JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000773

En fecha 6 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS8CA/438 de fecha 28 de mayo de 2012, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano JORGE DAVID GIL GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 11.157.300, asistido por la Abogada Rosa Bistoché Campos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 21.276, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR adscrito a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 4 de mayo de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de abril de 2012, por la Abogada Rosa Bistoché, ya identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el referido Tribunal Superior en fecha 12 de abril de 2012, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.

En fecha 7 de junio de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 26 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación consignado por la Apoderada Judicial de la parte querellante.

En fecha 27 de junio de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 4 de julio de 2012, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 9 de julio de 2012, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente.

En la misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 3 de octubre de 2012, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 28 de noviembre de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso de prorroga otorgado.

Mediante decisión Nº 2012-2009 de fecha 29 de noviembre de 2012, se ordenó la reposición de la causa, al estado que el Juzgado A quo, notificara a las partes a los fines de la tramitación del recurso de apelación ante esta instancia.

En fecha 12 de diciembre de 2012 se acordó remitir el presente expediente al Juzgado de primera instancia, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Corte. Se libró oficio de remisión Nº 2012-7862.

En fecha 9 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS8CA/313 de fecha 4 de abril de 2013, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el presente expediente.

En fecha 16 de abril de 2013, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.




En fecha 8 de mayo de 2013, inclusive, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 15 de mayo de 2013, venció el lapso otorgado para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 22 de mayo de 2013, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En la misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 14 de abril de 2011, el ciudadano Jorge David Gil García, asistido por la Abogada Rosa Bistoché, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el Instituto Municipal de Crédito Popular adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Señaló que, ingresó a prestar servicios en el Instituto Municipal de Crédito Popular en fecha 23 de octubre de 2008, en el cargo de Analista Contable I, en la Gerencia de Contabilidad.


Alegó que, “El acto administrativo de destitución dictado, está viciado de nulidad en razón de que fue dictado en flagrante violación de los Principios de Igualdad y Derecho a la Defensa y el Debido Proceso y de la Proporcionalidad contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Narró que, “ …el día 24 de noviembre de 2010, ya finalizando la jornada de trabajo, siendo aproximadamente las 4:15 de la tarde,(…), estando en mi lugar de trabajo en la Gerencia de Contabilidad, junto con mis compañeros, consumí un trago de licor …”(Corchetes de esta Corte).
Que, “En fecha 08 (sic) de diciembre de 2010, la Gerencia de Recursos Humanos del mencionado Instituto, a petición de la Gerencia de Contabilidad inició averiguación administrativa en mí contra…”.

Expuso que, “En fecha 16 de diciembre de 2010, tuvo lugar la FORMULACIÓN DE CARGOS, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el artículo 79 y los numerales 1, 3 y 11 del artículo 33 del señalado texto legal; así como lo establecido en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 22 de la Ley contra la Corrupción, específicamente por : 1) la ingesta de bebidas alcohólicas,(…) 2)Inasistencia injustificada el día 14 de septiembre de 2010. 3) Retrasos injustificados durante los días 07 de agosto; 10 y 21 de septiembre de 2010.” (Negrillas del original).



Que, “En fecha 23 de diciembre de 2010, tuvo lugar la consignación del Escrito de Descargo y en el rechacé los cargos imputados…”.

Afirmó que, “Durante el tiempo que trabajé en el organismo nunca fui amonestado, ni siquiera hubo algún llamado de atención.”

Sostuvo que, “…también pudieron haberme dado el mismo tratamiento que a mis compañeras: no ser sujetos de averiguación administrativa y consiguiente destitución. Yo tenía el derecho constitucional de que me trataran igual. Si pudieron haberlo hecho y no quisieron. Quisieron sancionarme y con la sanción más grave. (…) Por todo ello digo que se violó el DERECHO A LA IGUALDAD previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Mayúsculas del original).

Adujo que, “En lo que se refiere a los días de los supuestos retrasos imputados, se señala el 07 (sic) de agosto de 2010, (…); por tanto ese día yo no estaba obligado a trabajar, a excepción de que así hubiese sido acordado, lo cual no fue el caso. Sorprende que la Gerente de Contabilidad conjuntamente con el Gerente de Seguridad, hubiesen levantado de manera clandestina, oculta, misteriosa, unas actas los días 07 (sic) de agosto y 10, 21 y 14 de septiembre del año 2010, a las 4:30 p.m, dejando constancia de mis supuestos retrasos injustificados e inasistencias injustificadas a mi lugar de trabajo, sin que yo tuviese conocimiento alguno del levantamiento de esas actas (…) Tuve conocimiento del contenido de dichas actas, el 09 de diciembre de 2010, (4 meses después del levantamiento de la primera acta de fecha 07-08-10) oportunidad en que se me notifica del inicio de la averiguación administrativa en mí contra, lo que resulta una FLAGRANTE VIOLACIÓN DE MI DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO…” (Negrillas y mayúscula de la cita).

Que, “En el período de Promoción de Pruebas yo promoví una Inspección Judicial, a los fines de que se proyectara ante el ciudadano Juez la grabación de ese día 24 de noviembre de 2010 y así demostrar que yo nunca salí de la Gerencia de Contabilidad ni el edificio (…) La admisión de esa prueba fue negada por la Gerente de Recursos Humanos en clara violación de mi DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO” (Mayúsculas de la cita).

Denunció que, “… la violación del Principio de la Proporcionalidad en razón de considerar que el Instituto para imponer la sanción, debió de tomar en cuenta las circunstancias en que se cometió el hecho, mi expediente personal, mi eficiencia en el trabajo, a objeto de adecuar la sanción a la gravedad de la falta”.

Expuso que, “… tenía y tengo fuero paternal, lo cual ya sabía el Instituto por haber sido notificado con anterioridad. Tampoco lo tomó en cuenta a los fines de suspender la ejecución del acto de destitución hasta tanto se venciera el plazo de un año de la inamovilidad”.

En cuanto a la solicitud de amparo cautelar señaló que, “En fecha dos (2) de junio de dos mil diez, nació mi hijo (…),lo cual evidencia que para la fecha en que se ejecuta mi destitución del cargo de Analista Contable I, en fecha 21 de febrero de 2011, (con el recibo de mis prestaciones sociales), me encontraba y todavía me encuentro, amparado por la protección consagrada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal establecida en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, asimismo, trae a colación criterio de la Sala Constitucional en la cual se estudio la figura del fuero maternal, concluyendo que “…De las decisiones antes mencionadas, se evidencia que cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria que goza de fuero maternal, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se haya extinguido el período postnatal de un año, de lo contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad aplicables igualmente a la paternidad…”, por lo que afirmó “ el Instituto Municipal de Crédito Popular debió suspender la ejecución del acto administrativo de destitución, hasta tanto se hubiese cumplido el tiempo de un año del nacimiento de mi hijo”.(Negrillas de la cita).

Finalmente, solicitó “…en virtud de que los salarios y beneficios socioeconómicos que dejé de percibir a partir del 27 de enero de 2011, lo fue durante el tiempo en que me encontraba protegido por normas de rango constitucional, siendo dichos salarios y beneficios para la asistencia integral de la familia durante ese tiempo, pido al Tribunal que ordene el pago de los salarios dejados de percibir, los cesta tickets, caja o fondo de ahorro y prestación de antigüedad y que se tome en cuenta todo ese tiempo para el cálculo de mis vacaciones, bono vacacional y utilidades (…) declare Con Lugar la nulidad del acto administrativo dictado (…), en fecha 24 de enero de 2011, mediante el cual se me destituyó (…) en consecuencia se ordene mi reincorporación (…) con el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de mi retiro hasta mi definitiva reincorporación al cargo”.

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 12 de abril de 2012, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“El presente caso gravita entorno a la pretensión del ciudadano JORGE DAVID GIL GARCÍA de que se declare la nulidad del Acto Administrativo dictado en fecha 24 de enero de 2011 por el INSTITUTO MUNICIPAL DE CREDITO (sic) POPULAR, adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual fue destituido del cargo de Analista Contable I, por estar presuntamente incurso en las causales de Destitución previstas en los ordinales 2º, 6º y 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
(…omissis…)

Así, observa este Órgano Jurisdiccional, que las defensas opuestas por el querellante en su escrito libelar, están dirigidas a sostener la violación del debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de igualdad por parte de la Administración, durante el procedimiento administrativo.

Por su parte, la representación judicial del Instituto querellado, refutó lo esgrimido por el hoy recurrente, afirmando que en el caso de marras no se evidencia vulneración alguna del derecho a la defensa, al debido proceso y al principio de igualdad, por cuanto el querellante fue notificado de los cargos por los cuales fue investigado, tuvo acceso a las pruebas y dispuso del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su derecho a la defensa, todo dentro del marco del procedimiento legalmente establecido, verificándose de esta forma que no existió vulneración alguna al mencionado derecho a la defensa en las etapas del procedimiento administrativo y que se cumplió a cabalidad con el debido proceso.
(…omissis…)

De esas fórmulas amplias de igualdad, se deriva el derecho a la no discriminación en el terreno laboral, trayendo como consecuencia que la no discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo se entiende desde el proceso de selección hasta el momento de la contratación, razón por la cual habiendo sido contratado el recurrente por la Administración a los fines de cumplir con labores encomendadas en la Gerencia de Contabilidad como Analista Contable I, mal puede el querellante señalar que la Administración incurrió en la violación al Principio de Igualdad.
(…omissis…)

Al respecto considera este Tribunal necesario señalar que la adopción de un acto de la Administración que implique la afectación de derechos e intereses de los particulares debe ser producto de un procedimiento administrativo previo en el que se les permita a los administrados alegar y probar a su favor, en aras de salvaguardar el debido proceso, no pudiendo la Administración soslayar su obligación de hacer efectiva la garantía del debido proceso, con todas las implicaciones que el mismo conlleva, pues siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho al debido proceso, de allí que, este derecho es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, sea éste de trámite, de mera sustanciación, definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le otorgue la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, permitiéndole la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinentes, entendiéndose que sea lo justo verificar, si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emita la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa del sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley. Por lo que en razón de ello, la administración no puede prescindir de este principio imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.

(…omissis…)

Así pues, pasa este Tribunal a revisar los documentos insertos en el expediente principal y el administrativo, y en tal sentido observa que en dicho procedimiento se cumplieron las fases previstas en la Ley, en el que se acordó abrir la averiguación administrativa correspondiente al querellante a los efectos de determinar posibles responsabilidades, por estar presuntamente incurso en las faltas previstas en los ordinales 2º, 6º y 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, este sentenciador considera que al querellante se le instruyó el procedimiento en el cual se le resguardó su derecho a la defensa y se garantizó el debido proceso, aunado al hecho de la breve reseña efectuada por el recurrente en su libelo en el cual desglosa cada una de las fases indicando inclusive fechas de cómo se llevó a cabo el procedimiento disciplinario por parte de la Administración, y así se declara.

Precisado lo anterior, este Juzgado considera oportuno traer a colación parte del acto administrativo que riela al folio 171 (171) (sic) al ciento ochenta (180) del expediente principal, suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del Instituto Municipal de Crédito Popular (IMPC), en los siguientes términos:

‘Cumplo en dirigirme a Usted, con la finalidad de formularle cargos por estar presuntamente incurso en las causales de destitución establecidas, en atención a lo previsto en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función, por lo que se procede a FORMULARLE CARGOS de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 89 eiusdem, por estar usted presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...) En lo que respecta a los Numerales 2 y 6: el referido el referido funcionario anteriormente identificado, presuntamente está incurso en la causal de destitución por los hechos que comprometen su responsabilidad, al no cumplir con los deberes que imponen las leyes y los reglamentos a los funcionarios públicos, específicamente en cuanto a la compra e ingesta de bebidas alcohólicas, durante el horario de trabajo previamente establecido, (...) según se evidencia de las siguientes actuaciones efectuadas por la Gerencia de Seguridad del Instituto Municipal de Crédito Popular (…).
En lo que respecta al numeral 9: el referido funcionario anteriormente identificado, presuntamente está incurso en la causal de destitución por los hechos que comprometen su responsabilidad, según se evidencia de (...)’
Actas que corren inserta a los folios doscientos cincuenta y tres (253) al doscientos cincuenta y seis (256) del expediente principal, suscrita por la Gerencia de Contabilidad y de Seguridad del Instituto querellado, donde hicieron constan que el trabajador Jorge David Gil García no se hizo presente en su lugar de trabajo sin justificación alguna, específicamente los días 07 de agosto y 10, 14 y 21 de septiembre del año 2010.
Determina este Juzgado que de la cita del acta de formulación de cargos anteriormente trascrita al hoy recurrente se le imputó el estar incurso en las causales de destitución establecidas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como la causal establecida en el numeral 9 del mismo texto legal, por tanto se proceden a analizar las referidas causales de destitución aplicadas en el acto impugnado, el artículo 86.2.6.9 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone:


(…omissis…)

Así las cosas, este Juzgado debe verificar si los hechos tomados en cuenta por la Administración para destituir a la recurrente configuran o no el incumplimiento a las funciones encomendadas o designadas. En efecto, debe sostenerse que de la condición de funcionario público se desprenden un conjunto de derechos y deberes, entre los que se encuentra el cumplimiento de sus deberes y funciones encomendadas.

(…omissis…)

Por lo tanto, debe concluirse que el cumplimiento de los deberes o funciones encomendadas debes ser entendida no sólo en el estricto campo de la relación de subordinación con la Administración Pública sino que la misma se extiende aún a los actos del funcionario que no guarden relación con las responsabilidades ligadas a su cargo, debido al status funcionarial de éstos, por lo que deben mantener en todo momento una conducta íntegra y digna.
Lo anterior, a juicio de este Juzgado, constituye una conducta que discrepa de manera considerable de los principios que deben regir la conducta de todo funcionario público en el ejercicio de sus funciones siendo subsumible la misma en la causal de destitución relativa a la ‘el incumplimiento reiterado de las deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas’, por lo que la Administración actuó conforme a derecho al encuadrar el comportamiento del ciudadano JORGE DAVID GIL GARCIA, (sic) en la referida causal de destitución, y así se declara.

(…omisiss…)

De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, se ha afirmado que cuando la Ley habla de falta de probidad está indicando un concepto genérico donde el acto que esa falta constituye carece de rectitud, justicia, honradez, integridad. Igualmente se ha observado que la falta de probidad tiene un amplio alcance, pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte de las obligaciones que conforman el llamado contenido ético del contrato de trabajo, puede considerarse como expresión de la falta de buena fe propia de todos los contratos.

De tal manera que la falta de probidad constituye un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo. (Vid. Sentencia Nº 2006-1835, de fecha 13 de junio de 2006, caso: MARTÍN EDUARDO LEAL CHACOA VS. INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Tomando en consideración lo anterior, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, destacar que uno de los deberes que informan la actividad de los funcionarios, se encuentra prevista en el numeral 11 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé que todo funcionario debe ‘(…) Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los reglamentos, los instructivos y las órdenes que deban ejecutar’.

Lo anterior, a juicio de este Juzgado, constituye una conducta que difiere de manera considerable de los principios que deben regir la conducta de todo funcionario público en el ejercicio de sus funciones (probidad, honestidad, rectitud, entre otros), siendo subsumible la misma en la causal de destitución relativa a la ‘Falta de Probidad’, por lo que la Administración actuó conforme a derecho al encuadrar el comportamiento del ciudadano JORGE DAVID GIL GARCIA (sic), en la referida causal de destitución, y así se declara.

(…omissis…)
Ahora bien, observa este Juzgador que entre otras causales ya analizadas la Administración señaló que el recurrente incurrió en la falta injustificada a sus labores encomendadas, basándose en unas actas levantas los días 07 de agosto, 14, 10 y 21 de septiembre del año 2010, al respecto luego de una revisión exhaustiva pudo constatarse que el día 07 de agosto de 2010 correspondió a un día sábado no siendo este día hábil por calendario o laborable de acuerdo al horario de trabajo establecido al recurrente, pero es el caso que los días mencionados correspondientes al mes de septiembre de 2010 como son 14, 10 y 21 los mismos si corresponden a días hábiles y por ende de cumplimiento a las obligaciones encomendadas en la jornada de trabajo, razón por la cual no existiendo causa o justificación alguna presentada por parte del trabajador ante el Instituto para el cual laboraba resulta congruente y así lo determinó la administración en concordancia con lo establecido en el literal ‘f’ del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, encuadrar la falta del ciudadano JORGE DAVID GIL GARCIA (sic), en la referida causal de destitución, y así se declara.

En virtud de lo expuesto en el presente fallo, este Órgano Jurisdiccional, declara Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Y, así se decide.” (Mayúsculas de la cita):




III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 26 de junio de 2012, la Representación Judicial de la parte recurrente, consignó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación, en los siguientes términos:

Denunció, que “…el a quo mediante la sentencia dictada viola flagrantemente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el Juez no tuvo como norte de su acto la verdad, ni se atuvo a lo alegado y probado en autos”.

Alegó que, “De igual manera dicha sentencia es nula de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 244 eiusdem, en vista de que la decisión no es expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”.

Sostuvo que, “En efecto, en primer lugar no analizó el argumento de la violación del derecho a la igualdad del ciudadano JORGE DAVID GIL GARCÍA, en relación con sus compañeras de trabajo por uno de los hechos que originaron su destitución; no analizó ni estableció si ante unos mismos hechos con varias personas involucradas, al recurrente se le debió dar el mismo tratamiento que a las otras personas, sus compañeras de trabajo, es decir, omitir procedimiento sancionatorio, perdonarlo” (Mayúsculas de la cita).

Afirmó que, “Además de ello, en cuanto a ese argumento de la violación del derecho a la igualdad, concluye diciendo que al actor no se le discriminó (una de las fórmulas amplias de igualdad) por razón de sexo en el acceso al empleo, razón por la cual habiendo sido contratado por la administración a los fines de cumplir con labores encomendadas en la Gerencia de Contabilidad como Analista Contable I”.

Expresó que, “Este análisis es totalmente ajeno a las razones esgrimidas, no estamos hablando ni se (sic) selección ni de ingreso a la administración en el plano laboral o de trabajo, por lo que el a quo incurrió en falso supuesto de hecho al pronunciarse sobre un asunto que no ha sido planteado, eludiendo la verdad de fondo de la violación del derecho a la igualdad”.

Que, “En segundo lugar, al analizar la falta injustificada del día 14 de septiembre de 2010 y los retrasos o retardos injustificados al trabajo durante los días (10 y 21 de septiembre de 2010), el Juez los analizó erradamente al calificarlas en general como faltas o ausencias injustificadas al trabajo durante los días 10, 14 y 21 de septiembre y por ende de cumplimiento a las obligaciones encomendadas en la jornada de trabajo, (…) con lo cual incurre en falso supuesto de hecho, por cuanto la controversia no trata de inasistencias o ausencias al trabajo, sino de una inasistencia (14-9-10)(sic) y dos retardos (10 y 21 de septiembre de 2010)”.

Explanó que, “Sobre el mismo particular, no se pronunció sobre la legalidad de las actas levantadas por dos representantes del patrono o empleador (Gerentes de Contabilidad y Seguridad), supuestamente cuatro meses atrás a la fecha de inicio del procedimiento sancionatorio, de las cuales el trabajador nunca tuvo conocimiento por lo que se hicieron en forma clandestina, misteriosa, habiendo sido impugnadas en el procedimiento administrativo, sin haber sido ratificadas por los suscribientes y así la administración les otorgó valor probatorio. El único pronunciamiento ajustado a derecho fue el de desestimar el retraso del día 07 (sic) de agosto de 2010, en vista de que fue un día sábado, día no laborable…”

Finalmente, solicitó “…se declare Con Lugar el recurso de apelación ejercido…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Corte pronunciarse en relación a su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de abril de 2012, por la Abogada Rosa Bistoché, Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de abril de 2012, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa:

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de abril de 2012, por la Abogada Rosa Bistoché, Apoderada Judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de abril de 2012, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido y a tal efecto observa lo siguiente:

En virtud de que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue intentado conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, resulta oportuno señalar que el Juzgado de la causa en fecha 11 de mayo de 2011, declaró Improcedente el mismo.

Ahora bien, la representación judicial de la parte querellante en su escrito de fundamentación de la apelación, señaló que la sentencia del A quo violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el Juez no tuvo como norte de su acto la verdad, ya que no decidió conforme a lo alegado y probado en autos, y que por ende dicha sentencia es nula de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 244 eiusdem, en virtud de que la decisión no es expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, señalando a continuación en el mismo escrito una serie de determinados puntos de la sentencia recurrida que a su decir dejan en evidencia tal denuncia, las cuales son:

Que, “En efecto, en primer lugar no analizó el argumento de la violación del derecho a la igualdad del ciudadano JORGE DAVID GIL GARCÍA, en relación con sus compañeras de trabajo por uno de los hechos que originaron su destitución; no analizó ni estableció si ante unos mismos hechos con varias personas involucradas, al recurrente se le debió dar el mismo tratamiento que a las otras personas, sus compañeras de trabajo, es decir, omitir procedimiento sancionatorio, perdonarlo” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Además de ello, en cuanto a ese argumento de la violación del derecho a la igualdad, concluye diciendo que al actor no se le discriminó (una de las fórmulas amplias de igualdad) por razón de sexo en el acceso al empleo, razón por la cual habiendo sido contratado por la administración a los fines de cumplir con labores encomendadas en la Gerencia de Contabilidad como Analista Contable I”.

Que, “Este análisis es totalmente ajeno a las razones esgrimidas, no estamos hablando ni se (sic) selección ni de ingreso a la administración en el plano laboral o de trabajo, por lo que el a quo incurrió en falso supuesto de hecho al pronunciarse sobre un asunto que no ha sido planteado, eludiendo la verdad de fondo de la violación del derecho a la igualdad”.

Al respecto de esta denuncia, se observa que el A quo para decidir lo relativo a la presunta violación al derecho a la igualdad señaló: “De esas fórmulas amplias de igualdad, se deriva el derecho a la no discriminación en el terreno laboral, trayendo como consecuencia que la no discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo se entiende desde el proceso de selección hasta el momento de la contratación, razón por la cual habiendo sido contratado el recurrente por la Administración a los fines de cumplir con labores encomendadas en la Gerencia de Contabilidad como Analista Contable I, mal puede el querellante señalar que la Administración incurrió en la violación al Principio de Igualdad.

Ahora bien, observa esta Alzada que la denuncia de violación del derecho a la igualdad fue expuesta por el actor con relación a que en uno de los hechos imputados a su persona durante el procedimiento administrativo, también participaron otras compañeras de trabajo, las cuales no fueron objeto de sanción alguna, por lo que considera que no se le dio un trato igualitario con relación a éstas.

Por lo que, siendo que el Tribunal de primera instancia analizó y decidió este alegato de vulneración del derecho a la igualdad con relación al ingreso a la Administración, lo cual no era aspecto a discutir en el presente caso, y no en cuanto al presunto trato igualitario en relación con otras compañeras de trabajo, que afirma el actor igualmente consumieron alcohol en su sede de trabajo, queda así en evidencia que el A quo erró en su estudio del caso, por lo que se configura con ello la violación al invocado artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no haber decidido conforme a lo alegado por las partes.

Por otra parte expresó la parte recurrente en su escrito de formalización a la apelación,“… la falta injustificada del día 14 de septiembre de 2010 y los retrasos o retardos injustificados al trabajo durante los días (10 y 21 de septiembre de 2010), el Juez los analizó erradamente al calificarlas en general como faltas o ausencias injustificadas al trabajo durante los días 10, 14 y 21 de septiembre y por ende de cumplimiento a las obligaciones encomendadas en la jornada de trabajo, (…) con lo cual incurre en falso supuesto de hecho, por cuanto la controversia no trata de inasistencias o ausencias al trabajo, sino de una inasistencia (14-9-10) (sic) y dos retardos (10 y 21 de septiembre de 2010)”.

Al respecto, se cita lo señalado con relación a este punto por el A quo en su sentencia “Ahora bien, observa este Juzgador que entre otras causales ya analizadas la Administración señaló que el recurrente incurrió en la falta injustificada a sus labores encomendadas, basándose en unas actas levantas los días 07 de agosto, 14, 10 y 21 de septiembre del año 2010, al respecto luego de una revisión exhaustiva pudo constatarse que el día 07 de agosto de 2010 correspondió a un día sábado no siendo este día hábil por calendario o laborable de acuerdo al horario de trabajo establecido al recurrente, pero es el caso que los días mencionados correspondientes al mes de septiembre de 2010 como son 14, 10 y 21 los mismos si corresponden a días hábiles y por ende de cumplimiento a las obligaciones encomendadas en la jornada de trabajo, razón por la cual no existiendo causa o justificación alguna presentada por parte del trabajador ante el Instituto para el cual laboraba resulta congruente y así lo determinó la administración en concordancia con lo establecido en el literal ‘f’ del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, encuadrar la falta del ciudadano JORGE DAVID GIL GARCIA, en la referida causal de destitución, y así se declara” (Mayúscula de la cita).

De lo expuesto, esta Corte observa claramente que el Juez de instancia, erró nuevamente en el análisis de los alegatos, ya que afirma que la Administración actuó correctamente por cuanto el accionante había incurrido en faltas injustificadas al trabajo los días 14 y 21 de septiembre de 2010, lo cual no es cierto, ya que la Administración señaló que tales días correspondían sólo a retrasos y no a ausencias injustificadas a sus labores.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte debe destacar la obligación en la que se encuentran los jueces de la República de fundar la decisión del asunto sometido a su conocimiento en un análisis jurídico previo ajustado a lo alegado y probado en autos, dando a conocer las cuestiones de hecho y de derecho que delimitan el caso concreto.

En ese sentido, resulta procedente señalar lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”.

La norma señalada establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se observa que el fallo debe ceñirse lo alegado y probado en autos, es decir, el juez debe proferir su fallo tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia.

Respecto del carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 00822 dictada en fecha 11 de junio de 2003 (caso: Consorcio Social La Puente vs. Consejo Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente:

“…actuando esta Sala de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 243, ordinal 5º, y 244 eiusdem, debe declarar la nulidad del referido fallo, por haber incurrido en un vicio que, sin duda, entraña una infracción de orden público a los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales esta Sala se encuentra obligada a garantizar…”. (Destacado de esta Corte).

De lo expuesto se evidencia por una parte, el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.

Ahora bien, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos.

En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).
Asimismo, esta Corte debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Destacado de esta Corte).

La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 eiusdem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.

En este orden de ideas, de la lectura del fallo apelado, se concluye que el Juzgador A quo emitió pronunciamientos errados en su sentencia, e incurrió primero en el vicio de incongruencia mixta o extra petita, al haber efectuado el Juez en el presente caso pronunciamientos fuera del contexto en que fueron presentados, siendo distintas las pretensiones y defensas expuestas por las partes, específicamente en el punto de la presunta vulneración al derecho a la igualdad del accionante, y en segundo lugar se constata que incurrió en el vicio de falso supuesto al haber realizado una falsa apreciación de los hechos relativos a los presuntos retardos y faltas injustificadas al trabajo del querellante, razón por la cual se concluye que el A quo no sentenció de acuerdo a lo alegado y probado en autos por las partes. Así se declara.

Con base a lo expuesto, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 243 eiusdem, ANULA la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo en fecha 12 de abril de 2012, por lo que resulta inoficioso pronunciarse sobre los restantes argumentos expuestos por la parte apelante en su escrito de fundamentación. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, procede esta Corte a conocer del fondo del presente recurso, previa las siguientes consideraciones:

La pretensión de la parte accionante en el presente recurso se dirige a la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual el Instituto querellado procedió a la destitución del actor del cargo de Analista Contable I, en la Gerencia de Contabilidad del Instituto Municipal de Crédito Popular, denunciando a tal efecto violación al derecho a la igualdad, a la defensa y al debido proceso y al principio de proporcionalidad.

En el escrito libelar el actor denunció la violación al derecho a la igualdad, señalando que “En relación al consumo del trago de licor, considero y siento que fui discriminado por mi sexo o género; a mí se me destituyó sin ninguna ponderación de la falta, sin considerar las circunstancias en que se produjo el hecho, la cantidad consumida, la hora en que ocurrió, mi comportamiento laboral anterior a dicha situación, mi eficiencia en el trabajo (…) también pudieron haberme dado el mismo tratamiento que a mis compañeras: no ser sujetos de averiguación administrativa y consiguiente destitución. Yo tenía el derecho constitucional a que me trataran igual. Si pudieron haberlo hecho y no quisieron. Quisieron sancionarme y con la sanción más grave”.

Con respecto a la denuncia expuesta, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la discriminación existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación; y señala que resulta imperativo que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos; toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio, en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual (Vid. Sentencia N° 213 de fecha 17 de febrero de 2009, caso: Sociedad Mercantil La Oriental de Seguros, C.A. contra el Ministerio de Finanzas).

Así, en el caso que hoy se decide, la parte querellante debía probar que las otras compañeras de trabajo con quien se compara, se encontraban en la mismas situación fáctica y jurídica que él; siendo que en el presente caso, al ciudadano Jorge David Gil, no sólo le fue iniciado el procedimiento administrativo por haber consumido alcohol en su lugar de trabajo, sino que igualmente le fueron imputadas otras causales, relacionadas con retardos en la hora de llegada a su lugar de trabajo y faltas injustificadas al mismo, debía entonces, presentar pruebas de que las referidas compañeras igualmente se encontraban presuntamente incursas en situaciones de esta índole, de lo contrarió se desvirtuaría la naturaleza de la figura del derecho a la igualdad, siendo el caso que de la revisión de los autos, no se evidenció alguna probanza que permitiera demostrar su afirmación; en virtud de ello, debe desestimarse la denuncia sobre la vulneración al derecho a la igualdad, ya que la misma no fue demostrada. Así se decide.

Por otra parte, en relación a la denuncia de violación al principio de proporcionalidad, señaló “…el Instituto para imponer la sanción, debió de tomar en cuenta las circunstancias en que se cometió el hecho, mi expediente personal, mi eficiencia en el trabajo, a objeto de adecuar la sanción de la gravedad de la falta.”

El artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prevé el principio de proporcionalidad en los términos siguientes:

“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir con los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.

Del texto de la norma citada, se infiere que en materia sancionatoria el principio de proporcionalidad encuentra aplicación en aquellos supuestos en los cuales la ley deje a criterio de la Administración la adopción de una u otra medida, o cuando al establecerse un máximo y un mínimo en la sanción a aplicar se le permita graduar la magnitud del correctivo a imponer, en atención a las circunstancias que rodeen el caso y a las conductas precedentes del administrado, tomando en consideración los fines de la ley.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, se constata que al actor fue objeto de la sanción de destitución por haber presuntamente incurrido en las causales de destitución establecidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente: los supuestos establecidos en los numerales 2 referida a “El incumplimiento reiterado de los deberes inherente al cargo o funciones encomendadas”, 6 relativa a “ Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública” y 9 relacionado a “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días” , por lo que procede esta Alzada a verificar si efectivamente el querellante incurrió en los hechos imputados.

En primer lugar, es innegable la afirmación y reconocimiento que efectúa el accionante en su escrito libelar, al reconocer que efectivamente el día 24 de noviembre de 2010, consumió licor en su sitio de trabajo y dentro de su horario de trabajo, señalando al efecto “…el día 24 de noviembre de 2010, ya finalizando la jornada de trabajo, siendo aproximadamente las 4:15 de la tarde,(…), estando en mi lugar de trabajo en la Gerencia de Contabilidad, junto con mis compañeros, consumí un trago de licor …”, y habiendo afirmado en otro extracto del mismo escrito que su horario de trabajo era de 8:00 a.m. a 12:00m y de 1:00 p.m a 4:30 p.m., se constata indefectiblemente que el trago de licor fue ingerido en horario laboral, hecho este que concuerda y fue reafirmado en las copias de las actas de entrevista realizadas a otros funcionarios que laboraban con el hoy querellante -folios 225 al 238 de la pieza principal-. Lo cual a criterio de este Órgano Jurisdiccional representa una conducta que lesiona al buen nombre del instituto para el cual prestaba sus servicios, y por ende constituye una falta de probidad, se verifica con esto que el accionante efectivamente incurrió en la causal de destitución estipulada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara

Por otra parte, en lo relativo a las falta injustificada a sus labores y a los retardos en la llegada a su sitio de trabajo, lo cual la Administración subsumió en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que estipula, el abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días durante el lapso de treinta (30) días continuos, esta Corte luego de revisadas las actas que conforman el presente expediente, se observa que rielan al folio doscientos cuarenta y nueve (249) y doscientos cincuenta (250) de la pieza principal, relación del control de entrada y salida del trabajo del ciudadano Jorge Gil, emanada de la Gerencia de Seguridad, en las que se constata que efectivamente el día 7 de agosto de 2010, el querellante ingresó a su lugar de trabajo a la 12:12 pm y egresó de la sede a la 13:47 p.m., sin retornar al mismo; el día 10 de septiembre de 2010, ingresó a las 12:33 p.m., teniendo asimismo dos registros más el mismo día los cuales son, a las 13:01 y a las 16:35; en relación al día 14 de septiembre de 2010, no se observó registro alguno, y el día 21 de septiembre de 2010, se evidencia que su hora de llegada a sus labores fue a las 12:42 p.m, siendo su hora de salida a las 16:46, quedando con ello en evidencia que el actor los días 7 de agosto, 10 y 21 de septiembre de 2010, llegó en horas del mediodía a su lugar de trabajo, sin constar prueba alguna de haber sido objeto de permiso por parte de su superior o constar justificativo para ello, por lo que habiendo reconocido el actor en el mismo escrito libelar que su horario de entrada era a las 8:00 a.m, se comprueba con ello, que el actor reiteradamente incumplía con su horario de trabajo, aunado a ello, no consta igualmente en actas prueba alguna que justificara su ausencia a las labores el día 14 de septiembre de 2010.

Por lo que siendo el horario de trabajo un deber inherente a las funciones de un funcionario, es indudable que en presente caso el querellante incumplió con éste, en sucesivas ocasiones en el transcurso de treinta días continuos, sumado a la conducta lesiva al buen nombre al organismo para el cual prestaba sus servicios personales, por lo cual a criterio de esta Alzada, el actuar del accionante se subsume en los numerales, 1, 3 y 11 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a los deberes y Prohibiciones de los Funcionarios y Funcionarias Públicos, en consecuencia efectivamente incurrió en las causal de destitución establecida en el numeral 2 del artículo 86 eiusdem, relativa al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas. Así se decide.

Al respecto, observa esta Alzada que al ciudadano Jorge David Gil García, le fue iniciado el procedimiento disciplinario, por encontrarse presuntamente incurso en varias causales de sanción establecida en las leyes, por lo que siendo que una vez analizadas las mismas, se verifica que incurrió en dos de ellas, considera esta Corte que la Administración procedió correctamente al aplicar la máxima de las sanciones, ya que una vez que el funcionario haya incurrido en una causal grave o varias a la vez, que obedezcan a conductas por parte del funcionario contrarias al espíritu y funcionamiento de la Administración Pública, debe el organismo proceder a su destitución, tal como fue el caso. Así se decide.

Denunció violación al debido proceso y al derecho a la defensa alegando lo siguiente: “Sorprende que la Gerente de Contabilidad conjuntamente con el Gerente de Seguridad, hubiesen levantado de manera clandestina, oculta, misteriosa, unas actas los días 07 de agosto y 10, 21 y 14 de septiembre del año 2010, a las 4:30 p.m, dejando constancia de mis supuestos retrasos injustificados e inasistencias injustificadas a mi lugar de trabajo, sin que yo tuviese conocimiento alguno del levantamiento de esas actas (…) Tuve conocimiento del contenido de dichas actas, el 09 (sic) de diciembre de 2010, (4 meses después del levantamiento de la primera acta de fecha 07-08-10 (sic)) oportunidad en que se me notifica del inicio de la averiguación administrativa en mí contra, lo que resulta una FLAGRANTE VIOLACIÓN DE MI DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO…” (Negrillas de la cita).

Asimismo, señaló que “En el período de Promoción de Pruebas yo promoví una Inspección Judicial, a los fines de que se proyectara ante el ciudadano Juez la grabación de ese día 24 de noviembre de 2010 y así demostrar que yo nunca salí de la Gerencia de Contabilidad ni el edificio (…) La admisión de esa prueba fue negada por la Gerente de Recursos Humanos en clara violación de mi DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO” (Mayúscula de la cita).

Ahora bien, la defensa es un derecho constitucional que pertenece a todos los justiciables, en todos los procesos. Su observancia implica que se respeten el conjunto de garantías procesales instauradas para la defensa de los intereses que se debaten en el proceso, sin que ello signifique sujetar la actuación administrativa o judicial al cumplimiento de dogmas formales con prescindencia de la justicia que nuestro sistema constitucional propugna.

El derecho a la defensa, de esa forma, conlleva a que se le reconozca y se les garantice a quienes se debaten dentro del proceso (administrativo o judicial) todos los mecanismos que para la defensa de sus intereses se encuentran establecidos en las leyes, los cuales son, comúnmente, el acceso al expediente, la presentación de alegatos y pruebas, entre otros.

Respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 1541, de fecha 4 de julio de 2000, Expediente Número 11317, ha establecido que “(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.

De lo anterior puede destacarse que el debido proceso constituye un condicionante de validez de toda la actividad administrativa y jurisdiccional, y en consecuencia debe permitir a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos y pruebas, permitiéndole a su vez contradecir dichos alegatos, así como el derecho recurrir contra el acto administrativo que les afecta, garantizando efectivamente una participación igualitaria y el trato justo de los órganos jurisdiccionales o administrativos frente a los particulares.

En tal sentido, se debe recalcar que dicha violación ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a las pruebas y demás derechos consagrados por la ley en merito de su defensa, en resumidas cuentas se le niega la posibilidad de participar en el procedimiento o se le prohíbe hacer uso de sus derechos.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Al respecto, siendo que la Dirección de Seguridad, en general es la encargada de controlar el ingreso y salida de la sede el organismo, a los fines de resguardar la seguridad de las instalaciones y de las personas que se encuentren en ellas, es lógico concluir que son ellos los que manejan perfectamente el algunos organismos la información relativa a la entrada y salida de los funcionarios de la sede, verificándose que el contenido de dichas actas concuerda con la información suministrada en las hojas de control de horario de los funcionarios, siendo que en el presente caso el actor no trajo a los autos documentación alguna que desvirtuara tales actas, a pesar de haber tenido oportunidad para ello durante el desarrollo del procedimiento administrativo.

Por otro lado, en cuanto a que la Administración negó la inspección judicial solicitada por la parte actora, el hecho de que la realización de ésta no haya sido permitida por la autoridad sustanciadora del expediente, no implica en el presente caso, una violación per se al derecho a la defensa, ya que el actor había reconocido que consumió el día 24 de noviembre el trago de licor dentro de su horario de trabajo y en las instalaciones del mismo, no siendo relevante en el presente caso si él salió de las instalaciones para proceder a comprar la botella de licor o no.

Por lo que, asimismo al observarse de la misma exposición del escrito libelar, que el actor, tuvo conocimiento de la apertura del procedimiento disciplinario aperturado en su contra, participó plenamente en el mismo, presentando su correspondiente escrito de descargo y promovió pruebas durante el lapso probatorio, no procede en el presente caso la denuncia de violación del debido proceso o derecho a la defensa del actor, motivo por el cual se desestima esta denuncia. Así se decide.

Finalmente denunció la parte accionante, en su escrito libelar lo siguiente “En fecha dos (2) de junio de dos mil diez, nació mi hijo (…), de 10 meses de edad, lo cual evidencia que para la fecha en que se ejecuta mi destitución del cargo de Analista Contable I, en fecha 21 de febrero de 2011, (con el recibo de mis prestaciones sociales), me encontraba y todavía me encuentro, amparado por la protección consagrada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal establecida en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (…) lo cual ya sabía el Instituto por haber sido notificado con anterioridad. Tampoco lo tomó en cuenta a los fines de suspender la ejecución del acto de destitución hasta tanto se venciera el plazo de un año de la inamovilidad.” (Negrillas de la cita).

En este sentido, es necesario señalar que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección a la niñez y a la familia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.

De esta manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela instauró un régimen de derecho de familia, el cual comporta una protección y asistencia integral a cada uno de sus integrantes, ubicando a la maternidad y a la paternidad en un lugar preponderante, cuya defensa se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y Justicia en el cual se ha erigido la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden constitucional, puede advertirse que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como licencia de paternidad remunerada, a los fines de asumir, en condiciones de igualdad con la madre, el acontecimiento, las obligaciones y responsabilidades derivadas con relación al cuidado y asistencia, en este caso tanto a la madre como al niño o niña.

Ahora bien, tal y como se ha venido señalando debe tenerse en cuenta que la protección a la paternidad (inamovilidad o fuero paternal) a la cual se hace alusión como fundamento de la pretensión ejercida, se invoca alegando que su hijo había nacido en fecha 2 de junio de 2010, y la Administración procedió a su destitución el 21 de enero de 2011, lo cual consta en autos, al correr inserta al folio noventa y cinco (95) del expediente administrativo, copia de la partida de nacimiento del hijo del hoy querellante, evidenciándose que nació en fecha 2 de junio de 2010. Por tanto, a partir de dicha fecha comenzaría a transcurrir el lapso de un (1) año de inamovilidad por fuero paternal, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley Para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en concordancia con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, esta Alzada considera oportuno traer a colación el mencionado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.773, de fecha 30 de septiembre de 2007, cuyo tenor es:

“…El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo.

En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social…”.

De la anterior transcripción, se entiende la existencia de la protección paternal por efectos de asistencia y cuido, toda vez que la protección del padre una vez nacido el niño o niña implica cualquier posibilidad de tutela que se materialice en la esfera jurídica de éste en búsqueda del real cumplimiento del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual, adaptándose a la presente causa, conlleva a esta Corte a considerar que la defensa de la vida del niño o niña no se encuentra inmersa en la obligación de la Administración de mantener a un funcionario en el cargo que desempeña, sino en la materialización efectiva de cualquier medida que proteja el estado de cuido y asistencia que se encuentra frente al hecho del nacimiento, crecimiento y desenvolvimiento de su niño o niña.

No obstante lo anterior, esta Corte debe señalar que en efecto la protección a la paternidad de manera integral, mediante su consagración en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 76) y con la Promulgación de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad, de fecha 30 de septiembre de 2007, su desarrollo jurisprudencial resulta novedoso, por lo que esta Alzada debe dejar establecido lo que se refleja claramente del verdadero sentido que se pretende con la protección de un derecho constitucional, ello por cuanto resulta contrario a la justicia, la concepción de una solución determinada y rígida a la cual deba apegarse la jurisdicción para la defensa de una norma, siendo lo más idóneo para la satisfacción de los intereses jurídicamente trascendentes el estudio de todas las posibilidades jurídico constitucionales que ciertamente resulten aplicables para el caso en concreto y que generen en consecuencia el mayor y mejor acercamiento a la consecución de la justicia a través del ejercicio del derecho.

Visto lo anterior, esta Alzada considera oportuno señalar que ciertamente la inamovilidad por fuero paternal del cual gozaba el recurrente para la fecha de su destitución del organismo querellado, esto es, el 27 de enero de 2011, comenzó a partir del nacimiento del niño, esto es, el 2 de junio de 2010.

Siendo ello así, considera este Órgano Jurisdiccional, a los fines de mantener el estado de protección del niño y la familia, en virtud de su situación de fuero paternal, más allá del aspecto laboral o en este caso funcionarial, el verdadero sentido de resguardo en el presente caso se encuentra en el cuidado del niño manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral, aunado al hecho que para el momento en que esta Corte dicta la presente decisión, los límites del fuero paternal bajo las cuales se encontraba el recurrente amparado han cesado, por lo que dicho alegato pierde validez como fundamento para exigir una reincorporación.

Establecido lo anterior, esta Corte considera procedente le sean pagados al ciudadano Jorge David Gil, los sueldos dejados de percibir desde el momento en que fue destituido, esto es, el 27 de enero de 2011 hasta la fecha en que el niño cumplió un (1) año de nacido, esto es el 2 de junio de 2011, de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, con todos los incrementos y beneficios salariales que le hubieran correspondido de no haber sido destituido de su cargo, y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar dichas cantidades, ello de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En consecuencia, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jorge David Gil contra el Instituto Municipal de Crédito Popular (I.M.C.P.). Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 24 de abril de 2012, por la Abogada Rosa Bistoché, ya identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JORGE DAVID GIL GARCÍA, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de abril de 2012, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el mencionado ciudadano contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR.

2. CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora.

3. ANULA la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2012, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.

5. ORDENA el pago al querellante de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que fue destituido, esto es, el 27 de enero de 2011 hasta la fecha en que el niño cumplió un (1) año de nacido, esto es el 2 de junio de 2011, de conformidad con lo dispuesto en la motiva del presente fallo, para lo cual deberla realizarse experticia complementaria del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,


MARISOL MARÍN R.


El Secretario,



IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2012-000773
MEM/