezuela acuerden suscribir.
Sin embargo, es menester hacer la salvedad de que los bancos e instituciones financieras, casas de cambio y los demás operadores cambiarios pueden ser autorizados por el Banco Central de Venezuela para actuar en el mercado de divisas, a los fines de cooperar en la administración, supervisión y ejecución del régimen cambiario, siempre y cuando queden sujetos al cumplimiento del mismo y de las normas que se dicten, tales como llevar un registro de las transacciones u operaciones a través de ellos realizadas en el país en moneda extranjera, siguiendo los lineamientos que a tales efectos establezca el órgano competente, y teniendo igualmente la obligación de suministrar al Banco Central de Venezuela la información que se les solicite, en la periodicidad, forma y contenido que se acuerde.
De allí que el Estado consideró necesaria la creación de un organismo para la implementación del nuevo sistema cambiario, encargado de administrar con eficacia y transparencia el mercado de divisas a nivel nacional. Dicho organismo cobró forma en la Comisión de Administración de Divisas, creada mediante Decreto Nº 2.302 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, posteriormente reformado mediante Decreto Nº 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de esa misma fecha, en atención a las siguientes consideraciones:
“CONSIDERANDO
Que en fecha 05 de febrero de 2003, el Banco Central de Venezuela y el Ministro de Finanzas, suscribieron el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, en el cual se establece el régimen de administración de divisas, a ser implementado en el país como consecuencia de la política cambiaria acordada entre el Ejecutivo Nacional y la referida Institución Financiera.
CONSIDERANDO
Que en virtud de lo anterior, de conformidad con la normativa aplicable, se hace necesario crear una comisión especial, con la participación del Banco Central de Venezuela, para conocer decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del mencionado Convenio Cambiario.
DECRETA
Capítulo I
De la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)
Artículo 1º. El Presidente de la República, en Consejo de Ministro, aprobará los lineamientos generales para la distribución del monto de divisas a ser destinado al mercado cambiario, oída la opinión de la Comisión de Administración de Divisas que se establecerá en aplicación del Convenio Cambiario.
Artículo 2º. Se crea la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual tendrá por objeto ejercer las atribuciones que le correspondan, de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas y las previstas en este Decreto.” [Destacado y subrayado de esta Corte].

De tal manera, se observa que la creación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tiene por finalidad conocer, decidir y ejecutar las atribuciones vinculadas a actos y solicitudes que resulten de la implementación del Convenio Cambiario Nº 1, siendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del citado Decreto Nº 2.302, se le otorgaron las siguientes atribuciones:
“Artículo 3º. De conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tendrá las siguientes atribuciones:
1. Establecer los registros de usuario del régimen cambiario que considere necesarios, los requisitos de inscripción y los mecanismos de verificación y actualización de registros, para lo cual requerirá el apoyo de los órganos y entes nacionales competentes.
2. Otorga autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario.
3. Autorizar, de acuerdo con el presupuesto de divisas establecidos, la adquisición de divisas, por parte de los solicitantes para el pago de bienes, servicios y demás usos, según lo acordado en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003 y los convenios que lo modifiquen o adiciones.
4. Determinar las autorizaciones de adquisición de divisas que por sus características y cuantías pueden ser objeto de delegación.
[…Omissis…]
6. Establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas.” [Destacado y subrayado de esta Corte].

De las atribuciones parcialmente transcritas se colige que conforme a lo previsto en el citado Convenio Cambiario Nº 1, corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) otorgar las autorizaciones para la adquisición de divisas (AAD) por parte de las personas naturales y jurídicas que lo soliciten, así como fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar dichos usuarios al realizar su requerimiento de divisas, conforme la disponibilidad expresada por el Banco Central de Venezuela y según lo dispuesto en los lineamentos que establece la normativa cambiaria.
Los anteriores convenios ya han sido objeto de interpretación por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, mediante sentencia N° 1.613, de fecha 17 de agosto de 2004 (caso: Henry Pereira Gorrín), donde analizando las normativas que sirvieron de fundamento a la regulación cambiaria implementada en la República Bolivariana de Venezuela, señaló lo siguiente:
“Una simple lectura de las normas antes transcritas evidencia que el diseño y regulación del régimen cambiario, así como la regulación y vigilancia del mercado de divisas y de los movimientos internacionales de capitales, se establecerá en los convenios cambiarios que, a tal fin, celebren el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, en los cuales, además, se podrán establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad del signo monetario nacional.
[...Omissis…]
Con respecto a lo denunciado, esta Sala advierte que el artículo 7.6 de la Ley del Banco Central de Venezuela señala, entre las funciones del Instituto Emisor, la de participar en el mercado de divisas y ejercer la vigilancia y regulación del mismo, en los términos en que convenga con el Ejecutivo Nacional. Por su parte, el artículo 33 eiusdem establece que el diseño del régimen cambiario será regulado por medio de los correspondientes convenios cambiarios que acuerde el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela.
Las normas antes referidas establecen que la regulación del mercado de divisas y el diseño del régimen cambiario se realizará mediante los convenios cambiarios que al efecto celebre el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional. Sin embargo, el contenido y alcance de la regulación objeto de los referidos convenios se encuentra determinada por el artículo 110 de la mencionada ley, el cual sólo los refiere a la negociación y comercio de divisas en el país; a las transferencias o traslados de fondos en moneda nacional o en divisas del país hacia el exterior o del exterior hacia el país, así como a los convenios internacionales de pago.
[…Omissis…]
Con respecto a la posibilidad de establecer por la vía de los convenios cambiarios, limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital, que consagra el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, es menester aclarar que la libre convertibilidad de la moneda no constituye una materia propia del régimen cambiario, sino del régimen monetario.
[…Omissis…]
Ahora bien, establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional, es limitar o restringir su conversión en divisas por el propio Banco Central de Venezuela, lo cual, es distinto a la regulación del mercado nacional de divisas o a la regulación de la circulación de la moneda extranjera en el país, materias propias del régimen cambiario. Así la convertibilidad externa de la moneda es un aspecto eminentemente monetario, no cambiario, ya que dicha convertibilidad constituye la base fiduciaria que respalda la circulación de la moneda, por lo cual, su regulación forma parte de las potestades monetarias que la Constitución y la Ley atribuyen al Instituto Emisor.
[…Omissis…]
Desde esta perspectiva, el análisis sistemático de los artículos 318 y 320 de la Constitución permite afirmar que las competencias constitucionalmente atribuidas al Instituto Emisor para lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria, deben ser ejercidas en coordinación con la política económica general formulada por el Ejecutivo Nacional. Así, cuando el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela permite el establecimiento de limitaciones y restricciones a la libre convertibilidad de la moneda por la vía de los convenios cambiarios, le reconoce al Ente Rector del Sistema Monetario Nacional el ejercicio, en coordinación con el Ejecutivo Nacional, de las competencias que constitucionalmente le fueran atribuidas con el propósito de lograr la estabilidad de los precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria; en consecuencia, el establecimiento de tales limitaciones o restricciones no constituye infracción de la reserva de ley de la materia cambiaria […]” [Destacado de esta Corte].

En tal sentido, conforme al Convenio Cambiario N° 1, y en especial con lo plasmado en el artículo 3° del citado Decreto N° 2.302, se establecen un conjunto de atribuciones de las cuales se colige que corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) otorgar las autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen de control cambiario que lo soliciten, así como fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar dichos usuarios al realizar su requerimiento de divisas, conforme la disponibilidad expresada por el Banco Central de Venezuela y según lo dispuesto en los lineamentos que establece la normativa cambiaria (Vid. sentencia Nº 1458 proferida por esta Corte en fecha 19 de julio de 2012, caso: Banesco Holding C.A. Vs. CADIVI).
Vista su naturaleza, resulta obvio que la normativa cambiaria es de eminente orden público, pues atiende a todas las operaciones que hayan de realizarse en el país que involucren intercambio en divisas, entiéndase, todas las monedas diferentes a las que tienen curso legal de un país determinado.
De tal modo, vale recordar que la aplicación del control de cambio se ve representada en un conjunto de normas que imperativamente regulan o restringen el acceso de un sujeto a los mercados internacionales de divisas, por razón de su nacionalidad o domicilio. Siendo el objetivo primario de un control de cambio el de vigilar, controlar o monopolizar la libre oferta y demanda de una moneda en los mercados de cambio, el mismo se traduce en una intervención oficial del mercado de divisas a través del Ejecutivo Nacional y del Banco Central de Venezuela, donde los mecanismos normales de oferta y demanda quedan total o parcialmente fuera de operación, aplicándose en su lugar una reglamentación administrativa especialísima sobre las operaciones en dólares y compra y venta de divisas, que implica generalmente un conjunto de restricciones tanto cuantitativas como cualitativas de la entrada y salida de moneda extranjera.
Circunscribiéndonos al caso que nos ocupa, esta Corte observa de las actas que rielan al expediente de la causa, que en fecha 6 de octubre de 2011, la empresa PEPSICO, inscrita en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) bajo el número J000338000D8, introdujo en la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por intermedio del operador cambiario Banco Provincial, S.A., las solicitudes Nº 14476155 y Nº 14464626, por la suma de 844.031,71 y 761.177,04 Dólares Americanos (U$), respectivamente, a favor de su inversionista extranjera Productos S.A.S. C.V. “en virtud del decreto de dividendo aprobado en Asamblea Accionistas celebrada el 06 de abril de 2010 y con base a las utilidades retenidas reflejadas en los estados financieros de PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A. al 31 de diciembre de 2007”.
Dichas solicitudes fueron negadas por CADIVI mediante las decisiones 06-7 y 06-8 del 10 de mayo de 2012, confirmadas posteriormente mediante la providencia administrativa Nº 92916 de fecha 6 de agosto de 2012, acto administrativo este último cuya nulidad se pretende mediante el ejercicio de la presente demanda.
En ese sentido, tenemos que la pretensión de nulidad de PEPSICO fue sustentada por sus apoderados judiciales en base a: i) La existencia del vicio de falso supuesto ,tanto de derecho como de hecho; y ii) La presunta violación del principio de seguridad jurídica y confianza legítima, así como la inobservancia de principios fundamentales del derecho público.
De este modo, pasa esta Corte a continuación a revisar la procedencia de las anteriores denuncias, y tal efecto observa:
i) Del vicio de falso supuesto alegado:
En relación a este punto, la representación judicial de PEPSICO explicó que “[…] [su] representada dio respuesta en tiempo hábil a la solicitud realizada por CADIVI mediante correo electrónico de fecha 5 de marzo de 2012, proporcionando en tal fecha la información o explicaciones pertinentes requeridas respecto las solicitudes de divisas 13768513, 14464626, Nº 14104538 y Nº 14476155, solicitando igualmente que se declara ‘Improcedente el requerimiento efectuado por esa Comisión el pasado 5 de Marzo de 2012 respecto de las solicitudes Nº 13768513, 14464626, Nº 14104538 y Nº 14476155, particularmente con relación a la Copia de Registro de Inversión Extranjera Directa debidamente actualizada según los estados financieros al 31/12/2007 y al 31/12/2010…’ […]” [Corchetes de esta Corte].
Aludieron a que “[…] [e]l artículo 2 de la Providencia 056 dispone que las divisas autorizadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) solo podrán ser afectadas a los fines expresamente previstos en dicho artículo, previéndose expresamente bajo el literal ‘c’ que las divisas sean utilizadas para la ‘remisión de utilidades, rentas, intereses y dividendos de la inversión internacional’ […]”, y que “[…] la Providencia 056,- norma angular rectora de la actividad de CADIVI en lo que respecta al trámite y aprobación de divisas para el pago de dividendos-, hace abierta referencia al término Inversión Internacional y no al término de Inversión Extranjera Directa […]” [Corchetes de esta Corte].
Argumentaron que “[…] [e]l acto administrativo contenido en la Providencia objeto de impugnación claramente estima el registro de inversión extranjera directa como un requisito para la autorización de las divisas requeridas se observa una errada interpretación de la norma jurídica […] por cuanto se exige un requisito administrativo a [su] representada que en realidad resulta exigible a otro supuesto de inversión […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Alegaron que, “[…] CADIVI incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho, así como el incumplimiento del Principio de Exhaustividad de las actas que conforman el expediente administrativo, y que a todo evento [su] representada suministró la información solicitada por CADIVI aún cuando no requerida por la normativa aplicable […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Mientras que, en clara contraposición a lo anterior, la representación judicial de CADIVI explicó que en curso del procedimiento se le requirió a PEPSICO consignar, “[…] entre otros documentos: ‘…1. Copia del Registro de Inversión Extranjera Directa debidamente actualizada según los estados financieros 31/12/2008 y al 31/12/2010, tal como lo indica el decreto 2.095 Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre marcas, Patentes, Licencias y Regalías, en su Artículo 15 (…)’ documentación que no fue consignada por el usuario dentro del lapso otorgado de 15 días hábiles y tal incumplimiento se evidencia de lo señalado por la recurrente en su escrito libelar cuando alega que el referido recaudo a su decir, no es indispensable para el procedimiento y autorización de divisas necesarias para el pago de dividendos adeudados a Inversionistas Internacionales […]”.
Opuso que “[…] PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A, yerra al considerar que el recaudo solicitado por mi representada no es indispensable para el procedimiento y autorización de divisas, considerando esta representación una actitud contumaz por parte del administrado al negarse en el cumplimiento de los requerimientos solicitados por mi representada, requerimientos, vale decir, propios y para nada ajenos al trámite para la solicitud de remisión de dividendos iniciada por la recurrente, además, es la Comisión de Administración y Divisas (CADIVI), quien se reserva la facultad de requerir cualquier información al solicitante, a los fines de verificar la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (ADD), por lo que mal puede argüir la demandante que dichos requerimientos forman parte de un actuación caprichosa y arbitraria por parte de la Administración Cambiaria”. (Destacado del original).
Mientras que, la representación del Ministerio Público consideró que “[…] si bien la Providencia Nº 056, del 18 de agosto de 2004, aplicable a la solicitud que nos ocupa, establece en su artículo 5, literal e, dentro de los requisitos que el usuario debe presentar ante el operador cambiario, para la adquisición de divisas a la inversión internacional, el original y copia de los estados financieros de la empresa receptora de la inversión internacional, especificando que éstos no deberán ser consolidados, no es menos cierto, que el artículo 10 de la citada providencia prevé expresamente que además de los requisitos dispuestos en ella, la Comisión podrá incluso solicitar que los mismos sean consignados en documentos originales, en copias certificadas o por medios electrónicos, de lo cual se desprende claramente tanto la facultad de la Comisión de solicitar la documentación que considere necesaria para la tramitación de la solicitud, como obligación del usuario de consignar en el plazo y dentro de los paramentos [sic] establecidos por CADIVI, la documentación que ésta requiera”.
Delimitados entonces como han sido los argumentos opuestos por las partes, y ya en relación al vicio de falso supuesto alegado, esta Corte observa que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude, bien sea a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador [Véase sentencia de esta Corte N° 603 de fecha 23 de abril de 2008 (Caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila)].
Dicho criterio coincide con aquel emanado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo mediante sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), cuando señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” [Destacado y subrayado de esta Corte].

Así pues, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa. En cambio, el falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente.
Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismo, la decisión habría sido otra; en este contexto, es necesario aclarar pero si la falsedad versa sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede concluirse de ipso facto que la base de sustentación del acto sea falsa, por el contrario, la certeza y demostración de los motivos restantes a menudo es suficiente para impedir la anulabilidad del acto, porque para que se configure el falso supuesto como vicio es necesario demostrar que de no haberse incurrido manifestado, el contenido del acto sería diametralmente distinto.
Expuesto lo anterior, y vistos los argumentos presentados por la parte actora, se observa que la denuncia de la accionante se dirige a manifestar que la Administración apreció erróneamente los hechos y normas aplicables al caso, por cuanto – a su juicio – el registro de Inversión Extranjera Directa no puede ser considerado como un requisito indispensable para la liquidación de divisas destinadas al pago de dividendos a inversionistas foráneos.
Por ello, esta Corte estima pertinente hacer referencia a lo previsto en el artículo 26 del ya aludido Convenio Cambiario Nº 1, acerca de que “La adquisición de divisas por personas naturales y jurídicas para transferencias, remesas y pago de importaciones de bienes y servicios, así como el capital e intereses de la deuda privada externa debidamente registrada, estará limitada y sujeta a los requisitos y condiciones que al efecto establezca la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)”. [Subrayado de esta Corte].
Del texto del convenio cambiario originario se desprende claramente que la remisión de dividendos es una de las modalidades de la adquisición de divisas, destinada a preservar la inversión extranjera en el país, cuya autorización se encuentra sujeta a ciertos requisitos -como bien lo establece la norma- que a tales efectos establezca la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En desarrollo de la anterior premisa, es necesario traer a colación la Providencia Nº 056 dictada por CADIVI el 18 de agosto de 2004, y publicada en Gaceta Oficial Nº 38.006 de fecha 23 de agosto de 2004, donde establece el “Régimen para la Administración de Divisas correspondientes a las Inversiones Internacionales y a los Pagos de Regalías, Uso y Explotación de Patentes, Maracas Licencias y Franquicias, así como de Contratos de Importación de Tecnología y Asistencia Técnica”, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 1. La presente Providencia establece el régimen aplicable para autorización de adquisición de divisas requerida para honrar compromisos derivados de las actividades de inversión internacional en la República Bolivariana de Venezuela, por parte de las empresas debidamente constituidas o domiciliadas en el país, que sean receptoras de dichas inversiones.
También quedan sometidas al régimen previsto en esta providencia las solicitudes de adquisición de divisas para el pago de regalías, uso y explotación de patentes, marcas, licencias y franquicias, así como para el pago de contratos de importación de tecnología y asistencia técnica, siempre que éstos últimos se vinculen a una empresa receptora de inversiones internacionales y no estén regulados en otras Providencias dictadas por esta Comisión.
Artículo 2. Las divisas autorizadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de conformidad con lo previsto en esta Providencia, sólo podrán ser afectadas a los siguientes fines:
a) Repatriación de capitales iniciales de la inversión internacional.
b) Sumas necesarias para el mantenimiento, ampliación, desarrollo y finalización de la inversión internacional.
c) Remisión de utilidades, rentas, intereses y dividendos de la inversión internacional.
d) Indemnizaciones a inversionistas internacionales por la expropiación en casos de utilidad pública
y social, de conformidad con la ley que rige la materia.
e) Producto de la venta o liquidación total o parcial de una inversión internacional.
f) Pagos resultantes de la solución de controversias.
g) Pagos por concepto de regalías, uso y explotación de marcas, patentes, licencias y franquicias, así como los pagos de contratos de importación de tecnología y asistencia técnica siempre que éstos últimos se vinculen a una empresa receptora de inversiones internacionales y no estén regulados en otras Providencias dictadas por esta Comisión.
h) Reducciones de capital en cualquiera de sus modalidades.” (Destacado y subrayado de esta Corte).

Resulta claro del artículo precitado que la Providencia Nº 056 impone el régimen aplicable a todo lo relacionado con solicitudes de divisas destinadas a la remisión de dividendos por cancelar a inversionistas extranjeros.
Ahora bien, al momento de emitir el acto administrativo impugnado, en forma de la Providencia Administrativa Nº 092916, de fecha 6 de agosto de 2012, tenemos que CADIVI ponderó lo siguiente:
“En el caso que nos ocupa, se observa que la empres PEPSICO ALIMENTOS S.C.A. produjo ante esta administración Cambiaria dos (02) solicitudes identificadas con los Nros. 14476155 y 14464626, con el objeto de remitir al accionista extranjero, PRODUCTOS S.A.S. C.V., la parte que corresponde de los dividendos decretados de los ejercicios económicos finalizados al 31 de diciembre de los años 2007 y 2008; sin embargo, de un estudio realizado a los expedientes administrativos, así mismo [sic] de la información financiera traída al proceso, se pudo determinar que la empresa, no cumplió con lo establecido en la Providencia Nº 056, en su artículo 5, literal g, al no consignar el Registro de Inversión extranjera Directa (RIED) emitido por el organismo competente Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX).
[…Omissis…]
Vistas las anteriores consideraciones esta Administración Cambiaria en ejercicio de las potestades legalmente consagradas, acreditó suficientemente todos y cada uno de los argumentos esgrimidos, ponderándolos, no pudiendo encontrar en ellos, tal como se señaló precedentemente, elementos de convicción suficientes que llevaran a esta Autoridad Administrativa a modificar sus decisiones.
En razón de los elementos de hecho y de derecho antes expuestos y de conformidad con las atribuciones conferidas a esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se CONFIRMAN las decisiones mediante las cuales se negaron las Autorizaciones de Adquisición de Divisas a la empresa PEPSICO ALIMENTOS S.C.A. vinculadas a las solicitudes identificadas con los Nros. 14464626 y 14476155 […]” (Destacado y mayúsculas del original).

Conforme al texto citado, se entiende la Comisión de Administración de Divisas estimó improcedente las solicitudes de divisas para cancelación de dividendos a inversores extranjeros, en virtud no considerar satisfechos los recaudos enumerados en el literal g) del artículo 5 de la citada Providencia Nº 056, así como el literal e), también aludido en el acto impugnado.
Lo anterior fue corroborado en la audiencia de juicio celebrada en el curso de la presente causa por la representante judicial de CADIVI, quién afirmó adicionalmente, que en fecha 5 de marzo de 2012, se contactó vía correo electrónico a la empresa PEPSICO, para requerirle, a los fines de resolver sobre la procedencia de sus solicitudes, “Copia del Registro de Inversión Extranjera Directa debidamente actualizada según los estados financieros al 31/12/2008 y al 31/12/2010, tal como lo indica el Decreto 2.095 Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías” y “Copia de los Estados Financieros CONSOLIDADOS auditados por Contador Público independientemente, con todas sus páginas (legibles), notas y el respectivo dictamen, elaborados con base en la Normas y principios de Contabilidad Vigentes en la República Bolivariana de Venezuela, correspondientes a los ejercicios económicos finalizados el 31 de diciembre de 2008, 2009 y 2010”. (Véanse folios 51 al 55).
En este orden de ideas, resulta prudente acotar que, a los fines de aprobar las solicitudes y poder juzgar correctamente sobre la procedencia de la otorgación de divisas para los casos precitados, la misma providencia Nº 056 estipula que CADIVI debe constatar la presencia de los siguientes recaudos:
“Artículo 5. Para la adquisición de divisas destinadas a la inversión internacional, el usuario deberá presentar ante el operador cambiario autorizado, la solicitud de Autorización para la Adquisición de Divisas, acompañada de los siguientes recaudos:
a) Copia certificada del Acta de Asamblea de la empresa receptora de la inversión internacional donde conste el fin para el cual se requieren las divisas, y deberá coincidir con los enunciados en el artículo 2 de esta Providencia.
b) Copia del Decreto de expropiación, para el caso previsto en la letra d) del artículo de esta Providencia.
c) Copia certificada de la sentencia definitivamente firme, emanada de la autoridad competente, cuando corresponda.
d) Original del libro de accionistas debidamente sellado por el Registro Mercantil competente, donde conste la venta total o parcial de la inversión internacional, cuando sea el caso.
e) Original y copia de los estados financieros de la empresa receptora de la inversión internacional, debidamente auditados por contadores públicos externos con sus notas complementarias, correspondientes al ejercicio en el cual se realiza la solicitud y al inmediatamente anterior, en el entendido de que no deberán ser consolidados y estar ajustados por efecto de la inflación.
f) Original y copia de la Constancia de “Calificación de Empresa” expedida por el organismo nacional competente, cuando corresponda.
g) Original y copia del documento de Registro de Inversión Extranjera Directa, expedido por el organismo nacional competente, con sus respectivas modificaciones vigentes, cuando corresponda,
h) Cuando se trate de usuarios que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores, deberán consignar original y copia de la Resolución mediante la cual la Comisión Nacional de Valores autoriza la oferta pública de Títulos o Valores.
Cuando el solicitante sea un Banco u otra Entidad Financiera, además de los documentos exigidos en este artículo, deberá consignar copia de la autorización del reparto de dividendos, intereses, utilidades, regalías y ganancias de capital, expedida por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.” [Destacado y subrayado de esta Corte].

Adicionalmente, y contextualizado en el marco de las amplias potestades conferidas legalmente a CADIVI para velar por el correcto uso, administración y adjudicación de divisas, también nos encontramos con que el artículo 10 de la providencia in commento, prevé que:
“Artículo 10. Sin perjuicio de lo establecido en la presente providencia, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), podrá requerir cualquier otra información o recaudo que considere pertinente. Así mismo [sic], podrá solicitar que las mismas, sean presentadas en documentos originales, copias simples o certificadas, o por medios electrónicos.”

De las normas citadas se desprende que es conditio sine qua non para la obtención de divisas destinadas al pago de dividendos a empresas foráneas, presentar por ante el operador cambiario autorizado los requisitos precedentemente indicados, sin perjuicio de la potestad de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de solicitar cualquier otra información o recaudo que fuese necesario para verificar la solicitud de inscripción o autorización, bien sea en documentos originales, copias fotostáticas o por medios electrónicos.
Asimismo, es oportuno indicar que de acuerdo a las disposiciones indicadas, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) puede realizar labores de fiscalización, para el control posterior del cumplimento de la normativa cambiaria, pudiendo a tal efecto requerir de los usuarios, en cualquier momento, la información o recaudos necesarios que considere necesarios para pronunciarse sobre la solicitud de divisas.
Delineadas entonces las amplias potestades que puede ejercer CADIVI en el marco de los procedimientos de solicitudes de divisas, específicamente en el caso autorizaciones cambiarias destinadas al pago de dividendos a inversionista foráneos, y siendo un hecho admitido entre las partes que la negativa última de la Comisión se debió que PEPSICO no consignó el denominado Registro de Inversión Extranjera Directa, ni los estados financieros consolidados de la empresa; corresponde a este Órgano jurisdiccional examinar la veracidad de tal situación.
Primeramente, en lo que respecta a la “Copia de los Estados Financieros CONSOLIDADOS”, requerida por CADIVI vía correo electrónico a PEPSICO, en fecha 5 de marzo de 2012, es necesario precisar, que si bien el literal e) del artículo 5 de la Providencia Nº 056 prevé que el “Original y copia de los estados financieros de la empresa receptora de la inversión internacional […] no deberán ser consolidados y estar ajustados por efecto de la inflación […]”, en base la amplísima potestad que consagra el artículo 10 eiusdem, la Comisión se encuentra facultada para además “[…] requerir cualquier otra información o recaudo que considere pertinente” para la aprobación de la solicitud de liquidación de divisas.
Acerca de la consolidación de estados financieros, se debe aclarar que ello consiste en una técnica contable dirigida a elaborar cuentas anuales que engloban los datos de un grupo de sociedades, sintetizando en una visión única la situación patrimonial, económica y financiera correspondiente a las cuentas de diferentes empresas que están interrelacionadas y constituyen un grupo empresarial. (Véase MORA ENGUÍDANOS, Araceli - “Diccionario de Contabilidad, Auditoría y Control de Gestión”, Editorial Ecobook).
De este modo, los estados consolidados cobran relevancia en virtud de que los estados financieros individuales de una compañía a menudo pierden certeza cuando la misma forma parte de un grupo de empresas, en el que cada una goza de personalidad jurídica propia, y donde existe una sociedad que ejerce el control efectivo que toma las decisiones en forma directa o indirecta sobre las demás. Esto ocurre porque las cuentas de cada unidad por separado no dan una imagen completa de las actividades de la misma y omiten informaciones relevantes como créditos o débitos recíprocos, pudiendo existir resultados recíprocos que no son reales o que no han sido realizados. En estos casos la información consolidad (balance y cuenta de pérdidas y ganancias consolidadas) del grupo de sociedades suministran mejor la información patrimonial y económica que se esconde detrás de la pluralidad jurídica que forma el grupo. (Vid. BONED, José Luis y ANGLA, Jesús José – “Consolidación de Estados Financieros”, Profit Editorial).
Resulta comprensible entonces, que si los estados financieros consolidados permiten generar mayor certeza sobre las cuentas sociedad perteneciente a un determinado grupo de empresas, el requerimiento de Administración va orientado a indagar sobre la salud financiera de PEPSICO, así como constatar la veracidad de los estados no consolidados consignados anteriormente; razón por la cual, contrario a lo argumentado por la parte demandante, no puede considerarse como un ejercicio arbitrario de las potestades de fiscalización.
En este contexto, nos encontramos con que la parte demandante sostuvo que PEPSICO “cumplió de cualquier forma con el requerimiento realizado por CADIVI, presentando los estados financieros consolidados en fecha 8 de junio de 2012, (se anexa ‘F1’ y ‘F2’), aun cuando ello obedezca a un requerimiento no previsto en la Providencia 056”, al mismo tiempo que alegó en la audiencia de juicio, denunció que CADIVI habría violentado el principio de exhaustividad del expediente administrativo por no valorar dicho recaudo.
Ahora bien, de una revisión exhaustiva del expediente administrativo vinculado al caso, esta Corte no aprecia en forma alguna la existencia de los estados financieros consolidados que la demandante alegó haber consignado en fecha 8 de junio de 2012, pero que sin embargo, sí fueron traídos a los autos por la demandante al momento de interponer el presente recurso (folio 103 al 126).
Adicionalmente, observa esta Corte que las comunicaciones mediante las cuales la Comisión requirió a PEPSICO los estados financieros consolidados, fueron emitidas en fecha 5 de marzo de 2012, otorgando “un plazo de quince (15) días hábiles, contados a partir del día siguiente hábil de efectuada la respectiva notificación, para dar cumplimiento al requerimiento arriba indicado, solicitud efectuada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
No obstante, se puede comprobar que los referidos estados financieros consolidados habrían sido consignados ante CADIVI habiendo vencido el lapso de 15 días hábiles provistos, e incluso con posterioridad a las decisiones 06-7 y 06-8, de fecha 10 de mayo de 2012 ambas, mediante las cuales la Comisión negó originalmente las solicitudes de divisas hechas por PEPSICO (ver folio 36 al 50).
Cabe agregar también que dentro de los estados financieros consolidados sólo fueron incluidos aquellos correspondientes “al 31 de diciembre de 2008 y 2007”, aún a pesar de que la Comisión requirió “Copia de los Estados Financieros CONSOLIDADOS auditados por Contador Público independientemente, con todas sus páginas (legibles), notas y el respectivo dictamen, elaborados con base en la Normas y principios de Contabilidad Vigentes en la República Bolivariana de Venezuela, correspondientes a los ejercicios económicos finalizados el 31 de diciembre de 2008, 2009 y 2010”, resulta evidente el incumplimiento de dicha carga, y no se configura por tanto la presencia del vicio de falso supuesto denunciado. Así de decide.
Por otra parte, en lo que respecta al “Registro de Inversión extranjera Directa (RIED)” presumiblemente no consignado por PEPSICO, la recurrente fue tajante en afirmar en el curso del proceso, tanto en su libelo de demanda como en la audiencia oral sostenida, que “[…] al no constituir (para el cierre del año 2007) una inversión extranjera directa los activos de nuestra representada, mal podría ser requerido el Registro de Inversión extranjera Directa en los casos que no resulte aplicable como bien precisa la Providencia Administrativa Nº 056, ya que de haber sido solicitado el registro correspondiente, ello habría sido considerado improcedente por la SIEX en virtud de la naturaleza jurídica y financiera de la inversión realmente realizada por nuestra representada hasta diciembre del año 2007”.
En necesario recordar entonces, que en el correo electrónico dirigido a PEPSICO, en el cual CADIVI solicitó la consignación de recaudos adicionales para la tramitación de las solicitudes de divisas, requirió “Copia del Registro de Inversión Extranjera Directa debidamente actualizada según los estados financieros al 31/12/2008 y al 31/12/2010”.
Tal exigencia, indiscutiblemente se compagina con lo previsto en el ya citado literal g) del artículo 5 de la Providencia Nº 056, relativo a la consignación obligatoria de “Original y copia del documento de Registro de Inversión Extranjera Directa, expedido por el organismo nacional competente, con sus respectivas modificaciones vigentes, cuando corresponda […]”.
Es importante acotar, que cuando la norma aludida incluye la expresión “cuando corresponda”, esta evidentemente intuye a la posibilidad de que el Registro de Inversión Extranjera Directa no sea en todos los casos un recaudo exigible al solicitante de divisas para pago de dividendos a inversionistas extranjeros, razón por la cual, resulta idóneo comprender que debe englobarse bajo tal acepción.
Así pues, el Decreto Nº 356 con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, de fecha 3 de octubre de 1999, publicado en Gaceta Oficial N° 5.390 Extraordinario de fecha 22 de octubre de 1999, distingue entre los distintos tipos de inversión, los siguientes:
“Artículo 3. A los efectos del presente Decreto-Ley, se entenderá por:
1) Inversión: Todo activo destinado a la producción de una renta, bajo cualquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislación venezolana, incluyendo bienes muebles e inmuebles, materiales o inmateriales, sobre los cuales se ejerzan derechos de propiedad u otros derechos reales; títulos de crédito; derechos a prestaciones que tengan valor económico; derechos de propiedad intelectual, incluyendo los conocimientos técnicos, el prestigio y la clientela; y los derechos obtenidos conforme al derecho público, incluyendo las concesiones de exploración, de extracción o de explotación de recursos naturales y las de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de obras públicas nacionales y para la prestación de servicios públicos nacionales, así como cualquier otro derecho conferido por ley, o por decisión administrativa adoptada en conformidad con la ley.
2) Inversión internacional: La inversión que es propiedad de, o que es efectivamente controlada por personas naturales o jurídicas extranjeras. La inversión internacional abarca a la inversión extranjera directa, a la inversión subregional, a la inversión de capital neutro y a la inversión de una Empresa Multinacional Andina.
3) Inversión extranjera directa, inversión subregional, inversión de capital neutro e inversión de una Empresa Multinacional Andina: Las definidas como tales en las Decisiones aprobadas por la Comunidad Andina de Naciones, yen su reglamentación en Venezuela”.

En ampliación de tal noción, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), organismo rector de la inversión foránea en nuestro país, acogiendo los lineamientos derivados del Acuerdo de Cartagena (tratado que si bien fue denunciado por la República Bolivariana de Venezuela, contiene lineamientos que ilustran conceptos como el aquí tratado), mediante acto administrativo Nº SIEX-CJ-198-2009 del 8 de septiembre de 2009, indicó:
“[…] esta Superintendencia hace necesario establecer de manera previa, qué se entiende por Inversión Extranjera Directa en el contexto de la normativa patria vigente y sus diferencias con otros tipos de inversión de acuerdo a como sigue:
Cuando un ente económico desarrolla actividades comerciales o industriales en un mercado distinto de aquél del cual es nacional se dice que está efectuando una Inversión Internacional. Por inversión internacional entendemos todo aquel proceso por medio del cual un inversionista realiza una transferencia de recursos valorables económicamente a un país distinto del originario y en el cual mantiene operaciones, con la intención bien sea de obtener un rendimiento económico o de adquirir una posición económica mediante la explotación comercial de su mercado.
Ahora bien, esa inversión internacional la podemos entender de dos maneras: i) en un sentido amplio mediante la cual se verifica toda transferencia de un país a otro de recursos financieros a largo plazo, independientemente de que se haga la transferencia con ocasión de un préstamo o con ocasión a la compra de participaciones en el capital social de una empresa, y ii) En un sentido restringido, mediante el cual se verifica la transferencia de capital de un país a otro únicamente con el fin de tener una participación en capital social de una empresa”. [Subrayado de esta Corte].

Del texto parcialmente reproducido, se entiende que la acepción de Inversión Extranjera Directa forma parte de un tipo de inversiones comprendido dentro de las inversiones internacionales, por lo cual no toda inversión foránea puede considerarse una Inversión Extranjera Directa.
En ampliación dicha premisa, el artículo 2 del Decreto 2095 del Acuerdo de Cartagena (el cual versa sobre el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías), discrimina a la denominada Inversión Extranjera Directa de la siguiente manera:
“Artículo 2. A los efectos de las definiciones contenidas en el Capítulo I de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, se considerarán:
1.- Inversión Extranjera Directa:
a) Los aportes provenientes del exterior propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras, destinadas al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas o materias primas y productos intermedios.
b) Las inversiones y reinversiones que se efectúen de conformidad con el presente régimen hechas en moneda nacional, propiedad de personas de nacionalidad extranjera o de empresas extranjeras, provenientes de utilidades, ganancias de capital, intereses, amortizaciones de préstamos, participaciones u otros derechos o de cualesquiera otros recursos a cuya transferencia al exterior tengan derecho los inversionistas extranjeros.
c) La proveniente de la Conversión de Deuda Externa en Inversión, propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras.
d) La proveniente de las contribuciones tecnológicas intangibles tales como marcas, modelos industriales, asistencia técnica y conocimientos técnicos patentados o no presentados que puedan presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones.”

Conforme al tratado antes referido, la verdadera Inversión Extranjera Directa comprendería los aportes hechos en forma de capital en moneda o bienes físicos de producción; las inversiones en moneda local derivadas de algún tipo de renta a cuya expatriación tengan derecho los inversionistas foráneos; la derivada de conversión de deuda externa en inversión, propiedad de extranjeros; y, la generada por aportes técnicos especializados.
Precisamente como consecuencia de esta diferenciación, la representación judicial de PEPSICO alega no haber recibido inversiones extranjeras directas en todos los períodos indicados por CADIVI, como ejemplo de ello, nos encontramos con ésta consignó el respectivo Registro de Inversión Extranjera Directa al 31 de diciembre de 2009, anexo a su solicitud de autorización de adquisición de divisas destinadas al pago de dividendos Nº 14476155, y aquellos correspondientes a las fechas 27 de marzo de 2009 y 31 de diciembre de 2010 en la solicitud 14464626, es decir, sólo algunos de los años requeridos por CADIVI para cada caso. (Véanse folios 17 al 19 y 15 al 19, respectivamente, del expediente administrativo vinculado a cada solicitud).
Por lo antes mencionado, considera esta Corte que resulta importante reproducir el criterio jurisprudencial sobre la carga de la prueba en materia contenciosa, pues aunque la Administración tiene la obligación de indagar la verdad de los hechos, desplegando la actividad probatoria que considere adecuada, “tal circunstancia no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar sus dichos ante la Administración.” [Vid, entre otras, sentencia Nº 378 de fecha 21 de abril de 2004 (caso: Multinacional de Seguros, C.A.), ratificada en sentencia Nº 2005 del 12 de diciembre de 2007 (caso: Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación), emanadas ambas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
Por otra parte, es conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nº 711 del 22 de marzo de 2006, ratificada en sentencia Nº 1836 de fecha 16 de diciembre de 2009 (caso: Almacenadora De Oriente, C.A.), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que estableció lo siguiente:
“[…] Si bien en principio la ausencia de actividad alegatoria y probatoria por parte del demandado lo coloca en un estado ficticio de confesión frente a los hechos argüidos por el actor; ello, sin embargo, no releva a este último de la carga de probar el título jurídico del cual deriva su pretensión. Esto quiere significar que, por ejemplo, si se demanda la resolución o el cumplimiento de un contrato, el accionante debe adjuntar el ejemplar del contrato donde constan las obligaciones contraídas o, si el mismo fue pactado verbalmente, traer a los autos los elementos probatorios tendentes a demostrar su celebración, independientemente que a la postre su contraparte quede confesa.
[…Omissis…]
Todo lo anterior apareja que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe además traer a los autos los elementos de pruebas suficientes, que conforme al principio de mediación, se encuentra compelido a acreditar fehacientemente en el expediente, a los fines de apoyar su petición.” [Subrayado y negrilla de esta Corte].

Así pues, conformen a la decisión sub iudice antes explanada, corresponde al demandante traer a juicio los medios de prueba necesarios en que fundamente su pretensión.
De forma que, en atención a la sentencia antes explanada, es de resaltar que la simple afirmación unilateral por parte del accionante no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto “salvo que se produzca por confesión”.
Al respecto, el ilustre procesalista Eduardo Couture ha opinado que la carga procesal es “una situación jurídica, instituida en la ley, consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él”. (Vid. COUTURE, Eduardo - “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, Ediciones de La Palma, 1958).
De allí que, la importancia de determinar quien posee la carga de la prueba se da frente a hechos que han quedado sin prueba o cuando esta es dudosa o incierta, pues la carga determina quién debió aportarla, y en consecuencia indica al Juez, la forma como debe fallarse en una situación determinada. Al respecto, nuestro Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 506 lo siguiente:
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.”

Esta norma señala la importancia que tiene en un proceso la actividad probatoria, determinando que corresponde a la parte que alega o que pretende demostrar la existencia o extinción de una obligación la carga probatoria, porque es ésta la que aspira beneficiarse de los hechos alegados.
Dada la importancia de la actividad probatoria, la doctrina y jurisprudencia extranjera ha dado cabida a una nueva concepción de acuerdo con la cual ambas partes deben velar por suministrar el material probatorio requerido en el proceso, denominándose este criterio el de “la carga dinámica de la prueba”.
En este orden, la tesis de la carga dinámica de la prueba, establece un sistema de carga probatoria distinto al tradicional, tratando de imponer en cabeza de ambas partes dentro del proceso la actividad probatoria equilibrando así las posibilidades probatorias. Esta flexibilidad ante el onus probandi encuentra su justificación en la obligación de colaborar con el Órgano Jurisdiccional en la búsqueda de la verdad que pesa sobre los litigantes así como en la intolerable situación que se presenta a menudo en los procesos cuando las partes se escudan en una cerrada negativa de las alegaciones de la otra, para así lograr que en caso de duda y escasez de material probatorio se favorezca su posición con una sentencia desestimatoria a su favor.
Precisado todo lo antes expuesto, se verifica que los puntos objeto de debate en la presente causa es si PEPSICO consignó los Registros de Inversión extranjera Directa requeridos por CADIVI, y si la exigencia de todos estos era viable para el administrado. En tal sentido luego de la revisión exhaustiva de la información consignada a los autos, y la cual fue desglosada en acápites anteriores, debe esta Corte señalar que, si bien, se desprende la parte accionante consignó parcialmente la información solicitada por la Administración Cambiaria, PEPSICO no logró demostrar fehacientemente su exoneración de consignar los Registros de Inversión Extranjera Directa correspondientes a los años restantes, limitándose a alegar que no recibió tales aportes en dichos períodos.
Como corolario de lo anterior, es pertinente acotar que el momento de ser cuestionado en la audiencia de juicio sobre la existencia de algún pronunciamiento por parte de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) sobre dicho particular, el apoderado judicial de PEPSICO manifestó desconocer si su representada contaba con tal información.
Por las razones expuestas, esta Corte no evidencia la incursión en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado por la actora, dado que el contenido del acto administrativo recurrido tuvo su razón de ser en el incumplimiento en el cual incurrió PEPSICO en la carga de remitir la información en los términos solicitados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), como órgano competente para autorizar la adquisición de divisas destinadas al pago de dividendos a inversionistas extranjeros, por lo tanto, esta Corte desestima el vicio de falso supuesto alegado por la accionante. Así se decide.
ii) De la presunta violación a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima:
Destacaron que, “[…] las Providencias Administrativas 06-7 y 06-8, ratificadas en Providencia 092916, han inobservado el Principio de Confianza Legítima, reconocido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, así como en la Jurisprudencia y Doctrina tanto Nacional como Extranjera, el cual, se encuentra dirigido a salvaguardar, junto con la buena fe, el valor de la seguridad jurídica […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que, “[…] [e]l ámbito regulador de la inversión internacional ha sido dispuesto en función de su ejecución sin arbitrariedades ni obstáculos, apartando aquellos que sean requeridos por normas de rango de ley, situación que, en atención a la garantía constitucional de la seguridad jurídica dispuesta en el artículo 299 de la Constitución, ha generado la convicción en el inversionista internacional de la factible y justa liquidación de sus dividendos en moneda convertible y sin dilaciones o demoras, tal y como lo contempla los artículos 7, 8, 9 y 12 del DLPPI, situación que de no ser cumplida por el estado dará lugar al reclamo de las indemnizaciones correspondientes […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, adujeron a como “[…] queda evidenciada la inobservancia del Principio de Legalidad contenido en el artículo 137 de la Constitución, en virtud que no hubo de parte de CADIVI una sumisión integral al orden jurídico, al haber otorgado el tratamiento de `inversión extranjera´ a las operaciones económicas realizadas por [su] Representada, cuando lo cierto es que las actuaciones comerciales verificadas revisten el carácter de ‘inversión internacional’ y por tanto, tales derechos se encuentran delimitados en su propio ámbito normativo, tal y como lo prevé el numeral 2 del artículo 3 del DLPPI [sic] […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
De cara al anterior alegato, esta Corte estima conveniente hacer alusión al criterio sostenido por Sala Constitucional con relación al derecho a la seguridad jurídica y el principio de legalidad, específicamente, a lo establecido en sentencia Nº 3180 de fecha 15 de diciembre de 2004 (Caso: Rafael Ángel Terán Barroeta y otros), donde se expuso lo siguiente:
“El principio de seguridad jurídica como tal no se encuentra establecido en la vigente Constitución.
Pero a pesar que el Texto Fundamental expresamente no lo define, el artículo 299 Constitucional, en lo relativo al sistema económico, señala: ‘(...) El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, ...’.
La seguridad jurídica aparece ligada al fortalecimiento de la economía del país, pero considera la Sala, que ella obedece a un criterio más amplio, que se derivaría del propio Texto Constitucional y que se convierte en un principio constitucional.
Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
[…Omissis…]
Tan ello es así, que las interpretaciones de la Sala Constitucional tienen carácter vinculante, en materia constitucional (artículo 335 constitucional); las de la Sala de Casación Civil, si bien es cierto que no son vinculantes, sin embargo los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de dicha Sala, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, tal como lo exige el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; y durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, un efecto análogo al de la Casación Civil, producía la sentencia de la Sala de Casación Penal cuando casaba en interés de la ley, ya que advertía a los jueces de instancia (sentenciadores) la infracción o infracciones cometidas, para que no vuelvan a incurrir en ellas (artículo 347), a lo que se aunaba la publicación del fallo (artículo 354 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal).
La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema’. (Vid. Sentencia de la referida Sala Nro. 3180 del 15 de diciembre de 2004, caso: TECNOAGRÍCOLA LOS PINOS TECPICA, C.A.).” [Destacado de esta Corte].

De esta forma, el principio de seguridad jurídica, ineludiblemente vinculado al principio de confianza legitima, sólo puede ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado.
Dentro de este contexto, esta Corte considera necesario reproducir lo argumentado ut supra con respecto al incumplimiento por parte de PEPSICO, en satisfacer los requerimientos de CADIVI en el marco del procedimiento de solicitud para autorización y liquidación de divisas destinadas al pago de dividendos a inversores foráneos.
En efecto, si la parte recurrente no consignó todos los recaudos exigidos por la Comisión de Administración de Divisas, los cuales, como ya se indicó previamente, fueron requeridos en ejercicio de potestades legales conferidas a dicho órgano en el marco de los procedimientos que éste sustancia previo a la autorización definitiva de cualquier tipo de divisas, mal podría PEPSICO esperar algún resultado distinto a la negativa aquí impugnada.
Siendo esto así, en el caso bajo estudio no se evidencia amenaza a los principios invocados por la sociedad mercantil recurrente, pues los actos dictados por la Comisión de Administración de Divisas han sido producto del incumplimiento exigencias legales contempladas en la Providencia Nº 056,que regula el tipos de solicitudes cambiarias aquí analizadas; ello así, esta Corte debe necesariamente desestimar tales denuncias. Así se decide.
Así pues, en base a los razonamientos expuestos en párrafos precedentes, esta Corte declara sin lugar la demanda de nulidad intentada por la empresa Pepsico Alimentos, S.C.A., contra la Providencia Administrativa Nº 92916 dictada por la Comisión de Administración de Divisas, en fecha 6 de agosto de 2012, en la cual confirmó las decisiones números 06-7 y 06-8, donde fueron negadas las solicitudes de adquisición de divisas números 14476155 y 14464626. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Juan Domingo Alfonzo, Valentina Cabrera Medina y Alejandro Gallotti, actuando en representación de la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., contra la Providencia Administrativa Nº 92916, de fecha 6 de agosto de 2012, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante la cual se confirmaron las decisiones números 06-7 y 06-8, donde fueron negadas las solicitudes de adquisición de divisas números 14476155 y 14464626.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-G-2013-000048
ASV/88

En fecha _________________ ( ) de __________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______________ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________.
La Secretaria Acc.