TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2013-000014
En fecha 26 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, demanda de contenido patrimonial conjuntamente con medida innominada de embargo preventivo, por la abogada Arabel Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.720, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa de propiedad estatal PDVSA PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., sociedad mercantil constituida y domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial, del entonces, Distrito Federal y estado Miranda, el 16 de noviembre de 1978, bajo el Nº 26, Tomo 127-A-SGDO; cuyo última reforma estatutaria consta en documento inscrito en dicho Registro Mercantil en fecha 16 de marzo de 2007, bajo el Nº 57, Tomo 49-A-SGDO, contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MANTBRACA, C.A., empresa inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 26 de enero de 1987, bajo Nº 8, Tomo 3-A y solidariamente contra la sociedad mercantil PROSEGUROS C.A., cuyo documento constitutivo fue inscrito en el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción que llevaba el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal en fecha 4 de diciembre de 1956, bajo el Nº 76, Tomo 17-A, siendo su última modificación la inscrita por ante la oficina del Registro Mercantil, en fecha 3 de octubre de 2003, bajo el Nº 56, Tomo 139-A-Pro, en virtud del contrato celebrado el 7 de agosto de 2008, denominado “Construcción de Distribuidores de Circulación Vehicular de la Carretera Perimetral Península de Paraguaná Paquete B”.
En fecha 27 de febrero de 2013, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Mediante decisión de fecha 5 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, declaró competente a esta Corte para conocer en primer grado de jurisdicción del presente asunto, admitió la demanda interpuesta, ordenó emplazar mediante boleta de citación a las sociedades mercantiles Construcciones Mantbraca C.A., y Proseguros S.A., asimismo, ordenó comisionar al Tribunal competente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia a los fines de que se practicase la citación a la sociedad mercantil Construcciones Mantbraca C.A., igualmente, ordenó notificar a la Procuradora General de la República, suspendiéndose el proceso por noventa (90) días continuos, a tenor de lo establecido en el artículo 96 del Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica que rige sus funciones; a la par se ordenó la apertura de un cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la solicitud de la medida preventiva de embargo, requerida en el asunto principal signado con la nomenclatura AP42-G-2013-000100. Así pues, una vez constara en autos el acuse de recibo de todas las notificaciones y citaciones, se ordenó, fijar la celebración de la audiencia preliminar.
Por auto de fecha 11 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dando cumplimiento a lo ordenado, dio apertura al cuaderno separado a los fines del trámite de la medida preventiva de embargo, y ordenó la remisión del presente expediente a la Corte, a los fines legales consiguientes.
El 12 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasó el presente cuaderno separado con el Nro. AW42-X-2013-000014, a este Órgano Jurisdiccional siendo recibido, el 14 de ese mismo mes y año.
Por auto de fecha 14 de marzo de 2013, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 18 de marzo de 2013, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante sentencia Nº 2013-0547 de fecha 17 de abril de 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, decretó medida preventiva de embargo, hasta por la cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 12.339.456,11) la cual comprende el doble del monto efectivamente demandado, más el 30% de esta cantidad prudencialmente estimado por concepto de costas procesales, contra las sociedades mercantiles Construcciones Mantbraca C.A., y Proseguros S.A., ordenó oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determinara los bienes inmuebles sobre los cuales sería practicada la medida cautelar decretada, otorgó a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora un lapso de diez (10) días hábiles, para que indicara los dichos bienes inmuebles, se comisionó al correspondiente Juzgado Ejecutor de medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de continuar con la tramitación de la presente causa.
En fecha 24 de abril de 2013, se acordó librar las notificaciones correspondientes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma oportunidad, se libró boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEOS S.A., e igualmente se libraron los Oficios respectivos al Superintendente de la Actividad Aseguradora y al Procurador General de la República.
El 7 de mayo de 2013, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente de la Actividad Aseguradora, el cual fue recibido el 3 de mayo de 2013.
En fecha 16 de mayo de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue debidamente recibido el 8 de mayo de 2013.
El 23 de mayo de 2013, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de notificación dirigido a la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEOS S.A., el cual fue recibido el 16 de mayo de 2013, por la ciudadana Mirbelia Armas.
En fecha 28 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito del abogado Manuel Rodríguez, inscrito en el Instituto Social del Abogado, bajo el Nro. 65.822, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa Proseguros S.A., mediante el cual se da por notificado y se opone a la medida cautelar fijada y conjuntamente consignó fianza judicial, igualmente consignó documento poder que acredita su representación.
El 4 de junio de 2013, vista la solicitud del abogado Manuel Rodríguez, se ordenó pasa el presente expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza.
El 6 de junio de 2013, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la solicitud de la medida cautelar de embargo, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO
El 28 de mayo de 2013, el abogado Manuel Rodríguez, apoderado judicial de la empresa Proseguros, S.A., se opuso a la medida cautelar decretada, con base a los siguientes fundamentos:
Alegó, que “La medida cautelar (…) no cumple con ninguno de los dos extremos legales exigidos en el ordenamiento jurídico venezolano (…) no cumple con el requisito legal de ‘presunción de buen derecho’ por (…) razones fundamentales: (…) la solicitud de cautela anticipada en materia de seguros y reaseguros no está prevista en la legislación venezolana (…) Lejos de existir buen derecho, lo que se evidencia (…) es la existencia de hechos controvertidos”.
Insistió, que “(…) la medida cautelar (…) es improcedente por la ausencia del requisito legal del ‘periculum in mora’. Nuestra representada como empresa de seguros (…) es objeto de un permanente control por parte de los entes reguladores de la actividad, y por ende debe presumirse su reconocida solvencia. Además, la solvencia económica de nuestra representada no ha sido desvirtuada en modo alguno por PDVSA. (…) Mucho menos existe la razón ni riesgo alguno de que resulte ilusoria la ejecución de un supuesto fallo en su contra”.
En lo relativo al Fumus Bonis Iuris, manifestó que, “(…) PDVSA se ha limitado a demostrar la existencia de un contrato entre las partes (…) sin embargo, PDVSA no prueba la existencia de algún hecho que haga siquiera presumir el incumplimiento culposo por parte de Mantbraca C.A.”
Igualmente, a su decir, no se encuentra probado el elemento del periculum in mora, puesto que “La actividad de las empresas aseguradoras se encuentra exhaustivamente regulada bajo el ordenamiento jurídico venezolano (…) la Ley de la Actividad Aseguradora (LAA) ordena y obliga a las empresas de seguros a mantenerse solventes económicamente y constituir y mantener garantías suficientes”.
No obstante lo expuesto, presentó de conformidad con lo previsto en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, una fianza judicial para suspensión de efectos de medidas otorgada por la empresa Seguros Qualitas C.A., por el monto de DOCE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 12.339.456,11).
Por estas razones, solicitó que: “En virtud de que no está demostrado una presunción de buen derecho a favor de PDVSA, y muchos menos se demuestra se demuestra la presunción grave del temor que resulte ilusoria la ejecución del fallo en contra de nuestra representada (…) y en virtud de la consignación de contragarantía suficiente (…) solicitamos respetuosamente a esa (sic) CSCA se sirva declarar con lugar la presente oposición (…)”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Precisado lo anterior, corresponde en esta oportunidad a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conocer y decidir en torno a la oposición de la medida preventiva de embargo y la consignación de la Fianza Judicial, presentada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Proseguros, S.A., emanada de la sociedad mercantil Seguros Qualitas, C.A., a los fines de que le sea levantada la medida cautelar de embargo decretada por este Tribunal Colegiado el 17 de abril de 2013, para lo cual se estima necesario, realizar las siguientes consideraciones:
Observa esta Corte, que resulta necesario resolver, en primer término, lo relativo a la oposición formulada por el representante judicial de la parte demandada, frente a la medida de embargo preventivo dictada por este Órgano Jurisdiccional, es por ello que se considera pertinente citar el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, donde se prevé lo siguiente:
“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviera ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación. La parte actora contra quien obra la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviera que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan valer evacuar las pruebas que convengan a sus derechos”. (Negrillas de esta Corte).
En tal sentido, puede advertirse en el caso de autos que la representación judicial de la parte demandada formuló su oposición a la medida decretada, con anterioridad a la apertura del lapso previsto para tal fin en el precitado artículo 602 de nuestra normativa procesal.
Siendo ello así, en vista de que no se ha iniciado aún dicha articulación, toda vez que tal trámite procesal tiene lugar después de la ejecución de la medida preventiva, considera esta Corte que, si bien pueden tenerse por realizadas las aludidas oposiciones, el trámite correspondiente a las mismas no pueden iniciarse anticipadamente a partir del decreto de la medida preventiva, de allí que no corresponda en la presente oportunidad resolver los planteamientos formulados por la parte demandada, en aras de no contravenir el iter procesal establecido en nuestra normativa procesal, tal como lo ha establecido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº00560, de fecha 16 de junio de 2010. Así decide.
Así las cosas, pasa esta Corte a pronunciarse, respecto de la Fianza Judicial, la cual fue consignada por el abogado Manuel Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Proseguros C.A., emanada de la sociedad mercantil Seguros Qualitas, C.A., inscrita bajo el Nº 118 en el Libro de Registro de Empresas de Seguros llevados por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas.
En el referido escrito señaló, que en virtud a lo establecido en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, (aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) se suspendiera la medida cautelar de embargo decretada, toda vez que para evitar dicha ejecución se ofreció como garantía, fianza judicial autenticada ante la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 10 de mayo de 2013, anotado bajo el Nº 38, Tomo 71 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, hasta por la cantidad de doce millones trescientos treinta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y seis bolívares con once céntimos (Bs.12.339.456,11) que comprende el doble del monto efectivamente demandado mas el 30% estimado por concepto de costas procesales de la reclamación intentada y al efecto se consignó en original dicha, a los fines de la suspensión de la medida cautelar de embargo sobre los bienes propiedad de su representada.
Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, no se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo 590 del mismo Código. Caución o garantía suficiente, que tiene carácter de sustitutiva de la medida preventiva y que en opinión de la doctrina y jurisprudencia patria debe ser no sólo suficiente o bastante en el orden cuantitativo, sino que además debe llenar el requisito cualitativo de la eficacia, entendida ésta como virtud o fuerza para obrar.
En efecto, en su oportunidad la extinta Corte Suprema de Justicia, consideró:
“(…) Es cierto que conforme a lo dispuesto por el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, no se decretará ninguna de las medidas preventivas indicadas en el artículo anterior, (…) o deben alzarse cuando estuvieren decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, dieren caución o garantía suficiente; pero no es menos cierto que, al tenor de lo previsto en la segunda parte del mismo texto legal, la caución o garantía debe ser no sólo suficiente o bastante en el orden cuantitativo, sino que además debe llenar el requisito cualitativo de la eficacia, entendida ésta, conforme al léxico, como virtud o fuerza para obrar (…)”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia N° 101 del 30 de junio de 1977) (Vid. sentencia de la Sala Constitucional N° 647 del 4 de abril de 2003).
Criterio desarrollado por nuestro Alto Tribunal, según se desprende de la sentencia de la Sala Constitucional N° 312 del 20 de febrero de 2002 reiterada en decisión de la Sala Político Administrativa Nº 302 del 2 de marzo de 2011, caso: República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en la que afirma:
“(…) Debe recordarse que el régimen de oposición, previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, es aplicable para el caso de las medidas concedidas según la disposición precedente: los supuestos en los que el solicitante prueba la procedencia de la misma. La medida acordada por el artículo 590, en cambio, sólo se ha basado en la caución o garantía. Podría criticarse este sistema, como en efecto lo ha hecho alguna doctrina nacional que ha entendido que es una manera extremadamente peligrosa de conceder medidas cautelares; sin embargo, no es lo que se planteó en el caso bajo examen, en el que el recurrente no impugnó el artículo 590, sino la última parte del 602.
El demandante pareciera que está, a juicio de la Sala, consciente de ello, razón por la que, en su escrito, sólo planteó la posibilidad de que el interesado se oponga a la medida cautelar, bajo la objeción de la eficacia o de la suficiencia de la caución o la garantía. No podía ser de otra forma, puesto que si el Código faculta al juez para que acuerde la medida en casos en que no se satisfagan los requisitos legales, sería absurdo plantear una oposición el incumplimiento de éstos.
Ahora bien, reitera esta Sala que el derecho a la defensa sólo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se le coloca en situación en que éstos queden desmejorados. En el presente caso, observa esta Sala que la norma impugnada no ha establecido ningún medio de defensa contra las medidas acordadas en infracción de la ley. Del dispositivo contenido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil se constata que, aunque la medida pueda acordarse por la sola constitución de una caución o garantía, también es cierto que, ha sido riguroso en cuanto a la exigencia de los requisitos que la misma debe cumplir, sin que sea posible la aceptación de cualquiera. En caso de que el solicitante no la constituya en la manera exigida legalmente, el afectado tendría indudable interés en plantear la cuestión y obtener la revocatoria de la medida irregularmente acordada.
Sin embargo la ley prevé una sola posibilidad de levantamiento de la medida a través de otra garantía, esta vez con fundamento en el artículo 589 eiusdem, la cual también deberá seguir los parámetros del artículo 590. Lo curioso es que ese artículo 589 sí establece un mecanismo de oposición, en caso de objetarse la eficacia o suficiencia de la garantía, para lo cual se abre una articulación probatoria de cuatro (4) días y se fija un lapso de dos (2) días más para decidir. Así, quien ha obtenido una medida por caución o garantía, contra la cual el afectado no ha podido oponerse, y ha visto cómo luego ha sido suspendida por la vía de otra garantía, sí puede objetar la suspensión, pese a que la contraparte no ha podido a su vez impugnar la garantía inicial, en lo que representa una auténtica desigualdad.
Este régimen no es novedoso, sino que proviene del Código de 1916, año cuando se incorporó y fue objeto de alguna crítica doctrinal. Sin embargo, el régimen sí ha sufrido un cambio respecto de la garantía que el juez debe exigir a quien solicite una medida sin cumplir los extremos de ley. En el Código derogado, dos artículos separados regulaban la situación, uno para el caso de la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles (artículo 373) y otro para el caso del embargo de bienes muebles (artículo 378). En ambas disposiciones se preveía la necesidad de caución o garantías suficientes a juicio del tribunal. Para ambos casos existía una previsión -la del último párrafo del artículo 380, casi idéntica al actual aparte último del artículo 602- que excluía la oposición y la articulación probatoria y permitía suspender la ejecución de la medida a través de otra garantía.
A diferencia de la normativa adjetiva actual, valga señalar además, preconstitucional, los artículos 373 y 378 establecieron la responsabilidad subsidiaria del juez que hubiese decretado la medida cautelar por vía de garantía, en caso de que ésta hubiese resultado insuficiente para cubrir los daños y perjuicios sufridos. Pero, a pesar de que el Código de Procedimiento Civil de 1986 eliminó esa responsabilidad subsidiaria, y para compensar su falta, estableció severos requisitos para la garantía, para evitar que se acordase una que fuese a todas luces incorrecta, la Constitución vigente consagra expresamente en sus artículos 49, numeral 8 y 255, último aparte, la responsabilidad personal del juez en la lesión de una situación jurídica causada por error judicial, supuesto en el que podría tener cabida la insuficiencia de la caución exigida, lo cual garantiza por parte del juez no sólo prudencia en el otorgamiento de las medidas, sino también en la exigencia de las cauciones(...)”.
Precisado el carácter sustitutivo y el requisito de eficacia que debe llenar la caución que presente la parte interesada en el levantamiento de la medida preventiva decretada en su contra, o en la suspensión de su ejecución, corresponde a la Corte verificar, previo examen de la caución consignada en el caso sub iudice, si efectivamente estos requisitos legales deben darse por cumplidos. (Vid. Sentencia Nº 2012-0559 de fecha 9 de abril de 2012, dictada por esta Corte, caso: República Bolivariana de Venezuela, contra las sociedades mercantiles Gonza, C.A. y Seguros Pirámide, C.A.).
Así tenemos, que el monto de la estimación de la presente demanda es por la cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 12.339.456,11) y visto que la fianza judicial presentada por la sociedad mercantil Proseguros, a favor de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEOS, S.A., es por la misma cantidad, esta Corte observa que dichos montos concuerdan, siendo dicha fianza judicial suficiente para complacer el monto estimado en la demanda.
Respecto a la eficacia de la garantía, entendida esta cualidad, en términos generales, como la fuerza y poder para obrar, es de destacar -conforme al cálculo efectuado- que al representar la fianza consignada en el expediente el 100% del monto total de la medida preventiva acordada, la misma tiene la fuerza suficiente para sustituir el monto de bienes muebles a embargar; por tanto, analizada la fianza desde su perspectiva cualitativa, esta Corte concluye en lo suficiente de dicha caución. Así se declara.
Habiendo quedado determinada, en los términos precedentes, la suficiencia y eficacia de la caución consignada en la presente causa a los fines del levantamiento de la medida preventiva acordada, se acepta la fianza judicial consignada por la sociedad mercantil Proseguros, y por ende se levanta la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada únicamente sobre bienes de la prenombrada aseguradora mediante decisión de esta Corte Nº 2013-0547 del 17 de abril de 2013. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1) Que no corresponde en la presente oportunidad resolver los planteamientos formulados por la parte demandada en su escrito de oposición a la medida cautelar acordada mediante sentencia Nº 2013-0547 dictada por esta Corte en fecha 17 de abril de 2013.
2) ACEPTA LA FIANZA JUDICIAL consignada por el abogado Manuel Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., emanada de la sociedad mercantil Seguros Qualitas S.A., en consecuencia LEVANTA la medida preventiva de embargo decretada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 17 de abril de 2013, mediante sentencia Nº 2013-0547 únicamente sobre los bienes de la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y agréguese copia al expediente principal. Remítase el presente cuaderno al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (4) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/25
Exp. Nº AW42-X-2013-000014
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013________.

La Secretaria Accidental.