TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000801
En fecha 17 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 734-2013 de fecha 6 de junio de 2013, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Reynaldo Enrique Pereira Codallo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.474, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana NADINE DEL VALLE GUERRA TOLEDO, titular de la cédula de identidad Nº 16.842.977, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BENÍTEZ DEL ESTADO SUCRE.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 3 de junio de 2013, por el abogado Yerard Javier Parra Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.074, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Benítez del estado Sucre, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 18 de marzo de 2013, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto.
En fecha 18 de junio de 2013, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, en los cuales la parte apelante debía consignar los fundamentos de hecho y derecho de la apelación interpuesta.
El 10 de julio de 2013, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó, que: “(…) desde el día veinticinco (25) de junio de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día nueve (9) de julio de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 25, 26, 27 y 28 de junio y los días 1º, 2, 3, 4, 8 y 9 de julio de 2013. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 19, 20, 21, 22 y 23 de junio de 2013 (…)”.
El 11 de julio de 2013, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 10 de febrero de 2010, el abogado Reinaldo Pereira Codallo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Nadine del Valle Guerra Toledo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Agrario, Tránsito y Bancario, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, el cual mediante decisión de fecha 17 de febrero de 2010, declinó la competencia en el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, para conocer del referido recurso, el cual fue ejercido contra la Alcaldía del Municipio Benítez del estado Sucre, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que “(…) El objeto de la presente querella es que el Tribunal declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto Nº. 10/2009, de fecha 10 de noviembre de 2009, emitido por el ciudadano Alcalde del Municipio Benítez del estado Sucre, por la cual se revoca ‘para todos los efectos subsiguientes el Decreto N° 10/2008 de fecha 14 de abril del año 2008, así como los nombramientos e incorporaciones por medio del cual se le reconoce la condición de Personal Fijo a los Funcionarios o Funcionarias que en el mencionan, por estar viciado de Nulidad Absoluta’ y se le puso ‘a disponibilidad de la Dirección de Personal’ y que en consecuencia, se ordene su incorporación al cargo de RECAUDADOR II, en el mismo sitio y condiciones en que venía prestando sus servicios y que a título de indemnización se ordene a la demandada a cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de esta sentencia, o en su defecto de ser susceptible de ejecución forzosa, hasta la fecha en que conste en actas la experticia complementaria del fallo”. (Negrillas del escrito).
Agregó, en cuanto a los hechos que “(…) Mediante Decreto Nº 10/2008 de fecha catorce (14) de abril de dos mil ocho (2008), el ciudadano Levit Salas Martínez, en su condición de Alcalde del Municipio Benítez del estado Sucre, concedió la categoría de PERSONAL FIJO a partir del día 15 de Abril de 2008, a un grupo de personas, que prestaban servicios en dicha Alcaldía Entre los beneficiados por dicho Decreto se encontraba mi representado (…), a quién se le designó como RECAUDADOR II, devengando un sueldo de Bs. 750,00 (…)”, adscrita a la Dirección de Hacienda de a partir del 1º de mayo de 2008. (Mayúsculas y negrillas el escrito).
Señaló, que “(…) Mediante Decreto Nº 10/2009 de fecha diez (10) de noviembre de 2009, el ciudadano Evaristo Del Valle Pino, en su condición de Alcalde del Municipio Benítez del estado Sucre, revocó ‘para todos los efectos subsiguientes el Decreto Nº 10/2008 de fecha 14 de Abril del Año 2008, así como los nombramientos e incorporaciones, por medio del cual se reconoce la condición de Personal fijo a los Funcionarios o Funcionarias que en el (sic) se mencionan, por estar viciado de Nulidad Absoluta’. El mismo Decreto ordena poner ‘a Disponibilidad de la Dirección de Personal a los Funcionarios o Funcionarios afectados o afectadas y páguesele el salario base del cargo que ejecutan, hasta tanto se cubra dicho cargo mediante concurso los cuales tendrán vigencia a partir del 01 de enero del año 2010’, así mismo, ordena la realización de los concursos públicos de los cargos afectados, así mismo, reconoce ‘a los Funcionarios o Funcionarias afectados, el derecho a participar en los concursos que se aperturarán...’”.
Alegó, que “El acto administrativo contenido en el impugnado Decreto Nº 10/2009 de fecha diez (10) de noviembre de 2009, le fue notificado le fue notificado a mi representada (…) mediante comunicación de fecha 20 de noviembre de 2009, y que le fuera entregada en fecha 24 de noviembre de 2009”. (Negrillas del escrito).
Manifestó, que “(…) a la fecha de dictar (…) el impugnado Decreto Nº 10/2009 de fecha diez (10) de noviembre de 2009, mi representada, (…) tenía más de un (1) año en ejercicio de su cargo, por lo que había superado ampliamente del (sic) lapso de prueba de tres (3) meses al que se refiere el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Infirió, que “(…) al ser notificado del acto administrativo contenido en el impugnado Decreto Nº 10/2009 de fecha diez (10) de noviembre de 2009, mi representado, en contradicción a lo expresado en el deferido Decreto, fue separado del cargo en el mes de diciembre de 2009, y hasta la fecha no ha sido notificado de la realización del concurso el cargo que desempeñaba”.
Señaló, en cuanto al derecho en el cual fundamentó su pretensión que “El acto administrativo contenido en el Decreto Nº. 10/2009 de fecha diez (10) de noviembre de 2009, está viciado de nulidad por violación de los principios derivados del Estado Social de Derecho y de justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas del escrito).
Infirió, que “Ha sostenido la jurisprudencia que en principio todos los cargos en la Administración Pública nacional son de carrera, salvo los exceptuados en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Alegó, que “(…) de acuerdo a lo señalado supra, para el Ingreso a Cargos de Carrera en la Administración Pública se requiere obligatoriamente, la realización de un concurso público, por ello el dispositivo 40 señalado arriba dispone la nulidad absoluta de los nombramientos de los Funcionarios de Carrera, si no se hubiese realizado el concurso público señalado. Esta situación viene sostenida por la idea concretamente de la Administración Pública requiere de un cuerpo de servidores públicos, profesionalizados y eficientes en aras de la eficiencia de los Servicios Públicos y con la finalidad de evitar lo que Impero (sic) por largo tiempo en Venezuela, denominada la Tesis de la Relación Funcionarial en cubierto (sic) lo cual permitía que los contratados pasaran a transformarse en funcionarios de Carrera, constituyendo la vía del contrato una vía ilegal de ingreso a la Administración Pública, razón por la cual la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra las disposiciones establecidas en los artículos 37, 38 y 39, estableciendo entre otras cosas la procedencia de contratación para ejercer las funciones correspondientes a los cargos previstos en la referida Ley (…)”.
Agregó, que “(…) en ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública. Sin embargo lo anterior señalado ha dado paso a una injusta situación con respecto a las personas que ingresan a la Administración Pública y que permanecen muchísimo tiempo en la misma, ocupando un cargo público sin que haya mediado concurso público, ello que afecta la permanencia y la estabilidad de dichos funcionarios, donde sin formulas de procedimientos y estando en mano, en cabeza de la Administración la facultad de la realización de los Concursos Públicos, no debe constituirse en una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan e egreso de los Funcionarios, so pretexto de que estos no han adquirido la condición de Funcionarios do Carrera, dada la falta del debido concurso, imputable a la Administración Pública, lo que va en detrimento de la carrera administrativa y de la estabilidad o permanencia de muchos y buenos funcionarios públicos; de allí y de acuerdo a los fundamentos señalados supra (…)”.
Infirió, que “(…) a luz de los criterios jurisprudenciales (...) establecida la estabilidad provisional o transitoria de mi poderista, derivada de su ingreso a la Administración Pública del Municipio Benítez del estado Sucre por nombramiento y haber superado el lapso de prueba posterior al nombramiento, NADINE DEL VALLE GUERRA TOLEDO, no podía ser removido, ni retirado de cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública ( artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupaba temporalmente fuese provisto mediante el correspondiente concurso público, por lo que conforme a lo establecido en el Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien es cierto, mi mandante no ingresó a la Administración Pública, por Concurso Público Previo sino por una Designación de la Administración., la carga de esa omisión no es Imputable Funcionario; por lo que es Nula de Nulidad Absoluta el impugnado Decreto No. 10/2009, de fecha 10 de noviembre de 2009, emitido por el ciudadano Prof. EVARISTO DELVALLE PINO, en su condición de Alcalde del Municipio Benítez del estado Sucre y así muy respetuosamente solicito sea declarado por este Tribunal”.
Finalmente, solicitó “(…) declare CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia, DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL DECRETO NO. 10/2009, DE FECHA 10 DE NOVIEMBRE DE 2009, EMITIDO POR EL CIUDADANO PROF. Evaristo Delvalle pino, en su condición de alcalde del MUNICIPIO BENITEZ (sic) DEL ESTADO SUCRE, y que en consecuencia, se ordene su incorporación al cargo de RECAUDADOR II, con las mismas condiciones laborales que tenía, hasta tanto la Administración decida promover definitivamente dicho cargo, mediante el correspondiente concurso público y; le sea dado el derecho a participar en el mismo, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo. Asimismo le sean Cancelados los sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, por cuanto este último aspecto se deriva de la Declaratoria de nulidad”. (Mayúsculas del escrito).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido el 3 de junio de 2013, por la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 18 de marzo de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y al efecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92:Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En el caso bajo estudio, se desprende del cómputo efectuado por la Secretaria Accidental de esta Corte, el cual corre inserto al folio 136 del presente expediente, que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 19, 20, 21, 22 y 23 de junio de 2013; y que el día 25 de junio de 2013, inclusive, se inició el lapso para la fundamentación a la apelación, correspondiente a los días 25, 26, 27 y 28 de junio de 2013, y los días 1º, 2, 3, 4, 8 y 9 de julio de 2013; y siendo que, desde el 25 de junio de 2013 -fecha en que se inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 9 de julio de 2013 -fecha en que terminó dicho lapso- transcurrieron diez (10) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación, resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio con el objeto de constatar si el fallo apelado: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Siendo ello así, resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Reinaldo Enrique Pereira Codallo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Nadine del Valle Guerra Toledo contra la Alcaldía del Municipio Benítez del estado Sucre. Y Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido el 3 de junio de 2013, por el abogado Javier Parra Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.074, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BENÍTEZ DEL ESTADO SUCRE, contra la decisión dictada en fecha 18 de marzo de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Reinaldo Pereira Codallo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana NADINE DEL VALLE GUERRA TOLEDO.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/13
Exp. Nº AP42-R-2013-000801
En fecha ____________ (_ _) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013________.
La Secretaria Accidental.