TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2013-000042
En fecha 28 de junio de 2013, se recibió en la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo proveniente del Juzgado de Sustanciación del referido Órgano Jurisdiccional, cuaderno separado en el cual se tramitan las medidas cautelares requeridas en el asunto AP42-G-2013-000241, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Luis Gamardo Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.577, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ANDRÉS GAMARDO BRITO, titular de la cédula de identidad Nº 24.221.033, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº PRE-VPAI-CJ-04470 de fecha 13 de febrero de 2013, dictada por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto el 4 de febrero de 2013 y que a su vez confirmó la decisión mediante la cual negó la autorización de adquisición de divisas correspondiente a la solicitud Nº 15733699.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente, en relación a las medidas cautelares de solicitadas por la parte actora, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 2 de julio de 2013, se pasó el presente cuaderno separado al Juez ponente.
El 4 de julio de 2013, el Abogado Luis Gamardo Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Andrés Gamardo Brito, consignó “escrito de ratificación de la solicitud de medida preventiva”.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Y DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 13 de junio de 2013, el abogado Luis Gamardo Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Andrés Jesús Gamardo, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº PRE-VPAI-CJ-04470 de fecha 13 de febrero de 2013, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expresó, que interpuso demanda “(…) contra la decisión N°: PRE-VPAI-CJ-004470 de fecha 13 de Febrero de 2.013, dictada por el muy honorable ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…) en la que declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración que interpusimos en fecha 4 de febrero de 2.013, y que CONFIRMA la decisión mediante la cual se niega la Autorización de Divisas (ADD) ESTUDIANTE correspondiente a la solicitud N° 15733699, y (…) Que por vía de consecuencia niega la CONTINUIDAD DE ACTIVIDADES ACADEMICAS (sic) para la tramitación de los pagos a la Universidad de Miami de los 6 semestres que le faltan a mi hijo para terminar la carrera, el recurso se propone solo (sic) en lo que respecta a la negativa de continuidad de actividades académicas (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Manifestó, que “(...) mi hijo no puede ser castigado (por así decirlo) con la no tramitación de sus divisas para pagar su universidad, por haber quedado registrado en el año 2011, y no haber adivinado que en abril de 2012, iba a surgir la nueva Resolución 3147 de fecha 17 de abril de 2012, (…) que crearía las carreras de atención prioritaria, y que ni el más prudente padre de familia podía prever”. (Negrillas y subrayado del texto).
Alegó que el ente recurrido “(...) no se pronuncio (sic) en forma alguna sobre los alegatos del Recurso de Reconsideración que está referido a la autorización de la tramitación del pago del 2º semestre directamente a la Universidad de Miami, pero principalmente a LA CONTINUIDAD DE ACTIVIDADES ACADÉMICAS o pagos a la Universidad de los 6 semestres que le faltan a mi hijo hasta la terminación de la carrera”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Puntualizó, que “(…) solicitamos en el Recurso de Reconsideración es que se le diera igual tratamiento a la solicitud, y futuras solicitudes de mi hijo, para pagar su Universidad (IGUALDAD DE LOS CIUDADANOS ANTE LA LEY) que a los demás ciudadanos estudiantes que al igual que él estaban registrados para cursar estudios en el exterior en los años 2011, 2010, 2009 y 2008, y que tienen que terminar sus carreras PRIORITARIAS O NO y que de ninguna forma pudieron violar la Resolución 3147 de fecha 17 de abril de 2012 (…) y mucho menos, pudieron violar la Providencia 110 (…) 30 de abril de 2012, por una sencilla razón, PORQUE NO EXISTÍAN y ‘La Ley es irretroctiva, (sic) salvo en materia penal cuando favorece al reo’ (Principio Constitucional, artículo 24) y para ello la propia Providencia 110 contempla la figura de la continuidad de actividades académicas para carreras distintas a las declaradas como prioritarias para estudiantes que se habían registrado en las universidades extranjeras en los años anteriores a la Resolución y la Providencia comentadas (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Denunció que el ente demandado “(…) por un error material involuntario incurrió en una errónea interpretación de la Ley al aplicar al caso de mi hijo, la Resolución 3147 y el artículo 1 de la Providencia 110 con preferencia a la Constitución Nacional (…)”. (Negrillas y subrayado del texto).
Señaló, que “(…) la decisión recurrida incurre también en un falso supuesto: Por mera casualidad, ya que, como se ha desarrollado no pueden aplicársele estas normas del año 2012 (en lo referido a las carreras de atención prioritaria) a mi hijo al haber quedado registrado, al haber quedado inscrito en el año 2011, también incurre la recurrida en falso supuesto y en errónea interpretación de la Ley, ya que, MI HIJO SI ESTUDIA UNA CARRERA DE ATENCION PRIORITARIA”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Insistió, alegando que “(…) tenemos una muy gentil y cordial discrepancia con la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), ya que, con solo (sic) leer el artículo 1 en comento, podemos percatarnos que la carrera que estudia mi hijo, por mera causalidad fue considerada en abril de 2012 al año siguiente de (sic) quedo (sic) inscrito, como un área de conocimiento de atención prioritaria, por lo que la recurrida también incurre en una errónea aplicación de la Ley y falso supuesto, al señalar que confirma la decisión de no tramitar las divisas para el pago de su universidad por no tratarse de una carrera de atención prioritaria, lo cual no es cierto, y así muy respetuosamente pedimos que sea declarado (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Resaltó, que “La decisión recurrida incurre también en un falso supuesto de considerar que mi hijo quedo registrado en la universidad después de la entrada en vigencia de la Resolución 3147 de fecha 17 de abril de 2012, (…) lo cual es falso ya que el quedo registrado en el año 2011”. (Negrillas y subrayado del texto).
Sostuvo, que “No estamos recurriendo para que se ordene a la muy honorable Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) la tramitación de las divisas para el pago del 2° semestre a la universidad, CON MUCHO SACRIFICIO YA LO PAGAMOS. Estamos recurriendo para que se otorgue a mi hijo, al igual que a los otros estudiantes que se le ha otorgado la CONTINUIDAD DE ACTIVIDADES ACADEMICAS (sic) en carreras no consideradas como prioritarias, pero que estaban inscritos en los años anteriores a la Resolución y la Providencia, de los seis (6) semestres que le faltan para graduarse, igual como se otorgó a los demás ciudadanos estudiantes que al igual que él estaban registrados para cursar estudios en el exterior en los años 2011, 2010, 2009 y 2008 (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Realizó una cronología, de la manera siguiente:
“El miércoles 2 de mayo de 2012 nos presentamos en la sede de CADIVI para pedir que nos asesorarán sobre la solicitud de autorización de divisas que habíamos preparado én TRES (3) carpetas de acuerdo a la antigua Providencia 055 de CADIVI y se nos informó que aunque podíamos tramitarla por la antigua Providencia 055, debíamos modificar las carpetas con los nuevos requisitos y esperar para presentar la solicitud bajo la nueva Providencia 110, lo cual hicimos en la Solicitud 15155059 pero fue negada en fecha 11 de julio de 2012 porque la muy honorable Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) entendía que mi hijo estaba fuera de Venezuela por haber quedado registrado en la Universidad el año anterior 2011, contra dicha decisión presentamos (…) Recurso de Reconsideración el cual no fue decidido (…)
Nos presentamos nuevamente en la sede de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y el operador que nos atendió nos sugirió que debíamos presentar una nueva solicitud para el pago del primer semestre, lo cual hicimos Solicitud 15285273, y también fue negada en fecha 15 de agosto de 2012, esta vez, porque la hicimos supuestamente antes de 30 días de que comenzara el semestre, contra dicha decisión también presentamos (…) Recurso de Reconsideración el cual no fue decidido (…)
Nos presentamos nuevamente en la sede de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y se nos sugirió que pagáramos el 1er (sic) semestre y solicitáramos la continuidad académica para el segundo semestre y los siguientes semestres, lo cual hicimos, la solicitud de tramitación de divisas para el 2do semestre Solicitud 15733699 también nos fue negada esta vez por una tercera causa no ser una carrera de atención prioritaria.
Nos presentamos nuevamente en la sede de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y se nos sugirió que intentáramos un nuevo Recurso de Reconsideración alegando que mi hijo quedo registrado en la universidad en el año 2011 y que por eso no podía violar la Resolución y la Providencia del año 2012, lo cual hicimos y también fue declarado sin lugar, sin pronunciarse sobre nuestros alegatos, decisión contra la que recurrimos en este acto”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Expresó, que su representado “(…) quedó formalmente registrado, en el año 2011 cuando pago (sic) la inscripción a la universidad y envió relleno el formulario I-20 para su tramitación ante el Gobierno Americano, por lo que mal pudo violar la Resolución y la Providencia 110 del 30 de abril de 2012, el año anterior 2011 cuando quedó formalmente registrado. Que ni el mejor padre de familia podía adivinar que iban a surgir”.
Observó, que su poderdante “(…) Al quedar registrado, pagada su inscripción, rellenado y enviado el formulario 1-20 en el año 2011, ANDRES (sic) GAMARDO, al igual que a los otros estudiantes venezolanos que se les continuó tramitando las divisas para los siguientes semestres posteriores a la Providencia 110, no pudo violar la nueva Resolución y la Providencia de Abril del año 2012, por la sencilla razón de que NO EXISTÍA en el año 2011, y como dice la Constitución Nacional en su artículo 24, la Ley es irrectroactiva (sic)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Aseveró, que “En la decisión del Recurso de Reconsideración se incurre en un error material involuntario, al decir que ADMINISTRACIÓN Y GERENCIA mención COMERCIO INTERNACIONAL no está dentro de las áreas o sub-áreas de conocimiento determinadas como prioritarias en la Resolución 3147 (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Agregó, que “La aplicación y aceptación del año 2011 de ANDRÉS GAMARDO por mera casualidad, es referida a una de las áreas y de las sub-áreas de atención prioritaria, casualmente ANDRÉS GAMARDO está registrado desde el 2011 en la Universidad de Miami y cursando sus estudios de Administración y Gerencia, mención Comercio Internacional, aunque como se ha dicho no se le puede aplicar la Resolución y la Providencia por el principio constitucional de la irretroactividad de la Ley (...)”.
Expresó en relación a la medida cautelar solicitada que “(…) ofrezco constituir caución o garantía suficiente a fin de garantizar los eventuales daños y perjuicios que la medida preventiva que solicito pudiera causar, a fin de que su muy competente autoridad, decrete medida preventiva que resulte adecuada a la situación fáctica concreta imponiendo orden de hacer a Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consistente en que mi hijo pueda tramitar las divisas para el pago semestral de la Universidad MIENTRAS SE DECIDE EL RECURSO, al igual que los otros estudiantes venezolanos, que al igual que él, estaban registrados en los años anteriores a la Resolución 3147 de fecha 17 de abril de 2012, contenida en la Gaceta Oficial número 392.796, (sic) y mucho menos, pudieron violar la Providencia 110 publicada en la Gaceta Oficial número 39.912 del 30 de abril de 2012”.
Infirió, que “(…) se causaría un gravamen irreparable casi similar a una denegación de justicia, ya que, nos vamos a ver obligados a ir pagando a la universidad los semestres que estudie mi hijo mientras se decide el recurso, como establece expresamente la Providencia 110 de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el pago se tramita para hacerlo directamente a la Universidad, ahora bien, si nos vemos obligados a pagar cada semestre mientras se decide el recurso y el mismo es declarado con lugar, no serviría de nada porque a lo mejor ya mi hijo esta graduado para cuando se decida el recurso y no va haber pago que tramitar”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Indicó, que ofrecía caución de conformidad con el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , expresando que “(…) si el recurso es declarado sin lugar, si no tenemos razón, la situación sería distinta, porque nosotros pagaríamos los eventuales daños y perjuicios a la Nación o a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), ya que, ofrezco la constitución de garantía suficiente (…) para indemnizar ABSOLUTAMENTE todos los eventuales daños y perjuicios que se le pudiera causar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) o a la Nación Venezolana por la tramitación del pago de la universidad de mi hijo de los 6 semestres que le faltan para graduarse”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Finalmente, arguyó que “(...) este recurso se refiere a la nulidad absoluta del acto por lo que se hace procedente la suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con el artículo 87 en comento, que impide su continuidad académica ante CADIVI para tramitar los pagos a la universidad de los semestres que transcurran antes de la decisión del presente recurso (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
II
DEL ESCRITO DE RATIFICACIÓN DE LA
SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA
El 4 de julio de 2013, el abogado Luis Gamardo Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Andrés Gamardo Brito, consignó “escrito de ratificación de la solicitud de medida preventiva”, en el cual reiteró lo alegado en el libelo de la demanda con respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, ofreciendo lo siguiente:
“Honorables Magistrados, a los fines de constituir caución suficiente a juicio de esta muy honorable Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo con Competencia Nacional a los efectos de garantizar los eventuales daños y perjuicios que la medida preventiva pudiera causar ofrezco constituir hipoteca de primer grado sobre un lote de terreno y las bienhechurías sobre el (sic) construidas a favor de esta muy honorable Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo con Competencia Nacional hasta por el valor de su precio de adquisición en el año 2012 nueve millones quinientos mil bolívares fuertes (Bs.9.500.000,00), cantidad que de acuerdo a la Ley del Banco Central de Venezuela equivale al cambio oficial a un millón quinientos siete mil novecientos treinta y seis dólares de los Estados Unidos de América (US.$.1.507.936,00), y que representa ochenta (80) veces el valor de un semestre de la universidad de mi hijo (que solo (sic) le faltan 6 semestres para graduarse, y desde luego, nosotros somos los que pagamos la universidad, CADIVI solo (sic) autoriza la tramitación del pago), con lo que estaría garantizando en demasía la tutela cautelar solicitada, se anexa marcado con la letra ‘A’ modelo de hipoteca que procederé a registrar ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente y a consignar en los autos debidamente protocolizada, si es aprobada la garantía hipotecaria por su muy competente autoridad. Igualmente consigno marcado con la letra ‘B’ documento de propiedad del inmueble ofrecido en garantía hipotecaria, consigno marcado con la letra ‘C’ Registro Mercantil de VIVIENDA SOCIAL 777, S A, compañía de mi propiedad (…) y que es la propietaria del inmueble ofrecido en garantía hipotecaria.
Honorables Magistrados, en el supuesto que no sea aceptado el ofrecimiento de hipoteca de primer grado, ofrezco constituir la garantía que su muy competente autoridad señale, hasta por el monto que sea establecido (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante decisión de fecha 20 de junio de 2013, el Juzgado de Sustanciación esta Corte declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Luis Gamardo Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Andrés Gamardo Brito, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº PRE-VPAI-CJ-04470 de fecha 13 de febrero de 2013, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto el 4 de febrero de 2013 y que a su vez confirmó la decisión mediante la cual negó la Autorización de Adquisición de Divisas correspondiente a la solicitud Nº 15733699; asimismo, se ordenó abrir el respectivo cuaderno separado para resolver las medidas cautelares solicitadas.
En virtud de lo anteriormente señalado, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto a las medidas cautelares solicitadas por la parte actora contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº PRE-VPAI-CJ-04470 de fecha 13 de febrero de 2013, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Previo al análisis respectivo, es necesario advertir que quien aquí decide, observa que del escrito libelar, y de “ratificación de solicitud de medida preventiva” consignados por la representación judicial de la parte recurrente, resultan enrevesados y confusos, ya que por una parte dicha representación solicitó a este Órgano Jurisdiccional, que decretara “medida preventiva que resulte adecuada a la situación fáctica concreta imponiendo orden de hacer a (sic) Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consistente en que mi hijo pueda tramitar las divisas para el pago semestral de la Universidad MIENTRAS SE DECIDE EL RECURSO (…)”; y por otra parte solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Continuó dicha representación, arguyendo que “(…) este recurso o impugnación se refiere a la nulidad absoluta del acto por lo que se hace procedente la suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con el artículo 87 en comento (…)”. (Negrillas y subrayado del texto).
Ahora bien, observa igualmente este Órgano Jurisdiccional que las presentes solicitudes cautelares, contienen dos pretensiones distintas, a saber, que se le ordene a la Comisión de Administración de Divisas, otorgar la Solicitud Adquisición de Divisas al ciudadano Andrés Garmardo Brito, para que sufrague sus estudios en la Universidad de Miami mientras se decide el fondo de la controversia; y, que se suspendan los efectos del acto recurrido, hasta tanto se dicte sentencia de fondo, para lo cual el apoderado judicial del ciudadano demandante ofrece caución, referida a hipoteca de primer grado sobre un terreno, adquirido en el año 2012 por la cantidad de nueve millones quinientos mil Bolívares (Bs. 9.5000.000).
Aunado a lo anterior, se advierte que aún cuando dichas pretensiones cautelares, fueron solicitadas con una misma fundamentación, esta Corte las analizará por separado.
Ello así, con respecto a la solicitud cautelar consistente en una “orden de hacer”, se entiende que la misma no está prevista expresamente en ninguna normativa de nuestro ordenamiento jurídico, lo cual implica que se encuentra dentro de las llamadas medidas cautelares innominadas, las cuales a tenor de lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, además de cumplir con los requisitos de las medidas cautelares nominadas, esto es, fumus bonis iuris y periculum in mora, deberá verificarse un presupuesto adicional, denominado periculum in damni, que consiste en el temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Aunado a lo anterior, sobre la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente:
“(...) Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto (...)” (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31).
Siendo así, esta Corte considera prudente manifestar que el otorgamiento de medidas cautelares innominadas sólo es posible en los supuestos previstos en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando exista un riesgo manifiesto de resultar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) resguardando la apariencia del buen derecho invocado (fumus bonis iuris), cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pudiera causar lesiones graves o de difícil a los derechos de la otra (periculum in damni), acompañados de medios probatorios que puedan comprobar tales supuestos.
Aunado a lo anterior, se entiende que los requisitos precedentemente expuestos deben ser concurrentes, es decir, todos deben verificarse para que la medida cautelar en cuestión resulte procedente.
Definido lo precedente, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada y a tal efecto se observa, que en el caso de autos el representante judicial de la parte accionante argumentó sobre el fumus bonis iuris, tanto en la medida cautelar innominada, como en la medida cautelar de suspensión de efectos, lo siguiente:
“El ‘FUMUS BONUS JUIRIS’ (sic) (la presunción del derecho que se reclama) está suficientemente probada en los autos, con los documentos fundamentales que se acompañaron al libelo, 1.- Existe prueba documental debidamente traducida por interprete público, de que mi hijo quedo registrado en el año 2011 en la Universidad de Miami, cuando no existían las carreras de atención prioritaria, por lo que mal podría violar la Resolución 3147 y la Providencia 110 de abril de 2012, sobre carreras de atención prioritaria por una sencilla razón, porque no existían y la Ley es irrectroactiva, 2.- Está probado con la propia Providencia 110 que promuevo como Ley Nacional, en sus disposiciones transitorias, que a los estudiantes que al igual que mi hijo estaban registrados en los años anteriores a la Resolución 3147 y la Providencia 110 de abril de 2012, se le ha continuado tramitando el pago de su matrícula (continuidad académica) en cumplimiento del Principio Constitucional de irretroactividad de la Ley. 3.- Esta probado con la I-20 expedida por el Gobierno de los Estados Unidos de América y que cursa en autos, que dicho documento público fue expedido antes de la Resolución 3147 y la Providencia 110 de abril de 2012, y que se acompaño al libelo y que también cursa el expediente administrativo que debe ser requerido por su competente autoridad, y que fue consignado ante CADIVI en copia debidamente legalizada por ante el Consulado de la República Bolivariana de Venezuela junto con la carta expedida por la Universidad de Miami debidamente notariada y apostillada, donde se evidencia en plena prueba (instrumento publico) que mi hijo estudia en la referida casas de estudios y que procede la tramitación de las divisas para pagar la Universidad. 4.- A mayor abultamiento de la procedencia de la tutela cautelar, la propia Resolución 3147 y la Providencia 110 de abril de 2012, contenida en la Gaceta oficial número 392.796 que consignamos junto con el libelo y que promovemos como Ley Nacional, (que no le es aplicable a mi hijo que quedo registrado en el año 2011) por mera casualidad, al fijar las carreras de atención prioritaria expresamente señala que la carrera que esta estudiando mi hijo, es una carrera de atención prioritaria. Por lo que también seria procedente la tramitación del pago de la universidad si se hubiera registrado en fecha posterior a la Resolución 3147 y la Providencia 110 de abril de 2012, pero como se ha dicho no puede aplicársele porque quedo registrado en el año 2011 y la Carta Magna o Ley Fundamental, claramente establece que la Ley es Irretroactiva. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Ahora bien, de los documentos anexos al escrito recursivo, consignados en la oportunidad de la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad por parte de la representación judicial del ciudadano recurrente, cursante en autos desde el folio Nº 27 al folio Nº 50, se observa que los mismos corresponden:
• La negativa de una serie de Autorizaciones de Adquisición de Divisas por parte de la Comisión de Administración de Divisas, así como la decisión objeto del presente recurso de nulidad, proferida por dicho ente confirmando la negativa de la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 15733699. (vid. Folios Nros. 27 al 34 del presente cuaderno separado).
• Comunicación traducida al castellano por el ciudadano William Batista, en su condición de Intérprete Público de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 7 de diciembre de 2011, emanada de la Universidad de Miami, dirigida al ciudadano Andrés Gamardo Brito, donde se le informa que fue admitido en dicha Universidad. (vid. Folio Nº 35 del presente cuaderno separado).
• Documentación expresada en el idioma inglés. (vid. Folios Nros. 36 al 39 del presente cuaderno separado).
• Documento traducido al castellano por el ciudadano William Batista, en su condición de Intérprete Público de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se diferencia las formas en que se puede aplicar para ingresar en la Universidad de Miami. (vid. Folios Nros. 40 y 41 del presente cuaderno separado).
• Resolución Nº 3147 de fecha 17 de abril de 2012, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.904, de la misma fecha. (vid. Folios Nros. 43 al 45 del presente cuaderno separado).
• Reconocimientos otorgados al ciudadano Andrés Gamardo Brito, por su desempeño académico dentro de la Universidad de Miami. (vid. Folios Nros. 46 al 50 del presente cuaderno separado).
En virtud de lo anterior, se estima que de los anteriores elementos probatorios que rielan insertos en el presente cuaderno separado y de los argumentos esgrimidos por la representación judicial de la parte demandante no puede evidenciarse presunción grave del derecho que se reclama, toda vez que dichos alegatos tienen la intención de probar si deben ser aplicadas o no la prenombrada Resolución Nº 3147 emanada del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior (donde se establecen las áreas de formación prioritaria para la tramitación de Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas, destinadas al pago de actividades académicas en el exterior ante la Comisión de Administración de Divisas); y la Providencia Nº 110, emanada de la Comisión de Administración de Divisas, (en fecha 30 de abril de 2012, según la cual se establecieron los requisitos y trámites para la solicitud de autorización de adquisición de divisas destinadas al pago de actividades académicas en el exterior, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.912 de esa misma fecha), situación que no puede ser dilucidada en esta fase cautelar, puesto que de hacerlo, esta Corte estaría pronunciándose sobre el fondo de la controversia, motivo por el cual, en criterio de quien aquí decide, en esta etapa cautelar no está demostrado la existencia del requisito del fumus bonis iuris. Así se decide.
En consecuencia, esta Instancia Jurisdiccional determina que al no evidenciarse el requisito del fumus bonis iuris en la solicitud cautelar innominada de “orden de hacer”; resulta inoficioso analizar los otros supuestos de procedencia (fumus bonis iuris y periculum in damni), pues el cumplimiento de éstos debe ser concurrente para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Así se establece.
Con respecto a la solicitud cautelar de suspensión de efectos, requerida por el apoderado judicial de la parte demandante en su escrito libelar, y de “ratificación de solicitud de medida preventiva”, contra el acto administrativo recurrido, es necesario advertir que dicha medida actualmente no está prevista expresamente en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual no implica que no pueda ser acordada, pues es una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, por lo que la misma debe analizarse en atención a lo establecido en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 585 del Código de Procedimiento Civil y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De esta manera, ha sido criterio de este Órgano Jurisdiccional que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva mediante la cual haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, en el caso de una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, afectando ilegítimamente a la parte que resulte victoriosa en el juicio.
En este mismo sentido, se entiende que la medida de suspensión de efectos, tal como lo ha expresado esta Corte en anteriores decisiones, sólo debe cumplir, de forma concurrente, con dos de los requisitos anteriormente descritos, a saber, fumus bonis iuris y periculum in mora, mediando la adecuada ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, acompañados igualmente de medios probatorios que puedan comprobar tales supuestos.
En virtud de lo anterior, este Órgano Colegiado, pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el apoderado judicial del ciudadano Andrés Gamardo Brito.
Al respecto, visto que la aludida representación judicial, tal como se expresó precedentemente en la presente decisión, esgrimió la misma fundamentación, tanto para la medida cautelar innominada “de orden de hacer”, como para la medida cautelar de suspensión de efectos, y siendo que al analizar la referida medida cautelar innominada, este Órgano Jurisdiccional desestimó tal solicitud por no encontrarse satisfecho el requisito del fumus bonis iuris; la misma consecuencia aplicaría para la solicitud cautelar de suspensión de efectos, pues se insiste, fue argumentada con los mismos fundamentos de hecho y de derecho que la medida cautelar innominada. Asi se decide.
De manera que, esta Instancia Jurisdiccional determina que al no evidenciarse el requisito del fumus bonis iuris en la solicitud cautelar de suspensión de efectos; resulta inoficioso analizar el otro supuesto de procedencia (fumus bonis iuris), pues el cumplimiento de éste debe ser concurrente para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Así se declara.
En razón de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara improcedentes las solicitudes cautelares de “orden de hacer” y de suspensión de efectos formuladas por la representación judicial de la parte demandante. Así se establece.

IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTES las solicitudes de medida cautelar innominada y suspensión de efectos interpuestas en fecha 13 de junio de 2013, por el abogado Luis Gamardo Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ANDRÉS GAMARDO BRITO, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº PRE-VPAI-CJ-04470 de fecha 13 de febrero de 2013, dictada por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AW42-X-2013-000042
AJCD/23

En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-__________.
La Secretaria Accidental,