TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 2413-13
En fecha 9 de julio de 2013, la ciudadana REINA JOSEFINA SIMONELLI DE DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nro. 5.113.155, asistido por la abogada María Dávila inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 206.211, consignó ante el Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Previa distribución de la causa, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 11 de julio 2013.

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL,
SOLICITUD DE AMPARO Y MEDIDA CAUTELAR

La representación judicial de la parte actora fundamentó su pretensión cautelar, argumentando lo siguiente:
Que en el acto administrativo en el que fueron determinados los cargos que le serían imputados, notificado en fecha 17 de octubre de 2012, la administración le informó que no le seria permitido el acceso al expediente hasta el momento de la formulación de cargos, violando así su derecho a la defensa, pues la Ley le permitía acceder a los elementos existentes en el expediente durante los diez (10) días hábiles anteriores al vencimiento del lapso para la consignación del escrito de descargos, no obstante, sólo pudo revisar las actuaciones asentadas durante los cinco (5) días hábiles anteriores al vencimiento de dicho lapso.
Narró que -a su decir- le fue vulnerado su estabilidad como funcionario público de carrera sin que haya incurrido en una conducta sancionada con destitución, asimismo que fue vulnerado su legítimo derecho al trabajo, contrariando lo establecido en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sostuvo que conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución, todo acto que viole o menoscabe Derechos y Garantías Constitucionales se encuentra viciado de nulidad absoluta.
Manifestó que el acto administrativo esta viciado de desviación de poder, violación al principio de presunción de inocencia y como consecuencia la violación de su derecho al trabajo,
En consecuencia, solicitó por la vía de amparo cautelar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto se decida la presente causa.
Finalmente, solicitó subsidiariamente que en el supuesto que se declare improcedente el amparo cautelar peticionado, se decrete la suspensión de los efectos del acto impugnado.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer la presente querella funcionarial.
Conforme se desprende del libelo de la demanda, la representación judicial de la parte querellante pretende la nulidad de la Resolución Nro. 003-13 dictada por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual fue destituida del cargo de Docente 1-1, adscrita a la Dirección de Educación de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.
En atención a lo anterior, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”

En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la norma antes transcritas, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para la Dirección de Educación de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente demanda. Así se decide.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente demanda. Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial ejercida en fecha 9 de julio de 2013, por la ciudadana Reina Josefina Simonelli De Díaz, asistido por la abogada María Dávila, antes identificadas.
En consecuencia, se ordena citar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que dé contestación a la presente querella dentro del plazo de quince (15) días de despacho, a que conste en autos la última de las notificaciones. Notifíquese al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda. Así se declara.-
Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la representación judicial del municipio querellado, deberá consignar el expediente administrativo de la parte querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.-
Finalmente, de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte querellante deberá aportar los fotostatos necesarios, a los fines de elaborar las compulsas para la citación y notificaciones ordenadas. Líbrense oficios.
IV
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por el querellante, razón por la cual, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
En este sentido, conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
Dicho lo anterior, corresponde a este Sentenciador constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren la verosimilitud de los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Esto último, ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, cuando señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO).
Este criterio fue reiterado en la Sentencia Nro. 00733 de la misma Sala, en fecha 19 de junio de 2012, caso: Valencia Papelera, C.A., en la que señaló lo siguiente:
“(…) la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.”

Al hilo de lo anterior, este Tribunal aprecia que en el presente caso la representación judicial de la parte demandante, solicitó por la vía de amparo cautelar la “suspensión de efectos del acto impugnado”, mediante el cual fue destituida del cargo de Docente 1-1, adscrita a la Dirección de Educación de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.
En este sentido, alegó que el fumus bonis iuris se encuentra fundado “por una violación concreta de [su] derecho constitucional al trabajo, al haber sido conflagrado el contenido del artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (…).
En cuanto, al periculum in mora señalo que se configura en “el arbitrario despojo de [su] condición de funcionario público de carrera trae aparejado que no pueda proveer [su] propio sustento y el de [su] familia a través de la contraprestación de [su] trabajo; daño éste que [ha] venido padeciendo desde que [fue] destituida y continuaré sufriendo hasta el dictamen de una sentencia definitiva de ese órgano jurisdiccional, si no es otorgado el amparo cautelar que aquí pretendo” (…).
Ahora bien, siendo que corresponde a este Tribunal constatar la existencia del fumus bonis iuris, este Órgano Jurisdiccional advierte que el otorgamiento de la tutela cautelar solicitada referente a la “suspensión de efectos del acto impugnado”, ameritaría una revisión que excede el simple análisis de los argumentos plateados, como requisito esencial para acordar la medida solicitada, toda vez que los términos en que fue planteada dicha petición guarda plena identidad con la pretensión de fondo, y su otorgamiento implicaría una ponderación anticipada de los derechos individuales de la parte querellante, así como el examen de normas de rango legal. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00730 del 19 de junio de 2012).
En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional en aras de garantizar el orden constitucional, declarar improcedente la solicitud de amparo cautelar solicitada, toda vez que el análisis de los elementos probatorios que pudieran acreditar o demostrar, los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación de los derechos constitucionales denunciados como vulnerados, llevaría a este Tribunal a emitir pronunciamientos sobre el mérito de la causa que no corresponden a esta etapa del proceso. Así se declara.-
VI
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Las representantes judiciales de la parte actora solicitaron de manera subsidiaria de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
Fundamentaron la presunción de buen derecho, en la violación de su derecho a la estabilidad como funcionario público de carrera, y en consecuencia, la violación de su derecho al trabajo, a través de los vicios de presidencia total y absoluta del procedimiento administrativo, violación del derecho a la defensa y al debido proceso, violación a la presunción de inocencia, falso supuesto de hecho y de derecho, y desviación de poder.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha fijado los criterios que permiten incluir la suspensión temporal de los efectos de un acto administrativo, previo cumplimiento de determinados requisitos, en tal sentido, mediante sentencia Nro. 1.289 del 9 de diciembre de 2010, caso: Orlando Ramón Cuevas Terán, precisó lo siguiente:
“(…) la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’. (Negritas de este Tribunal).

En atención al criterio antes transcrito, la petición cautelar innominada de suspensión de efectos, debe ser satisfecha por los extremos típicos de procedencia de toda medida cautelar, sin embargo para su otorgamiento no sólo deben haber sido afirmados, sino también probados a los autos.
En tal sentido, como se dijo en el capítulo relacionado con el amparo cautelar, el legislador contempló dentro de los poderes cautelares otorgados al Juez contencioso administrativo, la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, cuando su inmediata ejecución comporte perjuicios irreparables en la sentencia definitiva, por lo que dicha medida es de naturaleza excepcional y en consecuencia, resulta procedente únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican.
En el caso que nos ocupa, observa este Tribunal que la representación judicial de la parte actora en la oportunidad de fundamentar la petición de suspensión de efectos del acto impugnado, aduce la violación de su derecho a la estabilidad como funcionario público de carrera, la violación de su derecho al trabajo, y los vicios de presidencia total y absoluta del procedimiento administrativo, violación del derecho a la defensa y al debido proceso, violación a la presunción de inocencia, falso supuesto de hecho y de derecho, y desviación de poder”.
En efecto, al momento de acordar una medida cautelar, ésta debe ser necesaria para resguardar la apariencia de buen derecho invocado, puesto que con ella, se podrían evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la sentencia definitiva, a lo que debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado y las circunstancias particulares del caso; sin embargo, el otorgamiento de dicha protección no exime al solicitante de cumplir con los requisitos de procedencia de toda tutela cautelar, previstos de manera concurrente en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, este Tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora, así como las pruebas aportadas a los autos a los fines de solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos, observa que más allá de las alegaciones realizadas, no fueron aportados suficientes elementos que evidencien los requisitos esenciales del fumus boni iuris y el periculum in mora; en consecuencia resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto peticionada. Así se declara.-

VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se ADMITE la querella ejercida por la ciudadana REINA JOSEFINA SIMONELLI DE DÍAZ, antes identificada, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado de manera conjunta con la demanda.
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos interpuesta subsidiariamente con la demanda.
Publíquese, regístrese, y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintidós (22) de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

LA JUEZA SUPLENTE,

FANNY MAYERLING SPECHT V.

LA SECRETARIA

YOIDEE NADALES

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. _______

LA SECRETARIA

YOIDEE NADALES
Exp. Nº 2413-13
FMSV/YN/fen