TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-G-2013-000273
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 10 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por los abogados Francisco Olivo, Isabel Lara y María de los Ángeles, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº87.287, 81.105 y 127.097, actuando en representación de la sociedad mercantil MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital bajo el Nº 51, Tomo 182-A-Sgdo., contra el la Providencia Nº 0153, dictada en fecha 16 de abril de 2009, por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
En esa misma fecha, se dio cuenta esta Corte, ordenándose en dicha oportunidad la notificación del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con el objeto de obtener los antecedentes administrativos correspondientes al presente caso. Asimismo, se designó como ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil a los fines que este Tribunal se pronunciare sobre medida de amparo cautelar solicitada.
Igualmente, se libro el oficio de notificación dirigido a la Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 25 de julio de 2013, la apoderada judicial de Multicine Las Trinitarias, C.A. consignó diligencia solicitando pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda.
Así, una vez realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 10 de julio de 2013, la representación judicial de la empresa Multicine Las Trinitarias, C.A. interpuso demanda de nulidad con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia Nº 0153, dictada en fecha 16 de abril de 2009, por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), exponiendo a tal efecto las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestaron que la providencia impugnada obliga “[…] a mi rpresentada [sic] apagar [sic] la cantidad de Un Millón Quinientos Sesenta Mil Ciento Diecinueve Bolívares Fuertes con Quince Céntimos (BsF. 1.560.119,15) correspondiente a diferencias existentes en los aportes efectuados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) durante el periodo comprendido entre el año 2003 y 2008 y sus respectivos rendimientos […]”.
Argumentaron que “[l]a Providencia administrativa objeto del presente recurso adolece de vicios que ameritan la nulidad absoluta de la misma, toda vez que fue dictada omitiendo trámites fundamentales de todo procedimiento administrativo, lo cual trae como consecuencia la vulneración de derechos y garantías constitucionales como lo es el derecho al debido proceso y a la defensa […]” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] aunque en el presente caso no estamos ante una ausencia total de un procedimiento administrativo, ya que existe una suerte de procedimiento, por demás viciado, se observa con meridiana claridad que se eliminó una etapa de interés para mi representada como lo es los descargos o la oportunidad de presentar las defensas y alegatos pertinentes”.
Denunciaron también que “[…] la decisición [sic] que hoy se impugna incurre en el vicio de falso supuesto de derecho al pretender que la notificación de visita de fiscalización, el informe de fiscalización y el acta de fiscalización constituyen fases de un procedimiento administrativo, toda vez que informa de los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para recurrir de una providencia que, omitiendo estapas [sic] fundamentales en la sustanciación de un procedimiento, claramente se basa en un acto de trámite como lo es un acta de fiscalización sin haber abierto propiamente un procedimiento administrativo que permitiera a nuestra representada presentar sus descargos y defensas”.
Del amparo cautelar solicitado:
Por otra parte, solicitaron “[…] se suspenda la aplicación del contenido del acto administrativo de 16 de abril de 2009 […]”, en virtud de lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales. (Destacado y subrayado del original).
Sobre la existencia del fumus boni iuris, alegaron que “[…] la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat no ejecutó el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tomó una decisión de carácter unilateral sin haber dado la posibilidad de presentar sus alegatos y defensas, de tal suerte que tal como lo hemos afirmado a lo largo del presente escrito se ha violentado el derecho constitucional al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a ser oído de nuestra representada”.
Mientras que en lo atinente al periculum in mora, sostuvieron que el acto recurrido “[…] concede a nuestra representada un plazo de cinco (5) días hábiles para la cancelación de la suma dineraria determinada a través de la fiscalización practicada, razón por la cual nuestra queda a riesgo de ser sometida al procedimiento sancionatorio previsto en el decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, lo cual pudiera acarrearle graves perjuicios patrimoniales […]”.
De igual forma, “[e]n el supuesto negado que sea desestimada la precedente solicitud de amparo constitucional cautelar, solicitamos respetuosamente a estas Cortes MEDIDA DE CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó a esta Corte declarar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos recurridos, así como su eventual nulidad absoluta.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar, y antes de pronunciarse sobre la admisibilidad del amparo cautelar solicitado, corresponde a esta Corte determinar su competencia para conocer de la presenta acción, a cuyo efecto debe traer a colación lo dicho por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, donde determinó que:
“[…] al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
[…Omissis…]
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH,), ente descentralizado de la Administración pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos ‘, cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con 1.9 contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’, por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAV1H), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general […]
[…Omissis…]
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 (sic) de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

De lo anterior se colige que la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal declaró competentes a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para el conocimiento de las acciones incoadas contra los actos administrativos emanados del Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en razón de ser el ente público encargado de la administración del Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV), haciendo además la salvedad de que dichos pretensiones debían ser conocidas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa ordinaria, en oposición al contencioso de los servicios públicos, regulado en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, que los casos como el de autos deben ser tramitados conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad, establecido en los artículos 76 y siguientes de la Ley eiusdem y no por el procedimiento breve contemplado en la misma.
En este sentido, observa este Tribunal que la presente demanda de nulidad fue interpuesta por la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., contra la Providencia Nº 0153, dictada en fecha 16 de abril de 2009, por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), donde se condenó a la recurrente al pago de“[…] Un Millón Quinientos Sesenta Mil Ciento Diecinueve Bolívares Fuertes con Quince Céntimos (BsF. 1.560.119,15) correspondiente a diferencias existentes en los aportes efectuados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) durante el periodo comprendido entre el año 2003 y 2008 y sus respectivos rendimientos […]”; ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, asume la competencia para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, de la demanda de nulidad interpuesto conjuntamente solicitud de amparo cautelar y medida de suspensión de efectos subsidiaria. Así se decide.
Delimitada la competencia de este Tribunal para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, por la empresa Multicine Las Trinitarias, C.A., y visto que la presente acción ha sido interpuesta simultáneamente con un amparo de tipo cautelar, resulta indispensable traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1050 del 3 de agosto de 2011, en la cual definió el procedimiento para tramitar casos como el de autos en los siguientes términos:
“En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.
En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:
[…Omissis…]
Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.
En dicho fallo se estableció lo siguiente:
‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
(…omissis…)
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.
De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.” (Destacado del fallo citado) [Subrayado de esta Corte].
Conforme al anterior criterio, se colige que el procedimiento legalmente establecido para la tramitación de acciones interpuestas conjuntamente con solicitudes de amparo cautelar se muestra incompatible con la naturaleza expedita que rodea a la tutela de derecho constitucionales.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a pronunciarse sobre su admisibilidad, para lo cual debe efectuar el análisis de los requisitos preestablecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ello con prescindencia de cualquier tipo de análisis acerca de la caducidad, dada la naturaleza de la presente solicitud.
Así pues, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que la demanda no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; y además, que no existe cosa juzgada. En atención a lo anterior, esta Corte aprecia que la presente demanda cumple con los requisitos establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a excepción del ordinal tercero (3ro), en virtud que la acción ventilada carece de contenido patrimonial.
Así pues, verificadas las exigencias de ley, esta Corte admite provisionalmente la demanda interpuesta, a los solos efectos de su trámite, y previo a la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de esta Corte de la caducidad de la acción. Así se decide.
Tal y como fue apuntado en párrafos precedentes, en el caso de mrras que la representación judicial de Multicine Las Trinitarias, C.A. interpuso demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos contra Providencia Nº 0153, de fecha 16 de abril de 2009, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Para el análisis de la acción amparo cautelar solicitado, el cual consiste en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado por la representación judicial de la parte accionante, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena protección al derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; pues sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, el amparo cautelar es un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los derechos constitucionales que han sido infringidos o cuya amenaza de violación resulta inminente, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, en lo que se refiere a garantizar estos derechos básicos consagrados constitucionalmente. A través de esta medida el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. Vs. Servicio Nacional de Contrataciones).
En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“[…] Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”. [Corchetes de esta Corte].
Así, ante la interposición de una demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues estas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1924 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS).
En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigida a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo.
Resulta claro entonces, que la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional.
Así, el fumus boni iuris, en el ámbito constitucional, implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho o garantía constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración, de modo tal que, cuando el Juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
Dicho lo anterior, aprecia esta Corte que la acción de amparo cautelar tiene por objeto se acuerde suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 0153, de fecha 16 de abril de 2009, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante la cual se impuso reparo a la sociedad mercantil accionante por “[…] la cantidad de Un Millón Quinientos Sesenta Mil Ciento Diecinueve Bolívares Fuertes con Quince Céntimos (BsF. 1.560.119,15) correspondiente a diferencias existentes en los aportes efectuados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) durante el periodo comprendido entre el año 2003 y 2008 y sus respectivos rendimientos […]”.
Ahora bien, pasa ahora esta Corte a conocer de los requisitos establecidos para la procedencia del amparo cautelar, para lo cual observa:
Como se ha señalado previamente, el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: i) sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela; y ii) sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho. (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia emanada de esta Corte Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A.).
Ahora bien, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento de normas de rango legal o sub-legal para su procedencia.
Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 805 de fecha 3 de junio de 2003, caso: Freddy Humberta Bogadí, Vs. Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del estado Apure).
Siendo esto así, debe entonces comprobarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho y otorgar la cautelar solicitada.
Corolario a lo anterior pasa esta Alzada a verificar las violaciones de los derechos y garantías demandados por representación judicial de Multicine Las Trinitarias, C.A..
De la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso:
Al respecto, es oportuno señalar que la representación judicial de la parte actora señaló que en el presente caso “[…] la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat no ejecutó el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tomó una decisión de carácter unilateral sin haber dado la posibilidad de presentar sus alegatos y defensas, de tal suerte que tal como lo hemos afirmado a lo largo del presente escrito se ha violentado el derecho constitucional al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a ser oído de nuestra representada”.
De esta manera podrá constarse que el derecho a la defensa y al debido proceso, se encuentra consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es inviolable en todo estado y grado del proceso sea este judicial o administrativo. Por lo que estos derechos únicamente quedarán garantizados en la medida en que se dispongan de los medios posibles para que llegue al destinatario el conocimiento de todo lo necesario para una defensa efectiva.
A su vez, el derecho a ser oído se encuentra inmerso en la oportunidad de que siendo respetados y garantizados el derecho a la defensa y al debido proceso, se le dé la oportunidad a la parte de expresar sus defensas y alegatos para probar lo que considere conveniente, contra las imputaciones de las cuales sea objeto (Vid. Sentencia de fecha 14 de agosto de 2007 dictada por esta Corte, caso: Mística Durbelys Montero León Vs. Contraloría del Estado Portuguesa).
En sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha, caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente:
“[…] el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.
De tal manera que, cada vez que se pretende restringir o lesionar los derechos subjetivos de los ciudadanos, el acto administrativo que incida negativamente en la esfera jurídica de los mismos, necesariamente debe ser producto de un procedimiento administrativo donde se le haya otorgado al administrado todas las garantías del derecho al debido proceso, entre ellas, la de ser oído, la de promover pruebas, la de presunción de inocencia […]”. [Corchetes de esta Corte].

En apego a lo anterior este Órgano Jurisdiccional debe verificar que efectivamente que el acto administrativo sea producto de un procedimiento administrativo donde se haya otorgado al administrado todas las garantías del derecho al debido proceso, tal como el derecho a ser oído, a promover pruebas y la presunción de inocencia.
Ello así, esta Corte pasa a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de buen derecho o el fumus boni iuris en la presente denuncia, y al respecto, observa que el recurrente denunció la violación a los derechos constitucionales previamente mencionados mediante la Providencia Nº 0153 de fecha 16 de abril de 2003, dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, y dirigido a la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., mediante el cual señaló que “[...] de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada, se pudo evidenciar que la misma no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional [...]”, haciendo del conocimiento del destinatario que “[...] por cuanto el 31 de julio de 2008 fue publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5889 Extraordinario, el Decreto No. 6072 derogatorio de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en la actualidad el mencionado Decreto es Ley Vigente y prevé las sanciones por infracción al mismo, so pena de incurrir en las causales previstos en el artículo 93 que produciría la apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio estipulado en el artículo 10 y siguientes del presente Decreto. [...]”, indicando posteriormente que “[...] Contra [dicha] decisión podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte].
De la revisión realizada a la misma, esta Corte observa que, aparentemente, de las actuaciones realizadas en sede administrativa no se determina prima facie la violación del derecho a la defensa y debido proceso, puesto que se observa que la parte actora tuvo su oportunidad para ser oído y exponer sus defensas, siéndole señalado igualmente de forma preliminar, el basamento legal en el cual se fundamentó el procedimiento, así como todos aquellos recursos que podía interponer contra dicho acto. Siendo ello así, se puede observar que aparentemente no le fue vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso a la parte demandante.
En virtud de las consideraciones expuestas, y visto que no existen en esta etapa del proceso, argumentos suficientes, así como tampoco pruebas dentro del expediente judicial, que determinen la violación de los derechos constitucionales expuestos por el apoderado judicial de la parte accionante, debe esta Corte declarar improcedente el amparo cautelar requerido. Así se decide.
Ahora bien, habiendo sido admitida la demanda de nulidad y ante la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar, corresponde a este Órgano Jurisdiccional remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que se pronuncie sobre la caducidad de ser el caso, remita con prontitud y celeridad el cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional con el objeto de emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada. Así se decide.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por los abogados Francisco Olivo, Isabel Lara y María de los Ángeles, actuando en representación de la sociedad mercantil MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., contra el la Providencia Nº 0153, dictada en fecha 16 de abril de 2009, por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH);
2.- ADMITE provisionalmente la demanda interpuesta, a los solos efectos de su trámite y previo a la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de esta Corte de la caducidad de la acción. De ser procedente su admisión, el mencionado Juzgado ordenará la continuación del proceso;
3.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora;
4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-G-2012-000273
ASV/88
En fecha _________________ ( ) de __________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______________ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________.
La Secretaria Acc.