TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-O-2013-000052
En fecha 12 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1134-13, de fecha 4 de julio de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia anexo al cual remitió expediente contentivo de la acción de amparo constitucional ejercida por el ciudadano JOSÉ GREGORIO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° 9.790.126, asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 29.098, contra el ciudadano Nelson Camba, en su carácter de JEFE DE LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión, se realizó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 6 de mayo de 2013, por la parte accionante contra la decisión del referido Juzgado Superior en fecha 30 de abril de 2013, a través del cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional incoada.
En fecha 15 de julio de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se le ordenó pasar el presente expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 16 de julio de 2013, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, procede este Órgano Jurisdiccional a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 24 de mayo de 2012, el ciudadano José Gregorio Rojas, asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche, antes identificados, incoaron acción de amparo constitucional contra el ciudadano Nelson Camba, en su carácter de el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Zulia, con base en los siguientes motivos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “Es el caso, que ingresé en la Policía del Estado Zulia el día 01 de noviembre de 1990 como Agente de Policía llegando a ocupar el puesto de OFICIAL TECNICO (sic) II, CON 21 años de servicios, estando de reposo médico desde el día 12 de noviembre de 2010 en forma consecutiva hasta la presente fecha”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Esgrimió, que “(…) que estando suspendido médicamente de mi cargo por espacio de 52 semanas continuas, se me expidió la Planilla 14-08 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por la Comisión Evaluadora de Discapacidad, donde (…) me solicita la INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE, y donde manifiesta así mismo (sic) en informe de fecha 11 de enero de 2011 suscrito por el Dr. Melvis Alvarez, que estoy incapacitado para ejercer mis funciones”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Alegó, que “En fecha 10 de noviembre de 2011, salió publicado un cartel de Notificación en el Diario Versión Final (…) en el cual se me notifica de mi destitución del Cuerpo de Policía del estado Zulia, estando suspendido médicamente, y donde se me indica que de conformidad con el artículo 76 de las Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos me tengo por notificado 15 días hábiles siguientes a la publicación, por lo cual el lapso de caducidad comienza a correr a partir del día 25 de noviembre de 2011 hasta el día 25 de mayo de 2012, que son seis (6) meses para intentar un Recurso de Amparo Constitucional y con una solicitud de incapacidad total y permanente (…) se ha violado mi derecho a la salud, mi derecho a la seguridad social, mi derecho a obtener una pensión por incapacidad, la protección que la Constitución le da a los discapacitados, violándose con ellos garantías constitucionales previstas en los artículos 80, 84, 86, 89, y 147 de la Constitución Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas del texto).
Sostuvo que, “De conformidad con el artículo 15 numerales 5° y 8° de la Ley del Estatuto de la Función Policial los funcionarios policiales tienen derecho a la salud y a recibir atención médica de emergencia y derechos laborales y seguridad social, de conformidad con lo previsto en esa Ley, sus reglamentos y resoluciones”.
Agregó como sustento de su acción de amparo el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, relativo al derecho de los funcionarios de gozar de un permiso en caso que la enfermedad o accidente no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio del cargo.
Indicó, que “Así mismo en aplicación de los artículos 93,94, 95, 96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento del retiro (…) si se encuentra suspendida la relación de trabajo por enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio (…) y que pendiente la suspensión el patrono no podrá despedir, por gozar de inamovilidad laboral.
Manifestó, que “(…) si me retiran de mi cargo estando enfermo no voy a tener dinero para pagar mi tratamiento médico, no tengo derecho a la seguridad social (…) así como la posibilidad que obtenga un pensión de incapacidad (…) la pensión por incapacidad y porque tengo derecho a recibir mi salario y mantener mi trabajo mientras está suspendido médicamente, por lo que se estaría violando la disposición constitucional contenida en el artículo 25 de la nuestra Carta Magna, en cuanto a que toda (sic) acto contrario a la Constitución y a la Ley es nulo”.
Mantuvo, que “Mi retiro se encuentra viciado de nulidad absoluta haber sido notificado por la prensa estando de reposo médico (…) el reposo médico constituye una de las causales de suspensión de la relación funcionarial (…) encontrándose expresamente garantizado este derecho el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 26 como en los artículos 59, 60, 61 y 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y artículo 15 de la Ley del Estatuto de la Función Policial de lo que se desprende (…) es un derecho del funcionario público que le conceda permiso cuando se encuentre enfermo (…) como en mi caso”.
Expresó, que “(…) Pido a este Tribunal declarar que la Administración no debió menoscabar los derechos y beneficios inherentes a la situación laboral de mi persona notificándome de mi destitución por la prensa, visto que para ese momento aún me encontraba en situación de reposo médico protegido y amparado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (…)”.
Señaló, que “(…) el jefe de la Oficina de Personal de la Gobernación del Estado Zulia procedió a notificarme por la prensa mediante un periódico de poca circulación (…) y se me decía en la Oficina de Recursos Humanos que mi caso se estaba resolviendo y que se me iba a resolver, pero desconociendo yo la publicación de dicho cartel, porque nunca agotaron previamente la notificación personal, nunca fueron previamente a mi domicilio a notificarme (…) sino de una manera fraudulenta se publicó esa notificación en ese periódico que nadie lee (…) para que no me diera cuenta y se me pasara el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) no pude interponer la respectiva querella funcionarial, porque nunca se agotó la notificación personal o domiciliaria como lo dice el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) violando con ello mi derecho a la defensa además de los antes nombrados”.
Puntualizó, que “(…) tratándose de derechos constitucionales que fueron vulnerados por parte del agraviante y no estando caduco el derecho a interponer un Recurso de Amparo Constitucional ya que es la única vía judicial existente que restablezca mis derechos constitucionales que me protegen porque ya no puedo intentar un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por estar caduco los 3 meses (…) pero no así los 6 meses a que se refiere la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es por lo cual vengo intentar esta Acción de Aparo Constitucional (…)”.
Refirió, que “(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo han venido señalando, que cuando se trata de la violación de una garantía constitucional si puede intentar una Acción de Amparo Constitucional para restablecer los derechos constitucionales vulnerados a un funcionario público, y se pronunció en el caso de las funcionarias en estado de gravidez o que tengan fuero maternal (…) pueden acudir mediante el Recurso de Amparo Constitucional y no mediante la querella funcionarial (…) y en el presente caso aunque no se trate del derecho a la protección a la maternidad, se trata de la protección a la salud y a la seguridad social, pero se han vulnerado expresas garantías constitucionales, por lo cual procede el mismo criterio”.
Agregó, que “En cuanto al pago de los salarios caídos dejados de percibir, que ha sido criterio de las Cortes de lo Contencioso que si bien el amparo no tiene, carácter indemnizatorio, cuando se trata del derecho a la protección de la maternidad procede el pago de los salarios desde el momento de la destitución, aceptándose de esta manera el pago retroactivo de los salarios dejados de percibir (…) el mismo criterio debe aplicarse en cuanto al retiro de un funcionario estando enfermo y en proceso de incapacidad por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”.
Manifestó, que “(…) pido al Tribunal DECRETE MANDAMIENTO DE AMPARO CONSTITUCIONAL, que ordene al JEFE DE LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS DEL PODER EJECUTIVO DEL ESTADO ZULIA - GOBERNACION (sic) DEL ESTADO ZULIA, me reenganche a la nómina del personal activo del Cuerpo de Policía del Estado Zulia en el cargo de OFICIAL TECNICO (sic) III, así como el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales (…) hasta que real y efectivamente sea reincorporado a dicho cargo por gozar al derecho de inamovilidad por estar suspendido médicamente y en proceso de incapacidad (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Finalmente, solicitó se admitiera (…) el presente RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (…) y lo declare CON LUGAR (…)”. (Mayúsculas del texto).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, observando así que el ámbito objetivo de la presente causa, lo constituye el recurso de apelación ejercido por el abogado Gabriel Arcángel Puche actuando con el carácter de representante judicial del ciudadano José Gregorio Rojas, antes identificados, contra la decisión del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 30 de abril de 2013, mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional incoada.
En este sentido, observamos que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé que “contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto (…)”.
Por su parte, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa atribuye en el numeral 7º de su artículo 24, la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aun Juzgados Superiores Regionales en lo Contencioso Administrativo-, ello, en concordancia con lo previsto en el numeral 19º del artículo 24 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual extrae del ámbito de competencias de la Sala Constitucional, en materia de apelación contra sentencias que recaen sobre procesos de amparo constitucional, las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, siendo que en el caso de marras se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, la cual resolvió en primera instancia una acción de amparo constitucional, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido. Así declara.
Así las cosas, establecida la competencia de esta Corte, considera pertinente hacer apreciaciones:
Se observa que el presente caso el a quo declaró inadmisible la acción de amparo constitucional incoada, en los siguientes términos:
“(…) considera esta Sentenciadora que en los términos en que incoada la presente acción no se observa una violación directa de derechos constitucionales, sino a normas de carácter legal las cuales ha podido demandar por las vías especiales y no por la excepcional del amparo, en este sentido es de advertir igualmente que la vía idónea y eficaz para atacar los actos provenientes de la Administración Pública, es el recurso contencioso administrativo de nulidad, ejercido conjuntamente con alguna medida cautelar -de ser necesario- a los fines de lograr la reparación de la situación jurídica infringida y, no la acción de amparo constitucional (…) Así se declara.
(…Omissis…)
De modo que, la acción de amparo constitucional no será admisible cuando el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de ejercer recursos ordinarios contra un acto que presuntamente lesiona derechos de rango constitucional (…).
En tal sentido, visto que en el presente caso la pretensión del accionante pueden (sic) ser satisfecha a través de la interposición de el (sic) recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con alguna medida cautelar -de ser necesario- a los fines de lograr la reparación de a situación jurídica infringida (…) este Juzgado considera que la presente acción de amparo resulta a todas luces inadmisible de acuerdo con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide”.
Al respecto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional analizar si el recurso de apelación se encuentra ajustado a derecho; para lo cual se advierte que a través de múltiples y reiteradas decisiones dictadas por esta instancia jurisdiccional se ha establecido que “(…) la acción de amparo constitucional es una vía procesal que funge como mecanismo procesal de control ante quebrantamientos graves y directos a los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, con el objeto de lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, sólo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal adecuado y eficaz para lograr la restitución de los derechos y garantías lesionados (…)” (Vid. Sentencia N° 2005-3227 dictada en fecha 13 de diciembre de 2005, caso: Proyectos y Construcciones G.T.S., C.A. vs Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía).
Igualmente, observa esta Alzada que la procedencia de la acción de amparo constitucional está condicionada a la inexistencia en el ordenamiento jurídico de un mecanismo procesal adecuado y eficaz a través del cual el interesado pueda hacer efectiva su pretensión, y de esa forma lograr la restitución de la situación jurídica vulnerada. En tal sentido, ha sido constante y uniforme el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al exigir tal inexistencia, enmarcándolo como una causal de inadmisibilidad de la acción, específicamente la prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
De la disposición legal aludida ut supra, se colige que habrá de considerarse inadmisible la acción de amparo constitucional: i) cuando el accionante haya intentado previamente otro medio procesal ordinario con el objeto de hacer efectiva su pretensión; o como bien lo ha dejado establecido la misma Sala en una interpretación extensiva de esta causal de inadmisibilidad; ii) en aquellos casos en los que, el accionante teniendo a su disposición los mecanismos procesales ordinarios adecuados y eficaces para lograr el restablecimiento de su situación jurídica quebrantada, no los hubiese ejercido, optando -equívocamente- por esta vía procesal. (Vid. Sentencia N° 1.029 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de mayo de 2004, caso: Elizabeth Morini Morandini contra Ministerio del Interior y Justicia).
Así, el fundamento de esta interpretación descansa en el hecho de que si se aceptase la procedencia de la acción de amparo constitucional, como único remedio judicial para conseguir el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada, sería la aceptación tácita de la reducción del ordenamiento jurídico procesal venezolano al ejercicio de una sola acción procesal. (Vid. Sentencia N° 547 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de República Bolivariana de Venezuela, en fecha de 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis).
En tal sentido, esto es, respecto del carácter adicional de la acción de amparo constitucional frente a los recursos procesales ordinarios establecidos por el Legislador en favor de los justiciables, con el fin de resguardar los derechos constitucionales denunciados como conculcados, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.080 de fecha 2 de junio de 2005, (caso: Ellinor Freeman de Dunsterville), señalando que:
“(…) El amparo constitucional no es un medio de tutela constitucional extraordinario o residual, sino adicional. (…omissis…) Hoy día, es suficiente la verificación de una lesión constitucional para que la situación jurídica afectada sea susceptible de ser restablecida mediante el amparo, lo que sucede es que, con respecto a la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley que regula la materia, antes de llegarse a dicha solución tiene que considerarse que todos los jueces de la República son tutores de la Constitución, y todos y cada uno de los recursos procesales, en última instancia, están concebidos para garantizar los derechos constitucionales, por lo que para hacer operativos los recursos procesales y evitar sufrir una suerte de excesos con el amparo, la disponibilidad de los mismos puede llegar a ocasionar la inadmisibilidad, pero no como una manifestación del supuesto carácter ‘extraordinario’ o residual del amparo, sino como una reafirmación de la finalidad última de los recursos procesales (…)”. (Destacado de esta Corte).
De lo antes expuesto, se evidencia que una de las características principales y fundamentales de la acción de amparo constitucional, deriva de su extraordinariedad. En efecto, el amparo constitucional no sustituye ni elimina los medios ordinarios de impugnación de actos (judiciales o administrativos), y sólo en aquellos casos en que las vías ordinarias se revelan como inoperantes o no acordes con la tutela invocada, es que, de manera realmente excepcional y explicando claramente tal inoperatividad de los medios ordinarios, el amparo sería admisible.
Al contrario, si la vía ordinaria resulta eficiente para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, la acción constitucional debe resultar igualmente inadmisible, en aras de la protección del carácter extraordinario de la acción de amparo. De esa manera, el Juez Constitucional puede desechar una acción de amparo constitucional cuando en su criterio no existan dudas que se disponen de otros mecanismos ordinarios lo suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar dicha pretensión, capaces de lograr de manera efectiva la tutela judicial solicitada.
Conforme a lo anterior, este Tribunal Colegiado, observa que en el caso subjudice, la parte accionante de amparo en su escrito libelar denuncia como el hecho que motivó el ejercicio de su acción fue la destitución su cargo estando “suspendido médicamente” y en consecuencia imposibilitado para ejercer sus funciones, violándose sus derechos constitucionales “de salud, seguridad social y obtención de pensión por incapacidad”.
Siendo que, a juicio de quien decide el presunto agravio dispone de un medio impugnativo eficaz, acorde con la tutela Constitucional solicitada, como lo es la vía del Recurso Contencioso Administrativo de acuerdo con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, empero accionante pretende ventilar por esta vía del amparo constitucional, situaciones que derivan de una relación funcionarial, en específico de una destitución; disponiendo de una vía procesal establecida para lograr a cabalidad el restablecimiento de la situación presuntamente infringida.
Así las cosas, en el presente caso, no existe circunstancias excepcionales que justifiquen el conocimiento del asunto por amparo constitucional, por cuanto se trata de acto administrativo que da fin a la relación funcionarial existente entre las partes, el cual, insiste esta Corte, pudo ser impugnado por vías ordinarias idóneas, creadas especialmente para tratar asuntos como el de autos, donde no sólo existe aspectos constitucionales por debatir, sino aspectos legales que requieren ser revisados para una correcta decisión ajustada a derecho.
Con base a lo anteriormente expuesto, esta Corte concuerda con el fallo apelado de fecha 30 de abril de 2013, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que decretó inadmisible la pretensión de autos toda vez que el accionante disponía de una vía judicial ordinaria para su restablecimiento, como lo es el Recurso Contencioso Administrativo de nulidad, que no fue ejercido.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, CONFIRMA el fallo dictado por Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 30 de abril de 2013, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 6 de mayo de 2013, por el abogado Gabriel Arcángel Puche, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO ROJAS contra la decisión de fecha 30 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual se declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta contra el ciudadano Nelson Camba en su carácter de JEFE DE LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/25
Exp. Nº AP42-O-2013-000052

En fecha ____________ (………) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013________.

La Secretaria Accidental.