TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL MÉRIDA DEL ESTADO MÉRIDA

CORTE DE APELACIÓN

Mérida, 02 de Julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2012-010567

ASUNTO : LP01-R-2012-000125

PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la decisión en virtud del Recurso de Apelación de autos interpuesto por la abogada MARIA CAROLINA COLOMBI SPINETTI, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Décima del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión publicada en fecha 20 de Junio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la cual decretó en contra del ciudadano GILBERTO ALI MALDONADO MORALES, la Aprehensión en Flagrancia de conformidad a lo establecido en el articulo 248 ahora 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso, la ciudadana abogada MARIA CAROLINA COLOMBI SPINETTI, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Décima del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión publicada en fecha 20 de Junio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, fundamenta su pretensión en los siguientes términos:

“ (…)Yo, MARÍA CAROLINA COLOMBI SPINETTI, Inpreabogado N° 69.780, procediendo en mi condición de Fiscal Décima del Ministerio Público del Estado Marida, actuando en este acto con el carácter ya indicado y en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 16 y 42 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con los artículos 108 ahora 111, numerales 14° y 15° y 447 numerales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 170 literales "c" y "g" de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ante Usted, con el debido respeto acudo a los fines de exponer lo siguiente:

En fecha 12 de Junio del año 2012, se llevo a cabo la Audiencia de Presentación de Detenido con relación a la causa N° LP01-P-2012-010567, nomenclatura del control interno de ese Despacho Judicial y N° 14F10-DPIF-0184-2012, nomenclatura del control interno de esta Unidad Fiscal, fundamentando y publicando el auto en fecha 20-06-2012, FUERA DEL LAPSO LEGAL CORRESPONDIENTE, siendo notificada esta Unidad Fiscal, con boleta de fecha 21-06-2012, N° LJ01BOL2012021746, recepcionada por ante el Despacho Fiscal, aproximadamente a las diez horas y treinta de la mañana; en la cual de antemano solo notifica del otorgamiento de la Medida Cautelar, más no de la decisión fundada producida fuera del lapso legal establecido en nuestra ley adjetiva penal, ya que el legislador ha revestido a las notificaciones de ciertas formalidades que no tienen otra finalidad que la de asegurar y resulte documentado que la información en ellas contenidas haya llegado, efectivamente, a cabal conocimiento de sus destinatarios; recibida en este Despacho Fiscal, en fecha 25-06-2012, quedando notificado el Ministerio Público en esta misma fecha y encontrándonos dentro del lapso procesal, para recurrir de la Decisión dictada, dentro de los cinco días hábiles siguientes, por ese Despacho Judicial bajo su cargo, presento FORMAL APELACIÓN, en contra de la decisión dictada en lo que se refiere al cambio de calificación jurídica y la Medida Cautelar con Fiadores otorgada, realizada por el Juez al apartarse de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público al igual que al no decretare Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del Imputado ante unos delitos tan graves y ante unas victimas tan vulnerables, la cual fue realizada en los siguientes términos la cual me permitiré transcribir textualmente:

…Omissis…

MOTIVO Y FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

PRIMERO: POR HACER IMPOSIBLE LA CONTINUACIÓN DEL PROCESO, de conformidad con el contenido del numeral 1° del articulo 447 del Código Orgánico procesal Penal, en lo sucesivo (COPP), ya que la decisión que se recurre se evidencia la falta de absoluta motivación la cual se presenta cuando la decisión carece materialmente de razonamiento, las razones dadas por el Juez, no guardan relación alguna con la pretensiones, de modo que las mismas deben de tenerse inexistentes jurídicamente; por lo tanto esta decisión, si así le podríamos llamar, no permite la continuación del proceso; ya que seria tanto como permitir que en la parte de la fundamentación de las mismas; pues se hable de otros delitos, no ventilados en la audiencia de presentación de aprehendido y de otras partes, incluso en la parte del la motivación el Juez menciona unas partes inexistentes en la presente causa tanto victimas como imputado y nombra una serie de supuestos elementos de convicción en la cual presuntamente fundamenta su decisión que no guardan relación con la presente causa penal; que llama poderosamente la atención al Ministerio Público y quien aquí suscribe; por lo que me permito transcribir específicamente las partes de lo alegado por parte de la Representación Fiscal, y efectuar el subrayado de lo indicado por el Ministerio Público en la presente apelación:

El hecho que originó la presente causa, según DENUNCIA; Exp: I-966-690 (folios 01 y 02), es el siguiente:

"...En .esta misma fecha siendo las seis horas de la tarde, se presentó ante este Despacho una persona quien estando legalmente juramentada y de conformidad con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 285. 286 del Código Orgánico Procesal Penal dijo y los artículos 8, 80 Y 86 de la Ley Orgánica Para La Profesión del Niños Niñas y Adolescentes, dijo ser y llamarse como, queda escrito RUDY DANIELA MÁRQUEZ ALFONZO, de nacionalidad Venezolana, Natural de Caracas Distrito Capital, nacida en fecha 03-10-99, de 13 años de edad, soltera, profesión u oficio estudiante, domiciliada en: San Jacinto, calle principal, casa número 12-18, Municipio Libertador Estado Mérida, teléfono no tiene, cédula de identidad V-27.587.159 en compañía de su representante legal MÁRQUEZ DUGARTE LUIS ALBERTO, Venezolano, natural de Mérida estado Mérida, nacido en fecha 30-11-63, de 47 años de edad, sol tero, profesión u oficio Herrero, residenciado en: El Chamita, calle Trinidad, casa número 7-38, municipio Libertador estado Mérida, teléfono 0416-8771900, titular de la cédula de identidad V-8. 041. 738, quien en consecuencia expuso: "Yo conozco a un señor de nombre Gilberto Maldonado, quien tiene una piscina en su casa, por eso se me ocurrió la Idea de decirle a mis amigas Oriana, Rismeiby y Darly para ir a bañarnos allá, esto fue el día domingo de ,1a semana pasada, quienes me dijeron que sí y nos fuimos, al llegar a la casa del señor Gilberto le tocamos y pedímos permiso para que nos dejara bañar en su piscina quien nos dijo que SI, nosotras entramos y nos bañamos todas menos Oriana, mientras mis amigas estaban en las computadoras que el señor les presto, yo me metí en su cuarto con él, quien me empezó a chupar la totona y que hiciéramos el amor el cual acepte, este nos sacó pepitos y platanitos, quien también nos regató unos ganchos pero las muchachas no lo aceptaron solo yo, mientras como pasaron las horas las muchachas se querían ir y decidimos irnos, el día de hoy nos volvimos a ir nos metimos de nuevo, Rismeiby y yo nos metimos desnudas, Darly se metió con ropa y Oriana estaba en la orilla de la piscina no se bañó, nos salimos y el señor Gilberto nos invitó a ver película Pomo, quien nos colocó una y le pedimos que la quitara, en ese momento Oriana decide irse y se va, yo me metí al cuarto con el señor Gilberto, las muchachas estaban en la piscina, de repente las llaman quienes se acercaron hasta el cuarto y este las agarro de una mano las tiro a la cama estando las tres en la cama empezó conmigo a chuparme la totona, de ahí siguió con Rismeby quien este al estar haciéndole eso ella le metió un golpe en la mejilla, de una vez agarro a Darly a chuparla esta le metió una patada en la espinilla, ellas salieron corriendo y el me empujo cayéndome al piso, este se quedó en el cuarto mientras nosotras nos vestimos y salimos corriendo, es todo" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A INTERROGAR Á LA DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA PREGUNTA: PRIMERA: ;.Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho denunciado? CONTESTO: "El domingo 03-06-2012 y hoy sábado 0906-2012, en San Jacinto, urbanización 5 Águilas Blancas, Av. 2 Pico Espejo" SEGUNDA: ¿ Diga usted, quien es el ciudadano que menciona como Gilberto? CONTESTO: "El dueño de la casa, el mismo con el que estuve y le chupo la totona a mis amigas" . - TERCERA; ¿ Diga usted, nombre de sus amigas y donde pueden ser ubicada? CONTESTO: "Oriana Rosales, vive en San Jacinto, urbanización 5 Águilas Blanca, Av. 4, casa número dejara bañar en su piscina quien nos dijo que SI, nosotras entramos y nos bañamos todas menos Oriana, mientras mis amigas estaban en las computadoras que el señor les presto, yo me metí en su cuarto con él, quien me empezó a chupar la totona y que hiciéramos el amor el cual acepte, este nos sacó pepi tos y platanitos, quien también nos regaló unos ganchos pero las muchachas no lo aceptaron solo yo, mientras como pasaron las horas las muchachas se querían ir y decidimos irnos, el día de hoy nos volvimos a ir nos metimos de nuevo, Rismeiby y yo nos metimos desnudas, Darly se metió con ropa y Oriana estaba en la orilla de la piscina no se bañó, nos salimos y el señor Gilberto nos invitó a ver película Pomo, quien nos colocó una y le pedimos que la quitara, en ese momento Oriana decide irse y se va, yo me metí al cuarto con el señor Gilberto, las muchachas estaban en la piscina, de repente las llaman quienes se acercaron ;hasta el cuarto y este las agarro de una mano las tiro a la cama estando las tres en la cama empezó conmigo a chuparme la totona, de ahí siguió con Rismeby quien este al estar haciéndole eso ella le metió un golpe en la mejilla, de una vez agarro a Darly a chuparla esta le metió una patada en la espinilla, ellas salieron corriendo y el me empujo cayéndome al piso, este se quedó en el cuarto mientras nosotras nos vestimos y salimos corriendo, es todo" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A INTERROGAR A LA DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA PREGUNTA: PRIMERA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho denunciado? CONTESTO: "El domingo 03-06-2012 y hoy sábado 0906-2012, en San Jacinto, urbanización 5 Águilas Blancas, Av. 2 Pico Espejo o" SEGUNDA: ¿Diga usted, quien es el ciudadano que menciona como Gilberto? CQNXESTQ: "El dueño de la casa, el mismo con el que estuve y le chupo la totona a mis amigas...". - TERCERA: ¿Diga usted, nombre de sus amigas y donde pueden ser ubicada? CONTESTO; "Oriana Rosales, vive en San Jacinto, urbanización 5 Águilas Blanca, Av. 4, casa número 60-94...";"...bajo amenazas? CONTESTO:"SÍ mantuve relaciones sexuales, pero sin amenazas" QUINTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicado el ciudadano Gilberto Maldonado? CONTESTO:"San Jacinto, Av. 2, Pico Espejo, al final"- SEXTA:¿Diga usted, tiene conocimiento si alguna presenta lesiones físicas externas o visibles? -CONTESTO:"No" SÉPTIMA: ¿Diga usted, primera vez que ocurre un hecho de esta naturaleza? CONTESTO:"Para mi no, para mis amigas si" OCTAVA:¿.Diga usted, quienes estaban para el momento de los hechos? CONTESTO:"Darly y Rismeiby". -NOVENA; ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano Gilberto Maldonado se encontraba bajo los efectos del alcohol para el momento de los hecho narrado? CONTESTÓ:"Si". - DÉCIMA: ¿Diga usted, características fisonómica del ciudadano Gilberto Maldonado? CONTESTO:"Gordo, bajito, canoso, casi calvo, blanco".-DÉCIMA PRIMERA:¿Diga usted, que parentesco tiene con

el referido ciudadano? CONTESTO:"Ninguno.- DÉCIMA SEGUNDA: ¿Diga usted, porque motivo anteriormente no le había hecho de su conocimiento a su representante? CONTESTO:"Porque después me pegaban". DÉCIMA TERCER A:;.Diga usted, referido ciudadano le ofrecía dinero u algún otro objeto a cambio de que se dejara? CONTESTO:"Si, me daba cinco bolívares".- DÉCIMA CUARTA: Diga usted, referido ciudadano en algún momento le manifestó que llevara a otras niñas? CONTESTO: "Si". DÉCIMA QUINTA: Diga usted, anteriormente había tenido relaciones? CONTESTO: Si DÉCIMA SEXTA; .Diga usted, desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: "No"..."

De la revisión de las actuaciones, consta: 1.- DENUNCIA; Exp: 1-966-690 (folios 01 y 02 }, es el siguiente:, se acredita que la aprehensión del ciudadano GILBERTO ALI MALDONADO MORALES, imputado de autos; 2.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, del agente de seguridad CRISTIAN PEÑA, (folio 01 y 02 ); 3.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, del agente de reinvestigaciones: I YASMARY CHACON, adscrita a esta sub delegación (folio 11 y 12"); 4.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, del agente reinvestigaciones MELVIS CRESPO (folio 13 Y 14): 5.-EXPERTICIA MEDICO FORENSE, N° 9700-154-1722 a la escolar ROSALES RINCÓN KLEYDEERJIN ORIANA(foliol9);6.EXPERTICIA MEDICO FORENSE, N° 9700-154-I723( folio 20) a la escolar HERNÁNDEZ RANGEL RISMEIBY MJRLEY; 7-EXPERTICIA MEDICO FORENSE, N° 9700-154-1724( folio 21) a la escolar SAAVEDRA AREVALO; DARLY VANESSA; 8.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL N° 9700-154-1725, (FOLIO 22)' 9 - ACTA DE EXPERTICIO MEDICO FORENSE N~" 9700-154-1726, al imputado MALDONADO MORALES GILBERTO ALI. ( folio 23);ACTA DE EXAMEM TOXICOLQGICO IN VIVO N° 900-067-0872: lO.-ACTA DE RECONOCIMIENTO LEGAL al imputado MALPONADO MORALES GILBERTO ALI, (folios 24) CAROLA ANDREA DÍAZ CRUZ; 3.-Acta de inspección in situ, practicada en el sitio de la detención (folio 16, 17 y 18 y 14); 4.- experticia psiquiatrica realizada al imputado, (folio 22), 5.- experticia psiquiatrica realizada a la víctima, (folio 21), 6.- Reconocimiento médico legal practicado a la víctima, (folio 20 y 23, 24).

Los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a este juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante del imputado de autos. La conducta del imputado encuadra únicamente en el tipo penal de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA. VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 39, 41, 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho dejas Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana CAROLA ANDREA DÍAZ CRUZ. Delito sancionado con pena privativa de libertad, no prescrito y en razón del cual el imputado fue aprehendido por una comisión policial que recibió denuncia por parte de la víctima, quien informo a la comisión policial sobre la violencia realizada a por el imputado, a poco de haber sido realizada.

En orden a la estimación de la aprehensión efectuada, hay que señalar que la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas: 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe; pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendidaa poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva.

En el caso bajo examen, el hecho arriba verificado reproduce fielmente los presupuestos legales de flagrancia propiamente dicha, exigidos en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues el imputado fue aprehendido dentro de las veinticuatro horas, siguientes de haber cometido el hecho mediante de la denuncia realizada por parte de la victima, por lo que los funcionarios se trasladaron al lugar del hecho aprehendiendo al imputado, estando del lapso legal correspondiente: lo que en suma, hace presumir con fundamento que el sujeto aprehendido en flagrancia es el autor del hecho, que subsumen en los delitos antes señalados, y en consecuencia, su aprehensión se produjo en flagrante cdmissi delicia.

Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano CARLOS JOSÉ POVEDA PACHECO, respecto al delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA. VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 39. 41. 42_de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana CAROLA ANDREA DÍAZ CRUZ. Y así se declara.

II

En cuanto a las medidas de coerción menos gravosas (presentación personal), al imputado de autos, estima este juzgador que por...tratarse dg medidas menos gravosa y de posible cumplimiento, su aplicación es de carácter prevalente conforme al principio pro libertaíis (encabezamiento articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal), siendo dable presumir su adecuación al caso concreto. En el caso particular, estima el Tribuna!, que la protección cautelar-requerida se satisface con la aplicación de medidas menos gravosas, en este caso: Presentación periódica cada treinta (30) días por ante por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Pena!. asi como, la obligación de acudir durante tres (3) meses, una vez cada mes a recibir charla al respecto de la violencia contra la mujer en el instituto Merideño de la. Mujer por lo cual se acuerda oficiar a dicho instituto a tales fines, de conformidad con lo establecido en el articulo 92 numeral 7 y 8 de la Lev Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la finalidad de estas medidas es el resguardo del procesó penal. Así se declara.

En cuanto a la medida de protección para la victima, solicitada por el representante Fiscal con fundamento en el artículo 87 de la Ley antes citada, el Tribunal, en^ razón de la gravedad de los hechos y del peligro que representa la reiteración de conductas de este tenor por parte del imputado en perjuicio de la víctima, estima necesario preservar la integridad, física. moral v hasta la vida de ciudadana CAROLA ANDREA DÍAZ CRUZ, razón por la dual estima prudente y hasta necesario corno medida de protección, ordenar como en efecto ordena, al ciudadano CARLOS, JOSÉ POVEDA PACHECO, conforme al articulo 87 numerales 3. 5. 6 de la Lev Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y. en consecuencia, se ordena. 1.- Se ordena la salida del imputado del hogar en común, autorizando a retirar del mismo solo sus pertenencias personales c instrumentos de trabajo, por lo cual se ordena oficiar a la Comandancia General de Policía a los fines de que pueda el imputado de autos sacar sus enceres personales acompañado de dos funcionarios policiales. 2.-Prohibición de acercamiento del imputado a la victima. 3.-. Prohibición de realizar actos de _persecución intimidación o acoso por sí mismo o por terceras personas a la mujer agredida o algún integrante de su familia.

Es decir, ciudadanos Miembros de la Honorable Corte de Apelaciones de Circuito Judicial Penal de! Estado Mérida, se evidencia de lo antes trascrito textualmente como se encuentra en el referido expediente que la presente decisión es totalmente inmotivada, presenta el vicio de la motivación, la cual surge al momento que los fundamentos o motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generan así una situación equiparable a la falta de fundamentos (in motivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de cualquier decisión, y que por ende destruye la coherencia interna de esta, a parte de todo ello la presente decisión en la misma por ninguna de las partes fundamenta tales cambios de calificaciones y las causas por las cuales otorga la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, que en la parte de la fundamentación hace referencia es al artículo del 256 del COPP, y en la boleta de notificación donde solo notifica del otorgamiento de una Medida Cautelar con Fiadores si establece el articulo del 258 del COPP .

SEGUNDO: Aunado a todo ello POR CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN LA RECTA APLICACIÓN DE LA JUSTICIA", de conformidad con el contenido del artículo 447, numeral 5° del COPP, al apartarse de la precalificación jurídica dada por esta Representación Fiscal, donde verdaderamente la acción desplegada por el imputado encuadra en los delitos de VIOLENCIA SEXUAL CON LA AGRAVANTE POR HABERSE PERPETRADO EN LA PERSONA DE UN ADOLESCENTE Y DOS NIÑAS previsto y sancionado en el encabezamiento, segundo y tercer aparte del artículo 43 y el artículo 15.6 de la Ley de Genero, unido al artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente en perjuicio de la adolescente: RUDY DÁÑELA MÁRQUEZ ALFONSO; niña: RISMEIBY MIRLEY HERNÁNDEZ RANGEL y la niña: DARLY VANESA SAAVEDRA AREVALO; AMENAZAS CON LA AGRAVANTE POR PERPETRADO EN LA PERSONA DE UN ADOLESCENTE V TRES NIÑAS previsto y sancionado en lo artículos 41 y 15.3 de la Ley de Genero unido al artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y del Adolescente hechos en perjuicio de la adolescente: RUDY DANIELA MÁRQUEZ ALFONSO y las niñas RISMEIBY MIRLEY HERNÁNDEZ RANGEL; KLEYDEERJINN ORIANA ROSALES RINCÓN; DARLY VANESA SAAVEDRA AREVALO.

Si vemos un poco de lo que se trata el tipo de delitos por los cuales el Ministerio Público estaba solicitando se calificara la Flagrancia del imputado y por ende se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, llegamos a la conclusión que la presente decisión primero por lo antes expuesto debe de ser anulada.

En este sentido vemos que el delito de VIOLENCIA SEXUAL: se produce cuando, siendo niños, niña y adolescente, otra persona los somete o fuerza a mantener un contacto sexual. Para ello se puede valer de la fuerza física, de engaños, de amenazas o de sobornos. Generalmente, se produce por adultos o jóvenes de mayor edad a los que conoces.

Se considera violencia sexual cualquier tipo de penetración, roces o caricias de órganos genitales en contra de tu voluntad. También se incluye el tocamiento de los órganos genitales del abusador. Pero no siempre tiene que haber contacto físico, puede ser que alguien te diga que le observes desnudo, que le mires mientras se toca sus genitales o mantiene relaciones sexuales con otra u otras personas, que te obligue a ver películas o asistir a conversaciones de contenido sexual, que te pida que poses desnudo, etc. con el fin de excitarse u obtener placer sexual.

Abuso sexual en niños y adolescentes.

El abuso sexual en niños, niñas y jóvenes es difícil de detectar, dada la variedad de indicadores que presenta y el hecho de que la mayoría de las personas:

• No conoce cuales son estos indicadores, y

• No presta al niño, niña o joven suficiente atención como para notar que algo lo está afectando.

Generalmente las personas piensan que si un niño, niña o joven se comporta diferente, esto se debe a que está tratando de ser independiente, o que se ha vuelto rebelde, o simplemente que está "pasando por la adolescencia". Un cambio en la conducta no significa necesariamente que la persona sea victima de abuso, pero los cambios significativos en diferentes áreas del comportamiento, deber ser explorados como un posible indicador que requiere especial atención. Los indicadores antecedidos con, son especialmente representativos de abuso sexual.

Obviando a todas luces el Juez, lo manifestado por cada una de las niñas y la adolescente, las cuales escucho bajo la modalidad de prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público en escrito debidamente fundado al momento de efectuar la presentación por escrito por ante Alguacilazgo del Aprehendido, la cual fuera acordada por el mismo; y que la adolescente: RUDY DANIELA MÁRQUEZ ALFONSO, se presento su experticia psiquiátrica y esta sale con un retraso mental leve, es decir, al Juez no le importo en su decisión, el acerbo probatorio presentado por el Ministerio Público.

TERCERO; Considera el Ministerio Público, que no hay ningún tipo de interpretación por parte del Juez, al momento de cambiar la calificación jurídica dada por el Ministerio Público lo cual se evidencia de la parte de la decisión donde cambia incluso las calificaciones dadas por el mismo, en la parte de la fundamentación de la decisión, y nuca explica las causas por las cuales cambia la Julio de calificación jurídica dada por parte de esta Unidad fiscal, y por ende otorga una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad.

CUARTO: en tal sentido si reflexionamos sobre todo lo antes expuesto el Juez no debió de haber cambiado la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, en virtud de que los hechos y la acción desplegada por el imputado, encuadran dentro de las calificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público.

Por lo antes expuesto considera quien aquí suscribe que la conducta asumida y desplegada por el imputado, encuadra perfectamente en las normas alegadas por el Ministerio Público, VIOLENCIA SEXUAL CON LA AGRAVANTE POR HABERSE PERPETRADO EN LA PERSONA DE UN ADOLESCENTE Y DOS NIÑAS previsto y sancionado en el encabezamiento, segundo y tercer aparte del articulo 43 y el artículo 15.6 de la Ley de Genero, unido al articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente en perjuicio de la adolescente: RUDY DANIELA MÁRQUEZ ALFONSO; niña: RISMEIBY MIRLEY HERNÁNDEZ RANGEL y la niña: DARLY VANESA SAAVEDRA AREVALO; AMENAZAS CON LA AGRAVANTE POR PERPETRADO EN LA PERSONA DE UN ADOLESCENTE Y TRES NIÑAS previsto y sancionado en lo artículos 41 y 15.3 de la Ley de Genero unido al artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y del Adolescente hechos en perjuicio de la adolescente: RUDY DANIELA MÁRQUEZ ALFONSO y las niñas RISMEIBY MIRLEY HERNÁNDEZ RANGEL' KLEYDEERJINN ORIANA ROSALES RINCÓN; DARLY VANESA SAAVEDRA AREVALO.

En consecuencia el Tribunal de Control N° 06 debido de admitir estas calificaciones, no haber otorgado una Medida cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad y fundamentar debidamente la decisión recurrida.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE-Considera esta Representación Fiscal, que se debe:

1. Se declare la Nulidad de la decisión recurrida por no estar ajustada desde ningún punto de vista a derecho.

2.- Que se celebre una nueva audiencia de presentación de aprehendido ante un tribunal distinto al recurrente, a los fines de efectuar la correspondiente audiencia se realicen las correspondiente correcciones tales como la debida fundamentación de la decisión.

Por todos los razonamientos antes expuestos, FORMALMENTE INTERPONGO RECURSO DE APELACIÓN, por ante el Tribunal de Control N" 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, para que sea admitido y decidido en la oportunidad legal correspondiente por los miembros de la Honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ordenando la realización de la audiencia de presentación de aprehendido por ante otro tribunal, a los fines de subsanar los vicios de motivación que presenta la presente decisión; en honor a una correcta y sana administración de Justicia, ello con fundamento a lo establecido en el artículo 447, numerales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION POR PARTE DE LA DEFENSA TÉCNICA PRIVADA

Por su parte, los Abogados. MAGALI ARAQUE DE FAJARDO y OSVALDO LLINAS QUINTERO, actuando en condición de Defensores Privados del imputado GILBERTO ALI MALDONADO MORALES, dan contestación al recurso de apelación, en el cual señala entre otras cosas lo siguiente:

“(…) Quienes suscriben, MAGALI ARAQUE DE FAJARDO y OSVALDO LLINAS QUINTERO, abogados en ejercicio, plenamente identificados de autos, con domicilio procesal en la Av. Andrés Bello C.C. San Antonio L-7 de Mérida. Actuando en nuestra condición de Defensores Privados del imputado GILBERTO ALI MALDONADO MORALES, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.995.996; ante usted respetuosamente, ocurrimos con fundamento al articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad legal para dar CONTESTACIÓN __al recurso de Apelación interpuesto por fa Abg. MARÍA CAROLINA COLOMBI SPINETTI en su condición de Fiscal Décima del Ministerio Público del Estado Mérida, en los siguientes términos:

Según escrito de Apelación: La representación Fiscal del Ministerio Público, apela de la decisión dictada en fecha 20-06-2012, en lo que se refiere al cambio de Calificación Jurídica y la Medida Cautelar con Fiadores otorgada por el Juez, al apartarse de la precalificación jurídica dada por el apelante, v por no se decretarse la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del Imputado^ Con fundamento en los artículos 447 numerales 1 y 5 del COPP.

Por el contrario estima la DEFENSA técnica privada que en el caso sub-lite, no se encuentra acreditado en las actuaciones investigativas que presentó la representación fiscal en la flagrancia, los supuestos de procedencia a los cuales se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1, 2 y 3 respectivamente, ni existe adecuación típica correcta en el pedimento del Ministerio Publico. Por tanto, pasamos a CONTESTAR dicho recurso, en tos siguientes términos:

Resumen de los fundamentos del recurrente:

"MOTIVO Y FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN"

(...JPRIMERO: POR HACERSE IMPOSIBLE LA CONTINUACIÓN DEL PROCESO.

Lo fundamenta en el Artículo 447.1 del Código Orgánico Procesal Penal, en adelante CQPP. Ya que la decisión que recurrió evidencia falta absoluta de motivación.

(...)SEGUNDO: POR CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN LA RECTA APLICACIÓN DE LA JUSTICIA.

De conformidad al artículo 447.5 del COPP, por apartarse de la precalificación ¡undica dada por el Ministerio público: en los delitos VIOLENCIA SEXUAL CON LA AGRAVANTE POR HABERSE PERPETRADO EN LA PERSONA DE UN ADOLESCENTE Y DOS NIÑAS. Previsto y sancionado en el encabezamiento, segundo y tercer aparte del articulo 43 y el artículo 15.6 de la Ley de Genero unido al artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente en perjuicio de la adolescente RUDY DANIELA MÁRQUEZ ALFONSO; niña RISMEIBY MIRLEY HERNÁNDEZ RANGEL y la niña DARLY VANESA SAAVEDRA AREVALO; AMENAZAS CON LA AGRAVANTE POR HABERSE PERPETRADO EN LA PERSONA DE UN ADOLESCENTE Y TRES NIÑAS previsto y sancionado en los artículos 41 y 15.3 de la Ley de Genero unido al artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente en perjuicio de la adolescente RUDY DANIELA MÁRQUEZ ALFONSO y las niñas RISMEIBY MIRLEY HERNÁNDEZ RANGEL, KLEYDEERJINN ORIANA ROSALES RINCÓN Y DARLY VANESA SAAVEDRA AREVALO.

Considera el Ministerio Público que el delito de VIOLENCIA SEXUAL: "se produce cuando siendo niños niñas y adolescente, otra persona los somete o fuerza a mantener un contacto sexual. Para ello se puede valer de la fuerza física, de engaños, de amenazas o de sobornos. Generalmente se produce por adultos o jóvenes de mayor de edad a los que conoces”.

Se considera violencia sexual cualquier tipo de penetración^ roces o caricias, de órganos genitales en contra de tu voluntad. También se incluye el tocamiento de los órganos genitales del abusador, Pero no siempre tiene que haber contacto físico, puede ser que alguien te diga que le observes desnudo, que le mires mientras se toca sus genitales o mantiene relaciones sexuales con otra u oirás personas, que te obligue a ver películas o asistir a conversaciones de contenido sexual, que te pida que poses desnude, etc., con el fin de excitarse u obtener placer sexual." (Folio 7).

(...)TERCERO: Considera el Ministerio Público^ que no hay ningún tipo de interpretación por parte del Juez, al momento de cambiar la calificación jurídica dada por el Ministerio Público; y tampoco explica las causas por las cuales cambia la calificación jurídica y por ende otorga una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad.

(...)CUARTO: En tal sentido si reflexionamos sobre todo lo antes expuesto el Juez no debió de haber cambiado la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, en virtud de que los hechos y la acción desplegada por el imputado, encuadran dentro de las calificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público.

CONTESTACIÓN

La defensa advierte, y así lo delata a esta Honorable Corte de Apelaciones, que tal como se evidencia en la fundamentación del recurso del Ministerio Público sus denuncias no satisfacen las exigencias del artículo 448 del COPP.

El juez se aparta de la calificación jurídica del Ministerio Público del tipo penal de ABUSO SEXUAL por cuanto el mismo no se subsume en la conducta que presuntamente pudo haber desplegado el imputado contra la Adolescente y dos niñas, como se puede constatar en las actas de investigación que reposan en el expediente. A todo evento, el juez en la decisión de fecha 20-06-2012 trae el texto de lo decidido en fecha 12 de junio de 2012; relaciona fa denuncia de RUDY DANIELA MÁRQUEZ ALFONZO, realizada en compañía de su representante legal; y deja expresa constancia de la revisión de los demás elementos de investigación o convicción (folios 99 al 103) y la DECISIÓN que ratifica en todas sus partes lo decidido en FLARANCIA.

Entiende la defensa, que el Juez transcribe el texto de ta flagrancia para fundamentar el cambio de tipo penal, basado en los argumentos explanados por esta defensa en dicha audiencia. Cuando examinamos las declaraciones de las presuntas víctimas a folio 10 la niña HERNÁNDEZ, en su respuesta de la pregunta NOVENA como respuesta dice: "so/o toco mis partes"; la niña ROSALES al folio 11, responde a la pregunta SÉPTIMA no señala ningún tipo de abuso, dice: "intentó tocarme"; la niña SAAVEDRA en respuesta a la pregunta DÉCIMA dice: "chupó las partes" y la adolescente MÁRQUEZ también dice: “chupó las partes”. Aquí con estas declaraciones, se presume que estamos en presencia de ACTOS LASCIVOS. Conducta que se subsume típicamente en el artículo 45 de 1a Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, con la Agravante por haberse perpetrado en la persona de un adolescente y dos niñas previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, en perjuicio de la adolescente RUDI DANIELA MÁRQUEZ ALFONZO, y las niñas RISMEIBY MIRLEY HERNÁNDEZ RANGEL y DARLY VANESA SAAVEDRAAREVALO.

Pero, si cotejamos las declaraciones de la adolescente RUDI DANIELA MÁRQUEZ ALFONZO, y las niñas RISMEIBY MIRLEY HERNÁNDEZ RANGEL y DARLY VANESA SAAVEDRA AREVALO con las experticias forenses del EXMAEN FÍSICO, EXAMEN ANO-PERIANAL Y EXAMEN GINECOLÓGICO, encontramos que nuestro defendido no ha cometido conducta alguna. Es inocente de dichas Imputaciones.

A folio 20 encontramos la Experticia Médico Forense de HERNÁNDEZ RANGEL RISMEIBY MIRLEY, quien en el motivo de te experticia refiere al experto ORLANDO A. DUGARTE H, que: "... en horas de la tarde un señor desconocido me faltó el respeto me dijo que me quitara la pantateta pero no me hizo nada." Las CONCLUSIONES: HIMEN INTEGRO. Sin lesiones recientes en región genital ni ano-perianal. Sin lesiones corporales superficiales recientes. DEFENSA: La niña HERNÁNDEZ está mintiendo, basta con comparar su declaración, cotejarlo con su experticia medica, para determinar que no estamos ni en ABUSO SEXUAL, ni en ACTOS LASCIVOS.

A folio 21 encontramos la Experticia Médico Forense de SAAVEDRA
AREVALO DARLY VANESSA, quien en el motivo de la experticia refiere al
experto ORLANDO A. DUGARTE H, que: "... un señor desconocido me quitó la
pantateta y me chupo la parte intima". Las (0NCLUSIONES: HIMEN
INTEGRO. Sin lesiones recientes en región genital ni ano-perianal. Sin lesiones
superficiales recientes (Subrayado de la defensa).

DEFENSA: La prueba testifical suele ser la más importante en materia penal. El examen en conjunto de esta declaración hecha al forense, comparada con su experticia médico forense, se deduce que una niña con una piel tan fina y delicada, luego se ser sometida a actos lascivos "chupón de la parte intima" es deducible determinar alguna lesión superficial reciente. Pero como esta mintiendo la presunta víctima, dicho examen arroja en sus conclusiones que nuestro defendido es INOCENDE de dicha imputación, tampoco tocó a ésta niña.

Al folio 22 encontramos la Experticia Médico Forense Nº 9700-154-1725 de fecha 09-06-12 de MÁRQUEZ ALFONSO RUDI DANIELA, quien en el motivo de la experticia refiere al experto ORLANDO A. DUGARTE H, que: "...el día 09-06-2012 en horas de la tarde un señor desconocido me chupó la vagina y tuve relaciones ayer (subrayado de la defensa) con él y estuve con otro hace tiempo".

DEFENSA: implica que tuvo relaciones presuntamente con nuestro defendido el día 08-06-12 y le chupó ta vagina el día 09-06-12 según comparamos su declaración y la fecha de la experticia por una parte; por otra parte, dice en declaración de fecha 09-06-12 en el CICPC lo siguiente: "... eso fue el día domingo de la semana pasada (Dom. 03-06-12) quienes me dijeron que si y nos fuimos, al llegar a la casa del señor Gilberto (en el forense dice que un señor desconocido) le tocamos y pedimos permiso para que nos dejara bañar en su piscina quien nos dijo que si, nosotras entramos y nos bañamos todas menos ORIANA, mientras mis amigas estaban en las computadoras que el señor les prestó, yo me metí en su cuarto con él, quien me empezó a chupar la totona y que hiciéramos el amor el cual acepte, ..."

Aunado a lo anterior, en SALA EN PLENA AUDIENCIA DE FLAGRANCIA cambia los hechos y refiere a folio 44 a PREGUNTAS DE LA FISCAL A LA VICTIMA respondió: "él es un señor pequeño, tiene pelo por los lados, es blanco y el color del cabello es blanco, yo no tuve relaciones el sábado pasado, fue este sábado que tuve relaciones, a las otras niñas las chupó las totonas, si yo vi cuando el señor las chupaba..."

Esto es definitivo si observamos las CONCLCUSIONES de la experticia médico forense: DESFLORACIÓN ANTIGUA. Sin lesiones recientes en región genital, ni ano-perianal. Sin lesiones corporales superficiales recientes.

(Negritas y subrayado de la defensa).

De la experticia psiquiátrica, en un juicio previo la apreciación de esta prueba, se podrá probar que RUDI DANIELA MÁRQUEZ ALFONSO está mintiendo. Las mentiras dependen de la conciencia de la presunta víctima; las invenciones y las alucinaciones provienen de su estado mental; las confabulaciones, también, pero con la diferencia de que resulta suficiente un trastorno pasajero; las falsas interpretaciones se originan en su estado mental, patológico o no, o simplemente por una pasión, una emoción e, incluso, una idea preconcebida, constituyen estos y otros factores que han de ser examinamos para conocer el valor del testimonio, que desde ahora es destruido por el examen médico forense. Con lo que se demuestra que nuestro defendido no tocó tampoco la adolescente. 'No existe ni ABUSO SEXUAL, ni ACTOS LASCIVOS.

Quedando demostrado con este breve análisis que GILBERTO ALI MALDONADO MORALES es inocente de las imputaciones hechas por las presuntas victimas.

LA DEFENSA rechaza la definición que hace la recurrente respecto al delito de ABUSO SEXUAL hecho en el escrito de apelación a folio 7, donde se aparta de la descripción típica del artículo 43. VIOLENCIA SEXUAL, de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia.

En todo caso, la defensa ha demostrado que no estamos en presencia ni de ACTOS LASCIVOS, ni de ningún otro delito en perjuicio de las presuntas victimas en el presente saco.

En mérito de lo expuesto en el escrito precedente, una vez considerados los alegatos formulados por esta defensa como contestación, solicitamos a esta Honorable Corte de Apelaciones, se sirva declarar SIN LUGAR e! recurso interpuesto por la representación fiscal, y en consecuencia CONFIRME en todas y cada una de sus partes, la decisión recurrida por encontrarse la mismo ajustada a derecho y a justicia en cuanto a la Precalificación Jurídica dada en esa etapa procesal y la Medida Cautelar de fiadores otorgados en audiencia de Flagrancia (…)”

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 20 de Junio de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión el Vigía, dictó decisión en los términos siguientes:

“(… ) Oídas las partes durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia efectuada el día doce de Junio de dos mil ocho (12-06-2012), este Tribunal en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 173 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre lo pedido, para lo cual, hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO

DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y OTROS PEDIMENTOS

Mediante escrito cursante en autos, ratificado en la audiencia de presentación de imputado, la representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano GILBERTO ALI MALDONADO MORALES , venezolano, natural de Mérida, nacido en fecha 12/03/1954, de 58 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.995.996, domiciliado en domiciliado en San Jacinto, Urbanización 5 águilas, avenida 2 54-21, Municipio Libertador teléfono 0426-574567; LA FISCAL DECIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO ABG. CAROLINA COLOMBI, quien ratificó el escrito de flagrancia presentado, así como los elementos de convicción, calificando el hecho como VIOLENCIA SEXUAL CON LA AGRAVANTE POR HABERSE PERPETRADO EN LA PERSONA DE UN ADOLESCENTE Y DOS NIÑAS previsto y sancionado en el encabezamiento, segundo y tercer aparte del artículo 43 y el artículo 15.6 de la Ley de Genero, unido al artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente en perjuicio de la adolescente RUDI DANIELA MÁRQUEZ ALFONSO de 13 años de edad, RISMEIEBY HERNÁNDEZ RANGEL de 9 años de edad, DARLYN VANESA SAAVEDRA de 11 años de edad por el delito de AMENAZAS CON LA AGRAVANTE POR HABERSE PERPETRADO EN LA PERSONA DE UN ADOLESCENTE Y TRES NIÑAS previsto y sancionado en lo artículos 41 y 15.3 de la Ley de Genero unido al artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y del Adolescente hechos en perjuicio de la adolescente RUDI DANIELA MÁRQUEZ ALFONSO de 13 años de edad, RISMEIEBY HERNÁNDEZ RANGEL de 9 años de edad, DARLYN VANESA SAAVEDRA de 11 años de edad y con relación a KLEYDEERJINN ORIANA ROSALES RINCÓN de 11 años de edad, solicitó se califique la flagrancia por estar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 93 de la ley de Genero que se acuerde la aplicación del procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo previsto en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y ESPECIAL de conformidad con el artículo 94 de la Ley de Genero y que se le decrete para el imputado GILBERTO ALI MALDONADO MORALES, medida de privación judicial preventiva prevista en el artículo 250 en sus 3 numerales del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que hay suficientes elementos de convicción, asimismo consignó la experticia psiquiatrica, asimismo solicito que acuerde se le recepciones la modalidad de pruebe anticipada a las victimas, a los fines que acelerar el juicio a los fines que dichas niñas no olviden los hechos es todo”. EL DEFENSOR ABOGADO OSVALDO LLINAS, quien manifestó: “esta defensa se opone a la precalificación jurídica de VIOLENCIA SEXUAL, la defensa precalifica el hecho como ACTO LASCIVOS, ello por cuanto las declaraciones al (folio 10) de las actuaciones de la niña Hernández, en la respuesta de la pregunta novena como respuesta: “solo toco mis partes”. Para la niña Rosales al (folio 11) de las actuaciones, la respuesta a la pregunta séptima ningún tipo de abuso respondió: ““intento tocarme”. Para la niña Saavedra, la respuesta de la pregunta décima en la respuesta: “chupo las partes”. Con la niña Márquez también respondió: “el chupo las partes”, aunado a los exámenes físicos del reconocimiento medico (folio 19 al 22) de las actuaciones, las niñas en todos en todos sus ítem todos son sin lesiones; él de la niña Rudi Márquez en uno de sus item hay un “desgarre antiguo” lo cual no tiene que ver con el acto resiente sino seria contrario a los demás ítem de sin lesiones, aunado a que espontáneamente hace una exposición el medico con donde aclara que solo toca las partes de las niñas. En cuanto a la Amenaza es contradictorio la declaración que hace la niña Saavedra porque cuando lo comparamos es lo contrario a la declaración que hacen las otras niñas, simplemente salen corriendo. En virtud de los hechos la defensa tomando en consideración el resultado toxicológico (folio 24) de las actuaciones, realizado tiene un 80% sobre la muestra de sangre, su buen conducta predelictual la circunstancias modo lugar solicitamos y ajustado de derecho previsto en los artículos 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal se le imponga medida de fiadores para que continúe con el proceso. Asimismo anunciamos que en conversaciones con mi representado nos manifestó que va a asumir los hechos en la audiencia preliminar, ya que esta arrepentido de lo ocurrido es todo “. LA DEFENSA PRIVADA ABG. FAJARDO MAGALY, la cual manifestó: “ solicito que cambie la calificación realizada por la Fiscal del Ministerio Publico, ya que esta demostrado con los informes realizadas a la víctimas en la niña RUDY MÁRQUEZ, nuestro defendido no cometió el delito que le imputada el Ministerio Publico, por lo tanto solicito que dicha calificación sea cambiada por el artículo 45 primera aparte de la y me adhiero a la petición que hiciera mi colega el doctor Llinas que le otrote la Medida Cautelar de Fianza, quiero que se de cuenta que le niña Rudy tiene una desfloración antigua, como consta en el examen forense es todo” LA FISCAL manifestó: la Fiscalía considera que en efecto la acción realizada de este ciudadano les realizo el sexo oral , la fiscal no precalifico amenaza con relación a todas y con Rudi Daniela Márquez Alfonso Y Rismeiby Hernández Rangel solo el delito de VIOLENCIA SEXUAL…”
El hecho que originó la presente causa, según DENUNCIA; Exp: I-966-690 ( filios 01 y 02 ), es el siguiente:

“…En esta misma fecha siendo las seis horas de la tarde, se presentó ante este Despacho una persona quien estando legalmente juramentada y de conformidad con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 285, 286 del Código Orgánico Procesal Penal dij o y los artículos 8, 80 Y 86 de la Ley Orgánica Para La Profesión del Niños Niñas y Adolescentes, dijo ser y llamarse como, queda escrito RUDY DANIELA MARQUEZ ALFONZO, de nacionalidad Venezolana, Natural de Caracas Distrito Capital, nacida en fecha 03-10-99, de 13 años de edad, soltera, profesión u oficio estudiante, domiciliada en:

San Jacinto, calle principal, casa número 12-18, Municipio Libertador Estado Mérida, teléfono no tiene, cédula de identidad V-27.587.159 en compañía de su representante legal MARQUEZ DUGARTE LUIS ALBERTO, Venezolano, natural de Mérida estado Mérida, nacido en fecha 30-11-63, de 47 años de edad, sol tero, profesión u oficio Herrero, residenciado en: El Chamita, calle Trinidad, casa número 7-38, municipio Libertador estado Mérida, teléfono 0416-8771900, titular de la cédula de identidad V-8. 041. 738, quien en consecuencia expuso: "Yo conozco a un señor de nombre Gilberto Maldonado, quien tiene una piscina en su casa, por eso se me ocurrió la idea de decirle a mis amigas Oriana, Rismeiby y Darly para ir a bañarnos allá, esto fue el día domingo de .la semana pasada, quienes me dijeron que si y nos fuimos, al llegar a la casa del señor Gilberto le tocamos y pedimos permiso para que nos dejara bañar en su piscina quien nos dijo que Sl, nosotras entramos y nos bañamos todas menos Oriana, mientras mis amigas estaban en las computadoras que el señor les presto, yo me metí en su cuarto con él, quien me empezó a chupar la totona y que hiciéramos el amor el cual acepte, este nos sacó pepitos y platanitos, quien también nos regaló unos ganchos pero las muchachas no lo aceptaron solo yo, mientras como pasaron las horas las muchachas se querían ir y decidimos irnos, el día de hoy nos volvimos a ir nos metimos de nuevo, Rismeiby y yo nos metimos desnudas, Darly se metió con ropa y Oriana estaba en la orilla de la piscina no se bañó, nos salimos y el señor Gilberto nos invitó a ver película Porno, quien nos colocó una y le pedimos que la quitara, en ese momento Oriana decide irse y se va, yo me metí al cuarto con el señor Gilberto, las muchachas estaban en la piscina, de repente las llaman quienes se acercaron hasta el cuarto y este las agarro de una mano las tiro a la cama estando las tres en la cama empezó conmigo a chuparme la totona, de ahí siguió con Rismeby quien este al estar haciéndole eso ella le metió un golpe en la mejilla, de una vez agarro ',a Darly a chuparla esta le metió una patada en la espinilla, ellas salieron corriendo y el me empujo cayéndome al piso, este se quedó en el cuarto mientras nosotras nos vestimos y salimos corriendo, es todo" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A INTERROGAR A LA DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA PREGUNTA : PRIMERA : ¿Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho denunciado? CONTESTO : "El domingo 03-06-2012 y hoy sábado 0906-2012, en San Jacinto, urbanización 5 Águilas Blancas, Av. 2 Pico Espejo" SEGUNDA : ¿ Diga usted, quien es el ciudadano que menciona como Gilberto? CONTESTO : "El dueño de la casa, el mismo con el que estuve y le chupo la totona a mis amigas" . - TERCERA : ¿ Diga usted, nombre de sus amigas y donde pueden ser ubicada? CONTESTO : "Oriana Rosales, vive en San Jacinto, urbanización 5 Águilas Blanca, Av. 4, casa número dejara bañar en su piscina quien nos dijo que Sl, nosotras entramos y nos bañamos todas menos Oriana, mientras mis amigas estaban en las computadoras que el señor les presto, yo me metí en su cuarto con él, quien me empezó a chupar la totona y que hiciéramos el amor el cual acepte, este nos sacó pepi tos y platani tos, quien también nos regaló unos ganchos pero las muchachas no lo aceptaron solo yo, mientras como pasaron las horas las muchachas se querían ir y decidimos irnos, el día de hoy nos volvimos a ir nos metimos de nuevo, Rismeiby y yo nos metimos desnudas, Darly se metió con ropa y Oriana estaba en la orilla de la piscina no se bañó, nos salimos y el señor Gilberto nos invitó a ver película Porno, quien nos colocó una y le pedimos que la quitara, en ese momento Oriana decide irse y se va, yo me metí al cuarto con el señor Gilberto, las muchachas estaban en la piscina, de repente las llaman quienes se acercaron hasta el cuarto y este las agarro de una mano las tiro a la cama estando las tres en la cama empezó conmigo a chuparme la totona, de ahí siguió con Rismeby quien este al estar haciéndole eso ella le metió un golpe en la mej illa, de una vez agarro ',a Darly a chuparla esta le metió una patada en la espinilla, ellas salieron corriendo y el me empujo cayéndome al piso, este se quedó en el cuarto mientras nosotras nos vestimos y salimos corriendo, es todo" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A INTERROGAR A LA DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA PREGUNTA : PRIMERA : ¿Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho denunciado? CONTESTO : "El domingo 03-06-2012 y hoy sábado 0906-2012, en San Jacinto, urbanización 5 Águilas Blancas, Av. 2 Pico Espej o" SEGUNDA : ¿ Diga usted, quien es el ciudadano que menciona como Gilberto? CONTESTO : "El dueño de la casa, el mismo con el que estuve y le chupo la totona a mis amigas…”. - TERCERA : ¿ Diga usted, nombre de sus amigas y donde pueden ser ubicada? CONTESTO : "Oriana Rosales, vive en San Jacinto, urbanización 5 Águilas Blanca, Av. 4, casa número 60-94…”; “…

bajo amenazas? CONTESTO : "Si mantuve relaciones sexuales, pero sin amenazas" QUINTA : ¿Diga usted, donde puede ser ubicado el ciudadano Gilberto Maldonado? CONTESTO : "San Jacinto, Av. 2, Pico Espejo, al final"- SEXTA : ¿Diga usted, tiene conocimiento si alguna presenta lesiones físicas externas o visibles? - CONTESTO : "No" SEPTIMA : ¿Diga usted, primera vez que ocurre un hecho de esta naturaleza? CONTESTO : "Para mí no, para mis amigas si" OCTAVA : ¿Diga usted, quienes estaban para el momento de los hechos? CONTESTO : "Darly y Rismeiby". - NOVENA : ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano Gilberto Maldonado se encontraba bajo los efectos del alcohol para el momento de los hecho narrado? CONTESTO : "Si". - DECIMA : ¿Diga usted, características fisionómica del ciudadano Gilberto Maldonado? CONTESTO : "Gordo, bajito, canoso, casi calvo, blanco". DECIMA PRIMERA : ¿Diga usted, que parentesco tiene con el referido ciudadano? CONTESTO : "Ninguno".- DECIMA SEGUNDA : ¿Diga usted, porque motivo anteriormente no le había hecho de su conocimiento a su representante? CONTESTO : "Porque después me pegaban". DECIMA TERCERA : ¿Diga usted, referido ciudadano le ofrecía dinero u algún otro obj eto a cambio de que se dejara? CONTESTO : "Si, me daba cinco bolívares".- DECIMA CUARTA : ¿Diga usted, referido ciudadano en algún momento le manifestó que llevara a otras niñas? CONTESTO : "Si". DECIMA QUINTA : ¿Diga usted, anteriormente había tenido relaciones? CONTESTO: "Si" DECIMA SEXTA ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO : "No"…”

De la revisión de las actuaciones, consta: 1.- DENUNCIA; Exp: I-966-690 ( filios 01 y 02 ), es el siguiente se acredita que la aprehensión del ciudadano GILBERTO ALI MALDONADO MORALES, imputado de autos; 2 .- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, del agente de seguridad CRISTIAN PEÑA, (folio 01 y 02 ); 3.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, del agente reinvestigaciones I YASMARY CHACÓN, adscrita a esta sub-delegación ( folio 11 y 12 ); 4.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, del agente reinvestigaciones MELVIS CRESPO (folio 13 Y 14); 5.- EXPERTICIA MEDICO FORENSE, N° 9700-154-1722 a la escolar ROSALES RINCÓN KLEYDEERJIN ORIANA(folio19);6. EXPERTICIA MEDICO FORENSE, N° 9700-154-1723( folio 20) a la escolar HERNANDEZ RANGEL RISMEIBY MIRLEY; 7.- EXPERTICIA MEDICO FORENSE, N° 9700-154-1724( folio 21) a la escolar SAAVEDRA AREVALO DARLY VANESSA; 8.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL N° 9700-154-1725, (FOLIO 22); 9.- ACTA DE EXPERTICIO MEDICO FORENSE N° 9700-154-1726, al imputado MALDONADO MORALES GILBERTO ALI, ( folio 23);ACTA DE EXAMEM TOXICOLOGICO IN VIVO N° 900-067-0872; 10.-ACTA DE RECONOCIMIENTO LEGAL al imputado MALDONADO MORALES GILBERTO ALI, (folios 24) CAROLA ANDREA DÍAZ CRUZ; 3.- Acta de inspección in situ , practicada en el sitio de la detención, (folio 16, 17 y 18 y 14); 4.- experticia psiquiatrica realizada al imputado, (folio 22), 5.- experticia psiquiatrica realizada a la victima, (folio 21), 6.- Reconocimiento médico legal practicado a la victima. (folio 20 y 23, 24).

Los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a este juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante del imputado de autos. La conducta del imputado encuadra únicamente en el tipo penal de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 39, 41, 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana CAROLA ANDREA DÍAZ CRUZ. Delito sancionado con pena privativa de libertad, no prescrito y en razón del cual el imputado fue aprehendido por una comisión policial que recibió denuncia por parte de la victima, quien informo a la comisión policial sobre la violencia realizada a por el imputado, a poco de haber sido realizada.

En orden a la estimación de la aprehensión efectuada, hay que señalar que la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe; pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva.

En el caso bajo examen, el hecho arriba verificado reproduce fielmente los presupuestos legales de la flagrancia propiamente dicha, exigidos en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues el imputado fue aprehendido dentro de las veinticuatro horas siguientes de haber cometido el hecho, mediante de la denuncia realizada por parte de la victima, por lo que los funcionarios se trasladaron al lugar del hecho aprehendiendo al imputado, estando del lapso legal correspondiente; lo que en suma, hace presumir con fundamento que el sujeto aprehendido en flagrancia es el autor del hecho, que subsumen en los delitos antes señalados, y en consecuencia, su aprehensión se produjo en flagrante comissi delicta .

Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano CARLOS JOSE POVEDA PACHECO, respecto al delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 39, 41, 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana CAROLA ANDREA DÍAZ CRUZ. Y así se declara.

II

En cuanto a las medidas de coerción menos gravosas (presentación personal), al imputado de autos, estima este juzgador que por tratarse de medidas menos gravosa y de posible cumplimiento, su aplicación es de carácter prevalente conforme al principio pro libertatis (encabezamiento artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal), siendo dable presumir su adecuación al caso concreto. En el caso particular, estima el Tribunal, que la protección cautelar requerida se satisface con la aplicación de medidas menos gravosas, en este caso: Presentación periódica cada treinta (30) días por ante por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, así como, la obligación de acudir durante tres (3) meses, una vez cada mes a recibir charla al respecto de la violencia contra la mujer en el Instituto Merideño de la Mujer por lo cual se acuerda oficiar a dicho instituto a tales fines, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 numeral 7 y 8 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la finalidad de estas medidas es el resguardo del proceso penal. Así se declara.

En cuanto a la medida de protección para la víctima, solicitada por el representante fiscal con fundamento en el artículo 87 de la Ley antes citada, el Tribunal, en razón de la gravedad de los hechos y del peligro que representa la reiteración de conductas de este tenor por parte del imputado en perjuicio de la víctima, estima necesario preservar la integridad física, moral y hasta la vida de ciudadana CAROLA ANDREA DÍAZ CRUZ, razón por la cual estima prudente y hasta necesario como medida de protección, ordenar como en efecto ordena, al ciudadano CARLOS JOSE POVEDA PACHECO, conforme al artículo 87 numerales 3, 5, 6 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y, en consecuencia, se ordena. 1.- Se ordena la salida del imputado del hogar en común, autorizando a retirar del mismo solo sus pertenencias personales e instrumentos de trabajo, por lo cual se ordena oficiar a la Comandancia General de Policía a los fines de que pueda el imputado de autos sacar sus enceres personales acompañado de dos funcionarios policiales. 2.- Prohibición de acercamiento del imputado a la victima. 3.- Prohibición de realizar actos de persecución intimidación o acoso por sí mismo o por terceras personas a la mujer agredida o algún integrante de su familia.

III

Habida cuenta de lo determinado en el particular I de este auto y conforme a los artículos 94 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias, se ordena tramitar la presente causa con arreglo al procedimiento especial breve, previsto en la mencionada Ley, debiendo remitirse la presente causa en su oportunidad legal al despacho fiscal de procedencia, y así se declara.

DECSION:

Este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 06, del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se califica la aprehensión en flagrancia del imputado GILBERTO ALI MALDONADO MORALES, por cuanto están llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 93 del la Ley de Genero. SEGUNDO: Este Tribunal comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en cuanto al delito de AMENAZAS CON LA AGRAVANTE POR HABERSE PERPETRADO EN LA PERSONA DE UN ADOLESCENTE Y TRES NIÑAS previsto y sancionado en lo artículos 41 y 15.3 de la Ley de Genero unido al artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y del Adolescente hechos en perjuicio de la adolescente Rudy Daniela Márquez Alfonso, Rismeieby Hernández Rangel, Darlyn Vanesa Saavedra y en cuanto al delito VIOLENCIA SEXUAL CON LA AGRAVANTE POR HABERSE PERPETRADO EN LA PERSONA DE UN ADOLESCENTE Y DOS NIÑAS previsto y sancionado en el encabezamiento, segundo y tercer aparte del artículo 43 y el artículo 15.6 de la Ley de Genero, unido al artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, no comparte la precalificación jurídica presentada por la Fiscal del Ministerio Publico; si embargo este Tribunal precalifica el delito como ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado con el artículo 45 primera a parte de la Ley de Genero. TERCERO: Se declara con lugar la solicitud de la ciudadana Fiscal de que se acuerda el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo previsto en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y el procedimiento ESPECIAL de conformidad con el artículo 94 de la Ley de Genero, por lo que se acuerda remitir las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Publico en el lapso legal correspondiente. CUARTO : Acuerda la medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad solicitada por la defensa privada prevista en le artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente los fiadores presentaran ante el Tribunal la declaración de su Impuesto Sobre la Renta y la fianza versara sobre la base de (250 UNIDADES TRIBUTARIAS) así mismo se le prohíbe salir de la Jurisdicción del Estado Mérida sin autorización del Tribunal y se le prohíbe igualmente cometer nuevos delitos, en consecuencia se Oficia a la comandancia de la Policía a los fines de informar que le imputado quedara en calidad de deposito, mientras se tramita la fianza . QUINTO : Se acuerda las Medidas de Protección previstas en el artículo 87 numerales 5, 6 y 13 del la Ley de Genero SEXTO: Se acuerda la salida del imputado del inmueble y de la jurisdicción en donde se encuentre el mismo. SÉPTIMO: Se deja expresa constancia que este Tribunal en la presente audiencia respeto todos los derechos y garantías constitucionales, así como los tratados, acuerdos y convenios Internacionales suscritos por Venezuela en materia de los derechos humanos y otros a favor del imputado, la defensa y el Ministerio Público y quedan las partes notificadas de la presente decisión, la cual se fundamentará por auto separado. Acto seguido la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico solicito el derecho de palabra la cual manifestó: “ejerzo el recurso de revocación conforme al artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal con relación que el Tribunal tome en este mismo acto tome las declaraciones del al víctimas para el cual hace el cambio de calificación dada por el Ministerio Público, tomando en consideración ello se revise la decisión es todo”. Acto seguido el ciudadano juez revisada las actuaciones ratifica la precalificación jurídica con respecto al delito como ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado con el artículo 45 primero a parte de la Ley de Género. En este mismo acto el ciudadano imputado GILBERTO ALI MALDONADO MORALES aporto la nueva dirección Pasaje Sánchez, numero 0-23, calle paralela a la avenida 8 que colinda con la plaza Belén, cercano al Ambulatorio Belén (…)”.

MOTIVACIÒN DE ESTA ALZADA

Esta Corte de Apelaciones analizado el contenido del escrito recursivo, el escrito de contestación, y así como la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

Como primera denuncia señala la recurrente que se evidencia que la recurrida es totalmente inmotivada, la cual surge al momento que los fundamentos o motivos que da el Juez A-quo en la misma se destruyen entre si por contradicciones graves o inconciliables, por lo cual genera una situación equiparable a la falta de fundamentos, todo esto en virtud que el Juez menciona unas partes inexistentes de la causa, tanto victimas como imputados y nombra una serie de supuestos elementos de convicción en la cual presuntamente fundamenta su decisión que no guardan relación con la causa.

Ahora bien, de la revisión de la recurrida, observa esta Alzada, que si bien es cierto el Juez A-quo al momento de la transcripción de los datos de las víctimas, así como los datos del imputado en un extracto especifico de la decisión recurrida, luego de haber valorado los elementos de convicción para estimar si existía o no la aprehensión en flagrancia, así como el tipo de delito en la cual encuadra la conducta del imputado, hace mención de otros nombres, no siendo el nombre del imputado ni de las víctimas de la presente causa, aunado a ello el delito también nombrado no es el mismo que encuadraba en los hechos presuntamente acreditados, no así los elementos de convicción, los cuales son los mismos que trae el Ministerio Público de la investigación de los hechos; en tal sentido, el Juez en la recurrida menciona lo siguiente:

“(…) Los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a este juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante del imputado de autos. La conducta del imputado encuadra únicamente en el tipo penal de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 39, 41, 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana CAROLA ANDREA DÍAZ CRUZ. Delito sancionado con pena privativa de libertad, no prescrito y en razón del cual el imputado fue aprehendido por una comisión policial que recibió denuncia por parte de la victima, quien informo a la comisión policial sobre la violencia realizada a por el imputado, a poco de haber sido realizada …Omissis… Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano CARLOS JOSE POVEDA PACHECO, respecto al delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 39, 41, 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana CAROLA ANDREA DÍAZ CRUZ (…)”.

Sin embrago, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, logra verificar de la dispositiva de la misma lo siguiente:

“(…) emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se califica la aprehensión en flagrancia del imputado GILBERTO ALI MALDONADO MORALES, por cuanto están llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 93 del la Ley de Genero. SEGUNDO: Este Tribunal comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en cuanto al delito de AMENAZAS CON LA AGRAVANTE POR HABERSE PERPETRADO EN LA PERSONA DE UN ADOLESCENTE Y TRES NIÑAS previsto y sancionado en lo artículos 41 y 15.3 de la Ley de Genero unido al artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y del Adolescente hechos en perjuicio de la adolescente Rudy Daniela Márquez Alfonso, Rismeieby Hernández Rangel, Darlyn Vanesa Saavedra y en cuanto al delito VIOLENCIA SEXUAL CON LA AGRAVANTE POR HABERSE PERPETRADO EN LA PERSONA DE UN ADOLESCENTE Y DOS NIÑAS previsto y sancionado en el encabezamiento, segundo y tercer aparte del artículo 43 y el artículo 15.6 de la Ley de Genero, unido al artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, no comparte la precalificación jurídica presentada por la Fiscal del Ministerio Publico; si embargo este Tribunal precalifica el delito como ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado con el artículo 45 primera a parte de la Ley de Genero …Omissis... CUARTO : Acuerda la medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad solicitada por la defensa privada prevista en le artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente los fiadores presentaran ante el Tribunal la declaración de su Impuesto Sobre la Renta y la fianza versara sobre la base de (250 UNIDADES TRIBUTARIAS) así mismo se le prohíbe salir de la Jurisdicción del Estado Mérida sin autorización del Tribunal y se le prohíbe igualmente cometer nuevos delitos, en consecuencia se Oficia a la comandancia de la Policía a los fines de informar que le imputado quedara en calidad de deposito, mientras se tramita la fianza . QUINTO: Se acuerda las Medidas de Protección previstas en el artículo 87 numerales 5, 6 y 13 del la Ley de Genero (…)”.

Ahora bien, esta Alzada visto lo anterior, estima conveniente traer a colación lo establecido en los artículos 434 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Artículo 434.Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión impugnada que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos; así como los errores materiales en la denominación o el cómputo de las penas.

Las partes podrán solicitar aclaratoria dentro de los tres días posteriores a la notificación.

Artículo 435.En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.

Esta Alzada verifica de la revisión de la recurrida que lo alegado por las recurrentes, fue un error material en la transcripción en un extracto de la motivación de la decisión recurrida, pues de una lectura armónica de la recurrida, se observa que los datos de las víctimas, así como los datos del imputado y los delitos imputados, luego que el A-quo, verificara los elementos de convicción presentados por los representantes del ministerio público, en la cual en razón de sus facultades como Juez de Control, en especial las facultad de controlar la Constitucionalidad y la legalidad del proceso, se verifica que son consonó con la identificación de las partes, la fundamentación del fondo de la recurrida y la dispositiva de la misma. Por tanto, se constata que fue un error de forma, mas no de fondo, es decir, un error material, que en ningún momento puede constituir una causal de nulidad, por cuanto puede ser reparable por un medio distinto y mucho menos gravoso que el de la nulidad, como así en efecto lo reparan quienes aquí deciden, de conformidad con los artículos 434 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal, por verificarse que el mismo no cambia la fundamentación ni el fondo de la sentencia, y mucho menos ha influido en la parte dispositiva de la recurrida, aunado a ello, en el campo procesal no todo acto procesal irregular es nulo; sólo habrá nulidad cuando la irregularidad esté referida a una forma procesal "esencial", y no a una forma procesal "accidental", en consecuencia por todo lo anteriormente expuesto la presente denuncia se declara Sin Lugar. Y así se decide.

Ahora bien, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judical Penal del estado Mérida, para dar respuesta a la segunda, tercera y cuarta denuncias interpuesta en el presente recurso, las examinará y decidirá en conjunto, por cuanto están sustentadas en el alegato de infracción de las mismas normas, la cuales se complementan y guardan relación entre sí.

En cuanto a lo alegado por el Ministerio Público en su escrito de apelación, al señalar que la precalificación del delito, adoptada por el Juez A-quo, no es la solicitada por el, en cuanto al delito de VIOLENCIA SEXUAL CON LA AGRAVANTE POR HABERSE PERPETRADO EN LA PERSONA DE UN ADOLESCENTE Y DOS NIÑAS previsto y sancionado en el encabezamiento, segundo y tercer aparte del artículo 43 y el artículo 15.6 de la Ley de Genero, unido al artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, si no por el contrario el Juez de la causa cambia la precalificación del delito al de ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado con el artículo 45 primera a parte de la Ley de Genero, en la celebración de la Audiencia de Presentación, pues según el recurrente, la misma no encuadra en los hechos, en virtud de lo manifestado por las victimas en la prueba anticipada, lo cual a decir del recurrente causa un Gravamen Irreparable en la Recta Aplicación de la Justicia.

Al respecto, esta alzada no comparte lo esgrimido por el Ministerio Público, en cuanto a que tal situación causa un Gravamen Irreparable a la recta aplicación de la Justicia, por cuanto ha sido criterio constante y reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y que esta alzada también acoge, el criterio que, “la calificación jurídica que se acuerda durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, es provisional y puede que durante el curso del proceso de investigación, surjan nuevos elementos que hagan que esta precalificación cambie”; Asimismo estima esta alzada recordar en razón de lo referido por la recurrente relacionado como Gravamen irreparable que: Se entiende por Gravamen Irreparable, aquel que a lo largo del proceso no puede ser reparado, y el mismo puede poner fin al proceso o coloque en estado de indefensión a una de las partes, en este caso en particular a las víctimas. En tal sentido, el Ministerio Público tiene la facultad y puede plantar en su escrito de Acusación un Cambio de Calificación Jurídica, justificándola con el hallazgo de nuevos elementos de convicción de conformidad con el articulo 111 en su numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por cuanto el estado de presente proceso, se encuentra en el momento de la investigación habiendo un resultado parcial de los presuntos hechos acaecidos, es decir, que la calificación jurídica no ha adquirido un carácter definitivo, en tal sentido, así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, al respecto en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresó lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Negrillas y Subrayado de esta Alzada)

Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, observa que en este momento el presente proceso penal, se encontra en la fase investigativa y todavía no existe la contradicción de la prueba, que ocupa el Tribunal de Primera Instancia en fase de Juicio, el cual determina y valora por medio del Principio de la Contradicción las pruebas de cada una de las partes; en este momento procesal se valora si existen suficientes elementos de convicción que lleven a pensar que existe un delito y que el mismo se ha cometido de manera Flagrante, sin violar el debido proceso del imputado y garantizar sus derechos Constitucionales.

Esta alzada, luego de la revisión de la presente causa, no puede dejar pasar por alto que si bien es cierto, en fecha 19 de Marzo de 2013, ya se había constituido la terna que conforma quienes aquí deciden, observa que el Ministerio Público no ha presentado la acusación correspondiente, en razón de la espera de la decisión de esta digna Corte de Apelaciones, pues es de todos sabido que los Recursos de Apelación de Autos no implican la paralización del proceso, criterio este reiterado por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, como se puede ver en la sentencia Nº 970 de la Sala Constitucional, de fecha 24 de Mayo de 2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocanto.

Ahora bien, con respecto a lo manifestado por el recurrente en cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad, decretada por el Juez A-quo considera importante esta Alzada, señalar que el Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control podrá decretar Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad a que se contrae el artículo 242, siempre y cuando la misma pueda alcanzar los fines que persigue la Privación de Libertad, siendo que esta ultima es una medida extrema, en virtud del principio de presunción de inocencia y estado de libertad, que reviste al imputado, asimismo, para que pueda proceder una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, deben llenarse los mismos supuestos que legitiman una Medida de Privación de Libertad, ya que el fin que persigue es el mismo, con la diferencia que unas son mas gravosas que otras, aun cuando de la presentación de la Acusación por parte del Ministerio Público, puedan variar los supuestos. Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 4 de julio de 2003, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. En consecuencia por todo lo anteriormente expuesto lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar, la Segunda, Tercera y Cuarta denuncia del presente recurso de apelación. Y así se decide.

Es importante recalcar que no pretendemos bajo ningún argumento, que se establezca ningún tipo de impunidad ni establecer precedentes negativos, ni a favor, ni en contra de las personas que resulten culpables de la comisión de algún hecho punible, lo que pretendemos, es que cualquiera sea el resultado o decisión positivo o negativo, con el cual se culmine el proceso sea limpio transparente y apegado al debido proceso, garantizando la presunción de inocencia, donde quede plasmado el contenido las expresiones de hecho y derecho con los cual se tomó la decisión según el resultado que arroje el proceso y el derecho aplicado, además que estas razones estén centradas en el principio de legalidad, saliendo a relucir la verdad a través de una conclusión bien sustentada, mediante la cual se aplique los derechos y garantías constitucionales de todas las partes, pues en acatamiento al debido proceso penal y a las ritualidades procesales y CONSTITUCIONALES, los imputados deben ser tratado antes y durante el transcurso del proceso, con todo el respeto que amerita su estado de inocencia, por tales razones, quienes tenemos el deber de Juzgar, somos agentes de la y para la transformación social, pues tenemos un compromiso permanente e irrenunciable con la sociedad democrática, participativa y protagónica, justa, multiétnica y pluricultural de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como hacer valer el goce, ejercicio y promoción de los derechos humanos y los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana, que aseguren el disfrute de las garantías sociales y la suprema felicidad del pueblo, por tanto debemos actuar conforme a esos valores y principios, para hacer valer el Estado democrático y Social de Derecho y Justicia.

Por todo lo anteriormente expuesto, estima esta Alzada, que la participación o no del imputado de autos, así como la calificación definitiva del delito, atribuida a los hechos y el cambio de Medida Cautelar, será determinada en el desarrollo de la investigación por parte de la Fiscalía, la cual una vez concluida, establecerá en definitiva, en frente de que delito estamos en el momento de presentar su Acto conclusivo de llegar a presentar la Acusación, el cual deberá ser revisado por el Juez de Control y así adoptar una Calificación Jurídica a los hechos acontecidos, para poder ser debatido en el Juicio oral y Público, razón por la cual, el presente recurso de apelación debe ser declarada Sin Lugar. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIA CAROLINA COLOMBI SPINETTI, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Décima del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión publicada en fecha 20 de Junio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

SEGUNDO: Confirma la decisión dictada en fecha 20 de Junio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por encontrarse la misma ajustada a derecho.

Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

Abg. ALFREDO TREJO GUERRERO

PRESIDENTE ACC- PONENTE

Abg. ANA TERESA FERMIN

Abg. NILDA YADIRA AVENDAÑO

LA SECRETARIA

ABG. ROSA ELENA BRICEÑO SILVA

En fecha _____________ se libraron las boletas de Notificación Nos ______________________________________________________________

La Secretaria