EXPEDIENTE N° AW42-X-2013-000038 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 21 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Catherina Gallardo Vaudo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.383, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), “inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 9 de julio de 1958, bajo el Nro. 74, Tomo 16-A, cuyo Documento Constitutivo-Estatutos Sociales ha sido reformado en varias oportunidades, siendo la última de ellas la que consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital en fecha 22 de diciembre de 2011, bajo el Nº 65, Tomo 344-A-Sdo.”, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº DEC-30-00112-2012 de fecha 5 de diciembre de 2012, notificado el 10 de enero de 2013, emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante la cual, se determinó la responsabilidad solidaria de la aludida entidad bancaria y el ciudadano José Ramón Pérez Margarit, y se les sancionó con multa de cinco mil Unidades Tributarias (5000 UT). En fecha 25 de febrero de 2013, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó oficiar al ciudadano Presidente del referido Organismo a los fines que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, se designó Ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó remitir el presente expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad, se libró el oficio dirigido al Presidente del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y se pasó el expediente de la causa principal signada con el Nº AP42-G-2013-000091 al Juez Ponente. El 12 de marzo de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación practicada al Presidente del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En fecha 8 de abril de 2013, esta Corte dictó decisión Nº 2013-0434 mediante la cual se declaró competente para conocer de la presente demanda de nulidad, admitió provisionalmente la misma y declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar. Asimismo, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que una vez verificada la admisibilidad del mismo, abriera el respectivo cuaderno separado para el trámite de la medida cautelar solicitada. El 17 de abril de 2013, en virtud de la decisión anterior, se acordó la notificación de las partes, así como la notificación de la Fiscal General de la República y el Procurador General de la República. En fecha 9 de mayo de 2013, el referido Alguacil de esta Corte consignó el oficio de la notificación practicada a la Fiscal General de la República. El 21 de mayo de 2013, el prenombrado Alguacil dejó constancia de la notificación realizada a la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal. En fecha 23 de mayo de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de las notificaciones practicadas al Presidente del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y al Procurador General de la República. El 4 de junio de 2013, visto que se encontraban notificadas todas las partes de la sentencia dictada el 8 de abril de 2013, se acordó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines legales consiguientes, siendo recibido en ese Juzgado el 10 de junio de ese mismo año. El 13 de junio de 2013, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual expresó que en cumplimiento de la decisión de fecha 8 de abril de 2013, dictada por esta Corte, admitió la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, asimismo, de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acordó abrir el respectivo cuaderno separado para el trámite de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la sociedad mercantil recurrente. En fecha 18 de junio de 2013, el referido Juzgado ordenó la remisión del presente cuaderno separado a esta Corte, siendo recibido en la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional ese mismo día. En esa misma fecha, se designó Ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Mediante escrito presentado en fecha 21 de febrero de 2013, la abogada Catherina Gallardo Vaudo, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), interpuso la presente demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia Administrativa Nº DEC-30-00112-2012 dictada en fecha 5 de diciembre de 2012 por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con base en los argumentos esbozados a continuación: Precisó, que en fecha 5 de mayo de 2011, el INDEPABIS decidió abrir un procedimiento administrativo sancionador contra su representada, en virtud de la denuncia formulada por la ciudadana Franca Lucy Balducci Silano en fecha 24 de noviembre de 2010, por la supuesta responsabilidad solidaria en la infracción de varios artículos de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Manifestó, que tal denuncia obedeció a la presunta aparición de múltiples defectos en un inmueble destinado a la vivienda sobre la cual la referida ciudadana había suscrito un contrato de opción a compra con el ciudadano Ramón Pérez Margarit promotor de la obra, quien a decir de la denunciante, la responsabilidad solidaria con su mandante derivaría de la clausula vigésimo octava de un contrato de ampliación de línea de crédito que Bancaribe suscribió con el referido ciudadano, en virtud del cual se otorgaron a éste los fondos con los cuales financió dicha obra. En ese sentido, denunció que la Providencia Administrativa impugnada incurrió en violación al principio de irretroactividad de la ley aduciendo al respecto, que se pretende aplicar la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios a hechos que ocurrieron mucho antes de su entrada en vigencia. Resaltó que “[…] tanto el contrato de compra celebrado entre la denunciante y el Promotor de la Vivienda -Sr. Perez Margarit- (suscrito en fecha 6/5/1999 [sic]), como la aparición de los hechos que dieron origen al caso resuelto a través de la Providencia impugnada se verificaron todos mucho antes del 31 de julio de 2008, fecha en la cual se publicó en la Gaceta Oficial de la República de la LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (luego reformada parcialmente en dos oportunidades: la primera publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.165, de fecha 24 de abril de 2009; y la segunda publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.358, de fecha 1ero [sic] de febrero de 2010, siendo ésta la norma que actualmente se encuentra vigente)”. [Corchetes de esta Corte]. Razón por la cual, consideró que el presente caso debía ser resuelto con base a la aplicación de las disposiciones vigentes para ese momento, es decir, la ya derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, y no con base a la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. En segundo lugar, denunció la prescripción de la acción destinada a perseguir la supuesta infracción de las normas sobre protección al consumidor y el usuario, señalando que “[…] aún aplicando el lapso de prescripción más amplio previsto en la legislación administrativa nacional (de cinco años, contemplada en el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, contados a partir de la fecha de suscripción del contrato de opción a compra del inmueble) habría que concluir que la potestad de persecución que detentaba el INDEPABIS sólo pudo ejercerse hasta el 6/5/2004 [sic], pero nunca después”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original]. Por tal razón, sostuvo que el Instituto querellado no podía iniciar un procedimiento sancionador, y mucho menos dictar una decisión sancionando a su representada. Denunció, que actualmente existen procedimientos judiciales en curso que guardan relación con el presente caso y que ya se encontraban iniciados para la fecha en que se dio el inicio del procedimiento administrativo sancionador que dio lugar al acto impugnado. Al respecto, sostuvo que existía violación al principio del non bis in idem, en lo procesal, pues a su decir, “[…] los hechos denunciados en el presente caso, dieron lugar a la apertura de un juicio penal […] y en resguardo de los derechos de quienes participaron en el procedimiento administrativo sancionador, INDEPABIS debía paralizar dicho procedimiento hasta tanto se decidiera definitivamente el mencionado juicio penal, cuestión que no hizo aun cuando BANCARIBE así lo había solicitado […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Destacó, que ambos procedimientos presentan identidad de sujetos, hechos y fundamento jurídico, aduciendo la presencia de un concurso real de infracciones. Afirmó que “[…] aun cuando Bancaribe no haya sido formalmente imputada o llamada a participar en el juicio penal antes comentado, sin duda alguna podría verse altamente incidida por los efectos de la decisión que se produzca en dicho proceso, y es que por ejemplo a Bancaribe no podría considerársele responsable solidario (como ocurrió con la decisión del INDEPABIS) por los hechos denunciados si el Tribunal declarara la responsabilidad exclusiva del Sr. Pérez Margarit, o si se declarara que las actuaciones y omisiones de éste en ningún caso configuran el delito cuya punición ha sido demanda. Debido pues a la intima relación que existe entre las causas (penal y administrativa) no podía el INDEPABIS continuar con la tramitación del procedimiento y mucho menos dictar la decisión impugnada, so pena de incurrir en un flagrante violación del principio constitucional antes mencionado”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Arguyó, que en caso de ser considerado inexistente la triple identidad necesaria para que se configure el concurso real de infracciones, denuncia subsidiariamente el concurso medial de infracciones y el concurso ideal de infracciones. Precisó, que a raíz de la relación de dependencia entre el delito penal contemplado en el artículo 464 y siguientes del Código Penal y la denuncia prevista en el artículo 20 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios relacionado con las denuncias inmobiliarias, en el presente caso se configuró un concurso medial de infracciones en el cual, a su decir, el INDEPABIS debió ordenar el cierre del procedimiento administrativo y permitir la sustanciación y posterior decisión del proceso penal que es el que se investiga y resolvería la denuncia más grave “el delito penal de fraude o estafa por parte del Promotor inmobiliario”. En el mismo orden, insistió que en el supuesto negado que se considere improcedente el alegato anterior, en el presente caso cuando menos se configuró un concurso ideal de infracciones, debido a lo cual en aras de respetar el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, sólo podría imputársele a los denunciados la sanción más baja. Consideró, que si el Tribunal decide a favor de la pretensión de la demandante podría generarse una doble sanción tanto para el ciudadano Pérez Margarit como a BANCARIBE. En otro orden, denunció el vicio de falso supuesto de derecho por la presunta errónea interpretación del artículo 79 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, alegando que la referida norma limita el alcance de la responsabilidad solidaria a los sujetos que hayan participado en la cadena de producción, distribución u expendio final del bien o servicio, es decir a quienes hayan formado parte en calidad de actores en la cadena de producción distribución y venta del bien. Aseguró, que su representada no participó en la cadena de fabricación, distribución o consumo del bien, lo cual la excluye de la aplicación de la consecuencia jurídica de la norma antes citada, agregando, que BANCARIBE no construyó el inmueble perteneciente a la denunciante, no lo ofertó al público en general y tampoco formó parte del contrato de opción a compra suscrito entre el Promotor de la Vivienda y la denunciante. Indicó, que el vínculo de BANCARIBE con el presente caso, surgió del otorgamiento de una línea de crédito al Promotor de la Vivienda, el cual utilizó para financiar parte del desarrollo de la obra, por lo cual, a su decir, el financiamiento no genera vínculos jurídicos de solidaridad entre el financista y el proveedor del bien o servicio en los términos del artículo 79 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Esgrimió, que en el supuesto negado que pudiera considerarse a su representada parte de la cadena de consumo del bien, tampoco podría ser calificada como responsable solidaria del promotor de la Obra, pues los defectos de la obra, origen del procedimiento, son enteramente imputables a la acción u omisión del fabricante o promotor de la misma y no del banco (artículos 80.1 y 80.4 de Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios). También señaló, que en el presente caso se le estaría vedado extraer la pretendida responsabilidad solidaria de la aplicación del artículo 100.3 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, a los bancos o instituciones que hayan financiado la construcción de la obra, aduciendo al respecto, que la misma se encuentra prescrita, y además, que a su decir, dicha norma limita la responsabilidad del banco a los términos del respectivo contrato, aduciendo que en el presente caso existen aspectos o elementos que excluyen de plano la configuración del supuesto de responsabilidad para el caso específico. Agregó, asimismo que dicha norma regula un supuesto de responsabilidad civil que sólo puede ser establecida por jueces competentes en materia civil y no por el procedimiento sancionador del INDEPABIS. Igualmente, denunció la representación judicial del accionante la existencia del falso supuesto de hecho destacando al respecto que “[…] los recursos provenientes de la cartera de créditos de BANCARIBE que fueron utilizados para la Construcción del Conjunto Residencial Solarium, fueron asignados al Promotor de la vivienda mediante una línea de crédito, y no mediante créditos especiales para la construcción o el desarrollo de proyectos inmobiliarios (Créditos Hipotecarios)”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original]. Expresó que “[…] para la fecha de otorgamiento del crédito y de afectación de recursos de obra, ésta contaba ya con un setenta por ciento (70%) de avance o desarrollo, por lo que los recursos fueron destinados únicamente para la culminación de la obra y no para su inicio o para el desarrollo de sus aspectos constructivos esenciales, que son, valga decirlo, los que dieron origen a la reclamación de la Sra Balducci”. Agregó que “[…] el hecho de que BANCARIBE hubiera contratado a compañías especializadas en la ejecución de avalúos para que practicaran la valoración del bien, tampoco ligaba o vinculaba a la institución financiera con la construcción, toda vez que esas valoraciones-[…]-se hicieron en cumplimiento de la regulación que obliga a la banca a calificar el riesgo de su cartera de créditos y a construir las provisiones que resulten necesarias, y no porque el Banco hubiere participado como asociado del proveedor del bien o como co-oferente [sic] del mismo en el mercado, condiciones que, a todo evento, tampoco ostentaba el Banco”. (Corchetes de esta Corte). Alegó que de ser procedente sancionarla la misma no se enmarca dentro de los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, establecidos en el artículo 125 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y el artículo 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos reiterando que los recursos que aportó BANCARIBE para la construcción del inmueble fueron adjudicados al ciudadano Pérez Margarit y destinados cuando la obra tenía alrededor del 70% de avance o desarrollo, y porque su representada que sólo es sancionada por la aparente configuración de un supuesto sancionador de la referida Ley, se le castiga con la misma dureza que al Promotor de la obra de quien se estableció la infracción de al menos 4 tipos sancionatorios. Agregó, que el INDEPABIS incurrió en una errónea interpretación del artículo 79 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y como consecuencia de ello duplicó el reproche sancionador aplicable a los denunciados. Sostuvo, asimismo que el INDEPABIS sancionó a BANCARIBE sin demostrar su culpabilidad, aduciendo en ese sentido que la Administración no demostró el dolo o la culpa en la supuesta infracción imputada a su representada, por lo que, -a su decir- no existió la determinación de una infracción a titulo de culpa, por cuanto consideró se violó el principio de culpabilidad de las sanciones. De igual forma, denunció que el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado y decidido por INDEPABIS, perimió antes de que dicho Instituto dictase la Providencia Administrativa impugnada. Destacó que la decisión administrativa violentó el Principio de Globalidad, indicando que, que el INDEPABIS no tomó en consideración ni se pronunció sobre el argumento de la falta de cualidad o legitimación pasiva de BANCARIBE dentro del procedimiento sancionador, tampoco se pronunció sobre la potencial violación al principio non bis in idem, ni la caducidad alegada. De la medida cautelar de Amparo Constitucional.- Al respecto, señaló la representación judicial de BANCARIBE que en el presente caso se satisface ampliamente el requisito del fumus boni iuris, el cual a su decir emana de las violaciones a los derechos y garantías constitucionales lesionadas y que fueron denunciadas. Alegó que “[…] resulta evidente la violación de normas constitucionales, que vician de nulidad absoluta el acto impugnado y conforman la presunción de buen derecho que opera a favor de [su] representado, a saber: (i) violación del principio de irretroactividad de la ley, (ii) la violación al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria, de culpabilidad, y (iii) la duplicación del reproche sancionador”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original]. Destacó, que en cuanto al medio de prueba que demuestre o haga presumir la violación o amenaza de derechos denunciados, invocaban los alegatos desarrollados y las pruebas aportadas junto al presente recurso de nulidad. En cuanto al primero de los requisitos señaló que “[…] al haberse fundamentado plenamente el periculum in mora, y siendo el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que el periculum in mora se configura con la sola verificación del requisito anterior”, agregó que el mismo también “[…] resulta evidente toda vez que esta actuación de la Administración, le genera un daño patrimonial presente injusto a [su] representado, y establece un precedente delicado y de consecuencias patrimoniales todavía más peligrosas hacia el futuro toda vez que convertiría a la banca en una suerte de responsable solidaria de cualquier proveedor de bienes y servicios del mercado por el sólo hecho de que un consumidor o usuario haga uso de los mecanismos de financiamientos ofrecidos por dicha institución, todo lo cual pone en riesgo extremo e imprevisto para el sector financiero”. [Corchetes de esta Corte]. Con base en las razones antes expuesta solicitó se acordara la medida cautelar de amparo constitucional a favor de su representado. De la medida cautelar de suspensión de efectos.- En este sentido, indicó “[en] cuanto al primero de [los] requisitos (presunción de buen derecho), [precisó] que el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho”. [Corchetes de esta Corte]. En relación al periculum in mora destacó que “[…] la actuación de INDEPABIS obliga a [su] representado al pago de una multa, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] si [su] representado [sic] resultase victoriosa en el juicio, el proceso para que INDEPABIS devuelva la multa impuesta resulta enormemente engorroso ya que, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, puede llegar a durar incluso hasta sesenta (60) días luego de emitida la decisión del tribunal en la cual se ordenaría de la devolución de la multa. Inclusive, podría presentarse la situación en la cual haya que esperar los próximos dos ejercicios fiscales de INDEPABIS para que la devolución sea efectiva”. [Corchetes de esta Corte]. Por todo lo anterior, solicitó que la presente acción fuere admitida y tramitada conforme a la Ley, asimismo, se acordara la medida cautelar de amparo solicitada, y que de ser declarada improcedente, se acordara subsidiariamente la medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia impugnada. Por último, solicitó se declarara con lugar el presente recurso de nulidad, en consecuencia se anule la Providencia Administrativa Nº DEC-30-00112-2012 de fecha 5 de diciembre de 2012, emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada de este Órgano Jurisdiccional en fecha 8 de abril de 2013, se pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, con base en las siguientes consideraciones: Ello así, en la presente demanda de nulidad incoada por la abogada Catherina Gallardo Vaudo, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Nº DEC-30-00112-2012 de fecha 5 de diciembre de 2012, notificado el 10 de enero de 2013, emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual, se determinó la responsabilidad solidaria de la aludida entidad bancaria y el ciudadano José Ramón Pérez Margarit, y se les sancionó con multa de cinco mil Unidades Tributarias (5000 UT). Asimismo, se observa que el origen de la multa impuesta a la entidad bancaria por parte de la Administración, deviene de la presunta inobservancia por parte de Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, de lo establecido en el artículo 8 numeral 2, y 80 numerales 1 y 4 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, por menoscabo del derecho de la colectividad y principalmente de la ciudadana Franca Lucy Balducci Silano, a la adquisición de bienes en las mejores condiciones de calidad. Así pues, se tiene que la representación judicial de la parte demandante señaló en su escrito recursivo los requisitos relacionados con el fumus boni iuris y el periculum in mora, los cuales son necesarios para declarar la procedencia de medidas cautelares en esta instancia, basándose en los siguientes argumentos: En relación al fumus boni iuris, indicó que “[en] cuanto al primero de [los] requisitos (presunción de buen derecho), […] el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, respecto al periculum in mora destacó que “[…] la actuación de INDEPABIS obliga a [su] representado al pago de una multa, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] si [su] representado [sic] resultase victoriosa en el juicio, el proceso para que INDEPABIS devuelva la multa impuesta resulta enormemente engorroso ya que, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, puede llegar a durar incluso hasta sesenta (60) días luego de emitida la decisión del tribunal en la cual se ordenaría de la devolución de la multa. Inclusive, podría presentarse la situación en la cual haya que esperar los próximos dos ejercicios fiscales de INDEPABIS para que la devolución sea efectiva”. [Corchetes de esta Corte]. Vistos los argumentos anteriores, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” [Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143]. Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho artículo es del tenor siguiente: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. Así pues, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier fase del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)]. Asimismo, adoptamos como finalidad de las medidas cautelares lo que la doctrina ha precisado, en cuanto a que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías […] debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera […] [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso […] para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho”. [Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31]. Se trata por tanto, de mecanismos destinados a garantizar que el desarrollo del proceso no pueda convertirse en un obstáculo del derecho y el interés jurídico cuya tutela se solicita. En este escenario, se desarrolla una labor anticipada que, gracias a una sentencia dictada en el inicio del procedimiento, garantiza en forma provisoria que el tiempo indudable que exige la práctica de la actividad jurisdiccional, no conlleve a un menoscabo del derecho que le asiste a la parte, cuestión que de no resultar de ese modo, haría probablemente la sentencia de forma ineficaz. Así pues, el primer requisito lo constituye la “apariencia de buen derecho”, y refiere al estado jurídico que la pretensión de la persona reclamante de la medida tiene ante el ordenamiento legal, permitiendo al Juez valorar, de acuerdo con los razonamientos y las pruebas que aquella presente sustentando su petición, si ésta tiene una posición jurídica tal que lo haga suponer que su pretensión eventualmente será reconocida en el pronunciamiento definitivo a expedir en la causa; implica para el Juez concluir, cumplido un ejercicio de verosimilitud respecto al derecho invocado, que el interés jurídico planteado por el sujeto posee una consonancia probable y sustentada con el derecho objetivo, que luego en la sentencia, se dilucidará in extenso y en términos efectivos. Como lo explica el procesalista Piero Calamandrei, “basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad” [Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 77]. En el estudio de este requisito, no resulta necesario -ni es posible- el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo de factibilidad, su adecuación y credibilidad dentro del ordenamiento jurídico. De esa manera, la relación de la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar con el fallo definitivo no puede desprenderse mediante el despliegue de un análisis exhaustivo y profundo de la materia y las actuaciones recogidas en el proceso principal; tal ponderación ha de originarse de un conocimiento “periférico o superficial” de los hechos y el derecho controvertido, de donde se determine la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso. La dinámica reflexiva ejercida por el Juez en el despacho cautelar no puede constituir un juicio de verdad firme sobre el tema suscitado; ello es contrario a la finalidad del instituto cautelar, que no puede sostenerse en afirmaciones incontestables. En realidad, la característica del juicio cautelar, en lo que al fumus boni iuris se refiere, consiste en que su indagación no excede del marco de lo hipotético. [Vid. Sentencia de esta Corte ut supra detallada Nº 2010-1151]. A propósito de las consideraciones hasta aquí desarrolladas, cabe advertirse que en múltiples ocasiones esta Corte ha señalado que la jurisdicción contenciosa administrativa, en los términos que la regula el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee un régimen especial en el campo de las medidas cautelares, preponderantemente evidenciado en el requisito del fumus boni iuris; en función de esa particularidad objetiva, deben cumplirse los extremos legales generales de las medidas cautelares en los siguientes términos: “[…] Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, ‘La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa’, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.)” [Ver, entre otras, Sentencia Nº 2009-722 del 5 de mayo de 2009, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo] [Negrillas de esta Corte]. Como se observa del criterio sostenido por esta Corte, el fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate. Por tanto, el Juez contencioso administrativo no sólo debe forjar el juicio de probabilidad de un análisis hecho al estado jurídico de la pretensión invocada sino que también habrá de examinar superficialmente y sin afirmación de verdad alguna la legalidad de la actuación administrativa objeto de revisión, cuestión que habrá de examinarse formal y materialmente hablando, naturalmente desde la regulación que a tal efecto disponga el ordenamiento jurídico. De allí que deba cumplirse también con el extremo explicado previamente, si la tutela cautelar solicitada espera ser declarada procedente. En cuanto al segundo requisito, valga decir, el “peligro en la demora”, la doctrina suele explicarlo desde dos ópticas, a saber: el peligro de infructuosidad y el peligro de la tardanza. Se entiende por el primero “el peligro de que, durante el tiempo necesario para el desarrollo del proceso de conocimiento pleno, sobrevengan hechos que hagan imposible o muy dificultosa la concreta ejecución de la sentencia […]”; mientras que el segundo consiste en “el peligro de que la mera duración del proceso, con el postergar en el tiempo el estado de insatisfacción del derecho, venga a ser la causa de perjuicio” [Andrea Proto Pisani, “Lezioni di diritto processuale civile”, Nápoli, Jovene, 1996, p. 660]. Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)]. En el examen de concurrencia del peligro en la demora, se indagará con una apreciación comprometida con la realidad, con el objeto de fijar cabalmente si el desenlace que lleguen a originar los hechos que se pretenden precaver puedan restar o suprimir toda eficacia al reconocimiento del derecho en juego, reconocido por una posterior sentencia. Pero adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna. En este orden de cosas, los jueces con el fin de valorar la solicitud cautelar planteada, deben cuidar que en su análisis cobren vida las normas y principios jurídicos en juego, de manera de resolver sus tensiones con el hecho controvertido a través de una ponderación adecuada donde la prudencia y la sensibilidad hacia el ámbito social jueguen un papel protagónico que, hecho el paralelismo aludido, permita pronunciar una resolución judicial donde intereses individuales y generales sean conciliados, y se niegue la posibilidad que uno conlleve a la destrucción del otro. Al respecto, en este fallo cobra importancia advertir que la labor jurisdiccional que desarrollan los jueces por medio de las sentencias no se reduce a una mera o mecánica sumisión de reglas jurídicas aisladas; cuando la Carta Magna incorpora el Estado Social de Derecho y de Justicia, y obliga al Estado en general, incluida, por supuesto, la Administración de Justicia a garantizar que los valores y principios constitucionales (individuales y sociales: laborales, ambientales, humanos, entre otros) sean respetados y protegidos, entonces constriñe un modo de accionar institucional donde todo un conjunto o sistema de realidades, y no sólo las individuales y la regulación legal escrita, son tomadas en consideración en aras de materializar y siempre perfeccionar un escenario social caracterizado por el bienestar, la seguridad y la justicia; por esa razón, toda disposición legal, toda actividad del Estado e inclusive, toda actuación particular debe estar sujeta incondicionalmente a una relación donde no quepa contraste con dicha realidad, pues en ese caso, irremediablemente sucumbirá el interés jurídico particular que quiere predominar. Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en un fallo donde son abordados in extenso la figura de los principios y valores constitucionales como normas rectoras de la actividad estatal y fundamento del Estado Constitucional Social de Derecho y de Justicia, estableciendo lo siguiente: “Hoy por hoy las relaciones de cualquier naturaleza en las que sea necesario establecer un equilibrio entre las posiciones de los que en ellas intervengan, podrán contar con la intervención del Estado, sea a través de su aparato judicial, legislativo o administrativo. El Estado Social es un Estado global, pues en él ‘ya no se trata sólo, como en el pasado, de adoptar medidas concretas y aisladas para remediar la pobreza del proletariado (la llamada ‘política social’) o para corregir algunas desviaciones del sistema económico’; de lo que se trata bajo este modelo es de ‘dirigir la marcha entera de la sociedad, y aun de modificar su estructura misma para hacerla más justa y para extender el bienestar a toda la población’, como lo describe Santamaría Pastor (Cfr: Op. cit., pág. 70). Como Estado global, debe atender a los objetivos de igualdad, equilibrio, justicia, promoción y protección de los derechos fundamentales, de todos, tanto los de libertad, que han devenido en sociales gracias a su influjo, y de los sociales propiamente dichos […]” [Sentencia Nº 1049 del 23 de julio de 2009]. La tarea judicial exige, por tanto, conjugar los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con los elementos fácticos del caso concreto, pues de otra forma, esto es, el distanciamiento entre unos u otros, no podría conducir a la misión de administrar justicia encomendada por la lex fundamentalis. De conformidad con las consideraciones antes desarrolladas, las medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos se proyectan desde dos perspectivas tradicionales y principales, incorporándose una tercera en protección del orden social, cuando ello sea necesario de acuerdo con la compleja situación planteada. En el contencioso administrativo, la suspensión de los efectos del acto administrativo constituye una medida cautelar especial, destinada, como su nombre lo indica, a paralizar la eficacia del pronunciamiento contenido en la decisión administrativa. Al derivar del sistema cautelar, esta solicitud especial, por supuesto, deberá cumplir con las exigencias antes explicadas. Las consideraciones anteriores encuentran arraigo en diversos pronunciamientos emitidos por estas Cortes de lo Contencioso Administrativo y por el Máximo Tribunal de la República, los cuales fundamentalmente exigen la verificación de los requisitos ya explicitados para la decisión positiva de la solicitud cautelar. Entre muchas otras, puede citarse la siguiente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de reciente data, la cual, refiriéndose en particular a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, expresó: “[…] La medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados” [Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010] [Negrillas de esta Corte]. De manera pues, que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, incluyendo la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio grave a los intereses de la sociedad. Como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes citada, de otorgarse la medida sin cumplirse con estos requisitos se “violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional’, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss) […]”. Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal al conocimiento concreto de la petición cautelar planteada, lo cual efectúa en los siguientes términos: Del análisis de los autos que conforman el presente cuaderno separado, se desprende que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, tiene por objeto evitar la ejecución de la Providencia Administrativa Nº DEC-30-00112-2012 de fecha 5 de diciembre de 2012, emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual, se determinó la responsabilidad solidaria de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, conjuntamente con el ciudadano José Ramón Pérez Margarit, y se les sancionó con multa de cinco mil Unidades Tributarias (5000 UT), cada una calculada al valor de la Unidad Tributaria publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003,esto es, diecinueve mil cuatrocientos bolívares (Bs. 19.400,00), hoy en día diecinueve bolívares fuertes con cuarenta céntimos (BsF. 19,40), vigente para el momento en que culminó la edificación “Solarium”. Del análisis del periculum in mora. Observa quien aquí decide, que la parte actora en su escrito recursivo, en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº DEC-30-00112-2012 de fecha 5 de diciembre de 2012, señaló en lo relativo al requisito de procedencia de la medida cautelar, esto es, el periculum in mora, que “[…] la actuación de INDEPABIS obliga a [su] representado al pago de una multa, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] si [su] representado [sic] resultase victoriosa en el juicio, el proceso para que INDEPABIS devuelva la multa impuesta resulta enormemente engorroso ya que, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, puede llegar a durar incluso hasta sesenta (60) días luego de emitida la decisión del tribunal en la cual se ordenaría de la devolución de la multa. Inclusive, podría presentarse la situación en la cual haya que esperar los próximos dos ejercicios fiscales de INDEPABIS para que la devolución sea efectiva”. [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances financieros, estados de cuenta, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que la sanción aplicada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) fue de tal magnitud, que la sociedad mercantil recurrente no pudiese recuperarse de tal egreso; todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar. Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios: a. Corre inserto a los folios 40 al 50, copias del poder de representación de los abogados de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal. b. Riela a los folios 51 al 62 copia simple del estudio de valoración del inmueble Edificio Solarium, realizado por la sociedad mercantil Venezolana de Avalúos, S.A., y dirigido a la entidad bancaria recurrente. c. Corre inserto a los folios 63 al 76, copia simple del informe técnico de avalúo del edificio Solarium, de fecha diciembre de 2002, realizado por la sociedad mercantil ABECIR, C.A., y recibido por la entidad bancaria Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, el 18 de diciembre de 2002. d. Riela a los folios 78 al 93, copia simple de la Providencia Administrativa Nº DEC-30-00112-2012 de fecha 5 de diciembre de 2012, emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Así las cosas y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente en su escrito libelar, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. [Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)]. En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio]. Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido. Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución de la Providencia Administrativa recurrida, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con el pago de la multa ordenada por la Administración en su Providencia Administrativa, las cuales implicaría “una lesión irreparable para la empresa” y provocaría “una erogación no prevista” en detrimento del peculio de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, por lo que concluyó sería de imposible recuperación, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar. Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la entidad bancaria recurrente debió hacer constar en autos su estado financiero y balances que reflejen los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; criterio ratificado en decisión Nº 2012-1936 de fecha 2 de octubre de 2012, también de esta Corte, caso: Bancrecer, S.A., Banco Microfinanciero Vs. Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario]. En razón de lo anterior, este Tribunal Colegiado observa que no se acompañó con el escrito recursivo los sustentos contables, en los cuales basó la accionante su denuncia de perjuicio económico y patrimonial de la institución bancaria, así como la afectación del otorgamiento de sus créditos, es decir, no se evidencian pruebas de los estados y balances financieros de Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, que demuestren que el cumplimiento de la Providencia Administrativa Nº DEC-30-00112-2012 de fecha 5 de diciembre de 2012, tenga un gran impacto financiero y causa una merma del patrimonio de la empresa. Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente. Es por tales motivos, y luego de un análisis exhaustivo del cuaderno separado contentivo de la medida cautelar, -se insiste- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución de la Providencia Administrativa recurrida, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. Ello así, de conformidad con las reglas generales que ordenan las medidas cautelares y en especial en la materia bancaria, se requiere, del cumplimiento de dos requisitos fundamentales, el fumus boni iuris y del periculum in mora; y visto que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, estableciendo este Órgano Colegiado que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, y siendo que es obligatoria la concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada la abogada Catherina Gallardo Vaudo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.383, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº DEC-30-00112-2012 de fecha 5 de diciembre de 2012, notificado el 10 de enero de 2013, emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante la cual, se determinó la responsabilidad solidaria de la aludida entidad bancaria y el ciudadano José Ramón Pérez Margarit, y se les sancionó con multa de cinco mil Unidades Tributarias (5000 UT). Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (4) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS ASV/23 EXP. N° AW42-X-2013-000038 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. La Secretaria Accidental.