JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000731 En fecha 25 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 421/2012, de fecha 13 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Jaime Benazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 107.059, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil SURAMERICANA DE ESPECTÁCULOS, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 11 de junio de 1964, bajo el Nº 54, Tomo 17-A, contra el acto administrativo Nº 0461, de fecha 29 de octubre de 2008, emanado de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). Dicha remisión, se efectuó en acatamiento de la sentencia Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa, mediante la cual ordenó “…a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”. En fecha 6 de agosto de 2012, se dio cuenta a la Corte. En esa misma fecha, esta Corte de conformidad a lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil ordenó la notificación de la Sociedad Mercantil Suramericana de Espectáculos, S.A., al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y a la Procuradora General de la República, respectivamente. En esa misma oportunidad, se libró la boleta de notificación a la Sociedad Mercantil Suramericana de Espectáculos, S.A. y los oficios Nros. 2012-4858 y 2012-4859, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y Procuradora General de la República, respectivamente. En fecha 25 de septiembre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio Nº 2012-4858, dirigido al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debidamente recibido el 19 de septiembre de 2012. En fecha 2 de octubre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Suramericana de Espectáculos, S.A., debidamente recibido el 27 de septiembre de 2012. En fecha 22 de enero de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio Nº 2012-4859, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, debidamente recibido el 7 de ese mismo mes y año. En fecha 6 de febrero de 2013, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado en fecha 6 de agosto de 2012, esta Corte designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: -I- DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 16 de diciembre de 2008, el Representante Judicial de la Sociedad Mercantil Suramericana de Espectáculos, S.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo Nº 0461, de fecha 29 de octubre de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), bajo los fundamentos de hecho y de derecho que se indican a continuación: Alegó, que “En fecha 06 de noviembre de 2008, mi representada fue notificada de la Decisión identificada con los números 0461, de fecha 29 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (…) mediante la cual se ratificó el contenido del Acta de Fiscalización identificada con el número 01 de fecha 27 de mayo de 2008, notificada a mi representada en la misma fecha”. Señaló, que “Dicha Decisión determina y establece una supuesta deuda de parte de SURAMERICANA DE ESPECTÁCULOS, S.A., a favor de BANAVIH (sic) por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTITRÉS BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 159.123,47), la cual se encuentra compuesta por la diferencia determinada mediante la referida Acta de Fiscalización por la cantidad de CIENTO VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 125.876,79) de los ejercicios de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y el rendimiento de esta supuesta deuda determinada mediante dicha Decisión, por la cantidad de TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Solicitó, la suspensión de los efectos del acto con base al artículo 263 del Código Orgánico Tributario, puesto que “…la presunción de buen derecho que asiste a nuestra representada (…) radica en que el BANAVIH (sic), obviando el deber que tiene de investigar la verdad real de los hechos de acuerdo con el principio inquisitivo que sirve de fundamento para el procedimiento administrativo, se limitó a determinar, obviando el procedimiento de determinación establecido en el Código Orgánico Tributario, una supuesta diferencia del Aporte previsto en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat para los ejercicios 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007” (Mayúsculas de la cita). Que, las decisiones contenidas en la Resolución demandada y en el Acta de Fiscalización ratificada mediante dicha Decisión, “…carecen de fundamento técnico y legal, ya que en estos Actos Administrativos el BANAVIH (sic) se limita a establecer supuestas diferencias del Aporte sin establecer los motivos que dieron lugar a estas diferencias” (Mayúsculas de la cita). Asimismo, que en la decisión demandada el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, “…establece que mi representada puede ser objeto de sanciones y apertura de procedimientos administrativos contemplados en el Decreto Ley Nro. 6072, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5889, de fecha 31 de julio de 2008, mediante la cual se deroga la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de lo que se evidencia que el BANAVIH (sic) podría aplicar de manera retroactiva las normas establecidos en dicho Decreto, lo que hace presumir una violación flagrante a los derechos Constitucionales que asisten a mi representada” (Mayúsculas de la cita). Respecto al periculum in mora, alegó que “Si bien (…) es suficiente un sólo requisito para la procedencia de la suspensión de efectos, en el presente caso se configuran ambos [requisitos], toda vez (sic) el grave perjuicio que la ejecución del acto impugnado representaría para SURAMERICANANA DE ESPECTÁCULOS, S.A., referido al monto de la pretensión del BANAVIH (sic) por la supuesta diferencia del Aporte, así como por el rendimiento pretendido por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTITRÉS BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 159.123,47)” (Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas de la cita). Adujo, que “…el daño causado a mi representada se manifiesta con meridiana claridad en el supuesto de que, en la sentencia definitiva, el recurso presentado por mi representada sea declarado con lugar, ya que las cuantiosas cantidades de dinero pagadas indebidamente por ella, serán de muy difícil, sino imposible devolución o restitución por parte del BANAVIH (sic), además de que dicha restitución generalmente requerirá de trámites administrativos y hasta judiciales para lograr hacer efectiva una declaratoria judicial de improcedencia de las cantidades indebidamente canceladas por mi representada que en la practica (sic) pudiese ser de imposible cumplimiento” (Mayúsculas de la cita). También, que “…es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva que pese a ser una solicitud de que se suspendan los efectos de los actos recurridos, realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, mi representada pueda ser objeto de ejecución del acto recurrido por una demora en resolver su solicitud”. Como punto previo a la demanda, determinó que operó la prescripción de la obligación del ejercicio de los años 2002 y 2003, de modo tal que en virtud de ello, “…el BANAVIH (sic) no podrá exigirle a la Compañía el pago de las supuestas diferencias determinadas correspondientes a dichos ejercicios fiscales, dado que las mismas son improcedentes, ya que a la fecha en que se realizó la fiscalización por parte del BANAVIH (sic), la obligación de esos ejercicios había transcurrido suficientemente el término para la prescripción de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 55, numeral primero del Código Orgánico Tributario” (Mayúsculas de la cita). Adujo, el falso supuesto de derecho y la solicitud de la aplicación preferente del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en relación a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat, “…por cuanto [considera] que esta es la Ley marco de las relaciones laborales. Dicha Ley desarrolló los principios fundamentales en la que se debe basar las relaciones laborales. De allí el limite (sic) que impone el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo con relación al pago de impuestos, tasas y contribuciones que tengan que ser pagadas por el patrono o el trabajador con ocasión de la relación laboral…”. Que, “…debemos además señalar que el limite (sic) al poder tributario del Estado sobre los tributos impuestos a los patronos y trabajadores fue plasmado por el Legislador en una Ley Orgánica, que en jerarquía normativa esta inmediatamente un nivel inferior a la constitución (sic) y un nivel superior a las leyes ordinarias. De manera que para poder derogar dicho limite (sic) debió hacerse mediante otra Ley de igual o superior jerarquía, es decir, mediante una Ley Orgánica. Sin embargo, ello no fue derogado sino por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que es una Ley Ordinaria y por lo tanto jerárquicamente inferior a la Ley Orgánica del Trabajo. En todo caso, ha podido el legislador hacer esa derogación mediante el uso de una Ley Orgánica como lo fue la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela No. 37.600 del 30 de Diciembre de 2002, que es la Ley Marco del Sistema de Seguridad Social dentro del cual se encuentra el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”. Señaló, que “…no puede entonces la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que es una ley ordinaria, crear una base de calculo (sic) de dicha contribución superior al limite (sic) impuesto en la Ley Orgánica del Trabajo. Pues dicho limite (sic) está vigente e informa todo el régimen fiscal de las contribuciones sociales y en particular el régimen fiscal de la contribución del régimen prestacional de la vivienda y hábitat”. Que, “…la contribución exigida en el articulo (sic) 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat no puede ser calculada de acuerdo al ingreso total mensual devengado por el trabajador sino de acuerdo a su salario normal”. Señaló, que de todo lo anterior, deriva “…la existencia del vicio del falso supuesto de derecho, toda vez que constitucionalmente la actividad administrativa está sometida a la Ley y al derecho, es decir, la Administración Pública está obligada a aplicar correctamente el ordenamiento jurídico, por lo que era una obligación para el BANAVIH (sic) utilizar el salario básico de los trabajadores de mi representada…” (Mayúsculas de la cita). Asimismo, alegó la inmotivación del acto demandado y la violación al derecho a la defensa de la empresa Suramericana de Espectáculos, S.A., por cuanto presuntamente “El acto recurrido solo se limita textualmente a ratificar en todas sus partes la fiscalización realizada a mi representada, contenida en el acta fiscal No. 01. Sin embargo, ni en el acto recurrido ni en el Acta fiscal, que dicho acto ratifica, explica, así sea sucintamente, como llega el BANAVIH (sic) a determinar la diferencia de aportes existente entre los cálculos realizados por mi representada y la fiscalización realizada por el BANAVIH (sic)” (Mayúsculas de la cita). Que, “En tal sentido, el Acta de Fiscalización del 27 de mayo de 2008,- que fue ratificada en todas sus partes por la Decisión impugnada, solo establece el monto del calculo (sic) de la base imponible determinada por el fiscal actuante, sin que se mencione la forma o el método utilizado para calcular esos montos ni los soportes que se utilizaron para ello, el monto de los aportes depositados por mi representada y la supuesta diferencia existente entre lo determinado por mi representada y lo determinado por la fiscalización”. Además, que “…muchas de las diferencias existentes en la fiscalización es producto de la base de cálculo de la contribución al fondo de ahorro obligatorio para la vivienda y hábitat. Ello por cuanto mi representada determinó dicha contribución de acuerdo al limite (sic) establecido en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir determinando la contribución de acuerdo al salario básico de los trabajadores de mi representada. Mientras que la fiscalización utilizó como base de calculo (sic) lo establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y hábitat, esto es el ingreso total mensual del trabajador. Sin embargo, durante todos los años fiscalizados existieron diferencias según la fiscalización y nuestra contabilidad, y nunca se explicó si la diferencia era la base de cálculo, que de paso, en caso de ser considerada como legítima por este Honorable Tribunal, solo podría comenzar a utilizarse a partir de Junio de 2005 y no antes, so pena de aplicar retroactivamente la Ley. Y en todo caso nunca se explicó como (sic) se llegó a determinar la diferencia entre la base de calculo (sic) utilizada por mi representada y la determinada por el BANAVIH (sic), esto (sic) algo que se deduce ya que no es posible conocer ciertamente en que se fundamenta la diferencia determinada” (Mayúsculas de la cita). Asimismo, que “…la aplicación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat solo podría efectuarse a partir de Junio de 2005, y no antes pues dicha Ley no se encontraba vigente. En todo caso, dicho argumento carece de validez, porque si bien es cierto que la base de calculo (sic) utilizada por mi representada fue el salario básico de sus trabajadores por mandato del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que si a partir de Junio de 2005 se debería utilizar el ingreso total mensual devengado por los trabajadores, lo cual y como anteriormente señalamos es completamente ilegal, la administración debía explicar sucintamente como determinó ese ingreso total mensual de los trabajadores de mi representada durante los períodos posteriores a mayo de 2005, cuestión que, como ya señalamos y se comprueba del contenido del acto impugnado y sus antecesores, no se hizo”. Que, “Todo ello atenta contra el legítimo derecho a la defensa de mi representada, toda vez que desconoce el método utilizado para la determinación de los aportes al fondo de ahorro obligatorio para la vivienda y hábitat y la forma que el BANAVIH (sic) utilizó para establecer las diferencias entre la base de cálculo utilizada por mi representada y aquella determinada por el BANAVIH (sic) en el acto impugnado, así como la diferencia del monto de los aportes por el régimen prestacional de vivienda y hábitat determinado por el BANAVIH (sic) y aquel determinado por mi representada de acuerdo a la contabilidad de la empresa…” (Mayúsculas de la cita). También, alegó que “…no cabe duda de que el acto impugnado no solo se encuentra viciado de inmotivación, sino que la actitud ilegal de la Administración en el acto [demandado] trae como consecuencia la violación del derecho a la defensa, a la propiedad, a la capacidad contributiva de mi representada, así como el principio de legalidad de las actuaciones administrativas, y así solicitamos sea declarado por esta Honorable Tribunal” (Corchetes de esta Corte). También, alegó la presunta ausencia de procedimiento legalmente establecido para la fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por cuanto –a su decir-, “…a menos que una norma especial, como seria (sic) la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat o la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, fije un procedimiento especial que deba aplicarse para que el contribuyente sea sometido a una fiscalización, el Procedimiento aplicable para la fiscalización sería obligatoriamente el establecido en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario”. Asimismo, que “…ni la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat ni la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social establecen un procedimiento aplicable para fiscalizar a los contribuyentes por el cumplimiento del pago de aportes por contribución de política habitacional. Siendo ello así, el BANAVIH (sic) necesariamente para fiscalizar a los Patronos en el cumplimiento del pago de las contribuciones por régimen prestacional de vivienda y hábitat debe aplicar el Código Orgánico Tributario, y regirse por este, so pena de violar el debido proceso del contribuyente fiscalizado” (Mayúsculas de la cita). Que, “En el caso bajo análisis, podemos apreciar que el BANAVIH (sic) desde el inicio del procedimiento nunca se rigió por el Código Orgánico Tributario. Cumplió con el deber formal de acreditar a un funcionario y autorizarlo para realizar la fiscalización, pero todo lo demás señalado por el Código Orgánico Tributario fue omitido. Pensamos que la inobservancia por parte del BANAVIH (sic) de regirse por el Código Orgánico Tributario se debe a su insistencia de considerar a las contribuciones por el régimen prestacional de la vivienda y hábitat pagadas por el patrono y por los trabajadores escapan del mundo fiscal o del ámbito tributario…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…el BANAVIH (sic) en la fiscalización realizada a mi representada no menciona ningún artículo del Código Orgánico Tributario, ni siquiera para informarle correctamente el o los recursos que podía ejercer en contra de dichas [decisiones administrativas], ni los Órganos competentes para ello. Peor aun (sic), una vez abierto el procedimiento de fiscalización el BANAVIH (sic) por medio del funcionario fiscalizador solo inspeccionó los libros y demás documentos contables de mi representada y luego se subscribió un Acta de Fiscalización el 27 de mayo de 2008…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). Además, que lo anterior “…origina la nulidad del acto por haber sido dictado con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, que en el presente caso era el señalado a partir del artículo 177 del Código Orgánico Tributario, y así respetuosamente, solicitamos sea declarado por esta (sic) Honorable Tribunal”. También, demandó la condenatoria en costas y la responsabilidad patrimonial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), señalando con ello que, “En el ámbito del proceso contencioso tributario, el artículo 327 del Código Orgánico Tributario dispone que cuando el sujeto pasivo del respectivo tributo resulte totalmente vencido por sentencia definitivamente firme, será condenado en costas que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del Recurso”. Adujo, que “El fundamento de la solicitud de condenatoria en costas al BANAVIH (sic), de la violación flagrante del procedimiento legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario y la violación de los derechos Constitucionales de mi representada” (Mayúsculas de la cita). Que, “Estas maneras de accionar del BANAVIH (sic), hace que mi representada tenga innecesariamente que acudir ante los Tribunales Contencioso Tributario e incurrir en los gastos que esta genera, por lo que solicito expresamente sea condenada en costas del diez por ciento (10%) de la cuantía del Recurso a la Administración Tributaria” (Mayúsculas de la cita). De la misma forma, alegó que “…en caso de que este digno tribunal considere insuficiente la condenatoria en costa (sic) a la Administración Tributaria, solicito respetuosamente sea declarada la responsabilidad patrimonial del BANAVIH (sic) y de los funcionarios actuantes en virtud de los daños económicos sufridos por mi representada originadas por la actuación de la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH (sic)” (Mayúsculas de la cita). Finalmente, solicitó que se “Declare CON LUGAR” la presente demanda interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 0461, de fecha 29 de octubre de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, por lo que considera necesario realizar las precisiones siguientes: Es preciso para esta Corte, traer a colación lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual expresamente dispone los criterios atributivos de competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación a la presente causa: “Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de: (…omissis…) 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia” (Destacado de esta Corte). En atención a la norma transcrita, se observa que corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de todas aquellas demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de la referida Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia. Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la estructura de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevista en la Ley Orgánica que rige el funcionamiento de esta Jurisdicción, observa lo previsto en su Disposición Final Única, la cual es del tenor siguiente: “Única. Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación”. Ello así, esta Corte estima que en virtud que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa previó una vacatio legis en lo que respecta a la puesta en funcionamiento de la nueva estructura orgánica de dicha jurisdicción, de la cual forman parte los señalados Juzgados Nacionales, debe conocer en atención a las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem, desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ello así, es menester traer a colación la sentencia Nº 739 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe C.A vs Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), mediante la cual estableció lo siguiente: “(…) Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide. (…) Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide. Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento” (Mayúsculas, subrayado de la cita y negrillas de esta Corte). En atención al criterio jurisprudencial antes referido, se aprecia que la presente demanda de nulidad fue incoada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Suramericana de Espectáculos, S.A., contra el acto administrativo Nº 0461, de fecha 29 de octubre de 2008, dictado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por lo que encuentra esta Corte que no se trata de alguna de las autoridades referidas en las normas contenidas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Determinado lo anterior, aprecia esta Corte que el asunto atinente a la presente causa guarda relación con los aportes en materia Habitacional efectuados ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y siendo, que dicha materia no se encuentra atribuida a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Suramericana de Espectáculos, S.A., que fuera remitida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de lo establecido en la decisión Nº 739 de la referida Sala Político Administrativa. Así se declara. Adicional a lo anterior, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 01527, de fecha 12 de diciembre de 2012, la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia (caso: ABCL de Venezuela, C.A. VS Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), estableció como válidas las actuaciones procesales cumplidas en el curso del proceso ante el Tribunal de lo Contencioso Tributario, de la siguiente manera: “(…) En la indicada decisión la Sala Político-Administrativa puso de relieve que el conocimiento y resolución de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no correspondía a la jurisdicción contencioso tributaria sino a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria, razón por la cual declaró la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Por otra parte, en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, esta Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la no prescripción de los mismos, puntos específicos sobre los cuales no se requiere de esta Sala un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011; esta Máxima Instancia en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones ‘inútiles’, y en atención a lo ordenado en la parte dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; anula la decisión interlocutoria Nro. 047/2010 del 19 de marzo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (que declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el `recurso contencioso tributario`) y la sentencia definitiva Nro. 022/2011 dictada por el mismo Tribunal el 16 de marzo de 2011. Así se declara. Con vista a lo decidido, resulta improcedente conocer sobre la apelación incoada ante esta Alzada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por haber quedado sin efecto legal alguno los pronunciamientos emitidos por la Jueza del nombrado Tribunal, en virtud de ser un órgano jurisdiccional incompetente por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por no ser estos de naturaleza tributaria, conforme al criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del `recurso contencioso tributario`), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara” (Negrillas de esta Corte). Del fallo parcialmente transcrito, esta Corte aclara que en razón de que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del proceso por ante la Jurisdicción Contencioso Tributario, -mientras era ésta la Jurisdicción competente por la materia, es decir, antes de la entrada en vigencia del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 1.171, de fecha 28 de noviembre de 2011, mediante el cual se declaró por la materia, competente a esta Jurisdicción para revisar ilegalidad de las actuaciones emanadas del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)-, es por lo que este Órgano Judicial, acogiendo asimismo el criterio jurisprudencial de la sentencia Nº 01527 citada supra, en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención a los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones inútiles, aprecia que dichas actuaciones judiciales llevadas a cabo en la jurisdicción tributaria in commento, se encuentran ajustadas a derecho al haberse garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, respectivamente, razón por la cual se declaran VÁLIDAS las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide. Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, para conocer de la presente demanda contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y válidas las actuaciones procesales, respectivamente, procede esta Corte al análisis de lo planteado y a examinar lo siguiente: La presente demanda está dirigida a la impugnación del acto administrativo Nº 0461, de fecha 29 de octubre de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual se ratificó “…el contenido del Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 27-05-2008 (sic) y en consecuencia notifica a la empresa SURAMERICANA DE ESPECTÁCULOS, S.A. (…) que la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda asciende a la cantidad de CIENTO VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 125.876,79)”. En ese mismo acto administrativo, se le notificó a la empresa demandante que “…por cuanto los montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos han sido calculados de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los periodos 2001-20002-2003-2004 hasta mayo 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha; por el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cantidad correspondiente es de TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 33.246,68) los cuales serán asumidos por su representada y en consecuencia el monto total asciende a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTITRÉS BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 159.123,47) cuyo cuadro demostrativo se anexa”. Se observa de la demanda interpuesta, que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Suramericana de Espectáculos, S.A., realizó una serie de denuncias y afirmaciones que a continuación se mencionan y analizan: Del presunto carácter tributario de los aportes otorgados por los patronos.- La Representación Judicial de la empresa demandante, afirma en el capítulo atinente a la competencia de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios que, “…el fondo de ahorro obligatorio para la vivienda, el cual es un plan que incentiva el ahorro de los trabajadores y obliga a los patronos a colaborar con dicho ahorro para luego financiar la adquisición de viviendas o remodelación de las mismas a aquellas personas que han cotizado en dicho plan. Es decir, que desde el punto de vista patronal no es un ahorro sino una contribución que se hace con una Institución del Estado para colaborar con el cumplimiento de sus funciones, que no es otra que financiar los proyectos de adquisición o remodelación de viviendas (…). Es por ello que el aporte dado por los patronos debe ser considerado como una contribución especial de carácter social, las cuales entran dentro de la clasificación de tributos” (Destacado de esta Corte). Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación lo plasmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su sentencia Nº 1771, de fecha 28 de noviembre de 2011, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual respecto a la concepción de los aportes realizados por las empresas al Sistema de Ahorro para la Vivienda, estableció lo siguiente: “(…) esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador. (…) Debe señalar esta Sala Constitucional que la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado por la Sala Político Administrativa a dichos aportes, había desconocido que la finalidad de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, (…). Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara (…)” (Negrillas de esta Corte). Del criterio parcialmente citado, se logra observar que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) va dirigido a la protección de los derechos sociales de los trabajadores, los cuales son constitucionales por naturaleza, por cuanto los aportes que se hagan a dicho Fondo, no pueden ser objeto de interpretaciones dentro de un sistema tributario, tal y como lo venía sosteniendo anteriormente la jurisprudencia patria y como así lo afirmara la Representación Judicial de la empresa Suramericana de Espectáculos, S.A., por cuanto aceptar tal magnitud, se optaría a la admisión de que tales aportes no formen “…parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social…”, a los que, principios como el de intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, no pueden pasar por desapercibidos a la hora de ponderarlos frente al sistema tributario, lo cual con mayor razón, las decisiones judiciales deben tornar su adaptación, hacia las necesidades sociales, que pueden verse llevados a crear un nuevo derecho, de modo que tal función correría el riesgo de degradarse si no se actuara de esta forma, pues se pondría a sí misma en contra del progreso y desarrollo social, de tal manera que es el Juzgador quien debe ser racional, es decir, debe actuar conforme a principios y reglas, pero al mismo tiempo debe ser razonable, esto es, ubicarse en un plano contextual más amplio, en el que tengan cabida consideraciones de orden valorativo, tales como las de justicia, equidad, paz social y la sana convivencia, tal y como así fue dictaminado por la Sala Constitucional -parcialmente citado en esta decisión-, por lo que necesariamente debe esta Corte desechar el alegato de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil demandante, respecto al supuesto desarrollo de los aportes in commento dentro del régimen del sistema tributario, dado que contraria la jurisprudencia citada supra. Así se decide. De la prescripción de la obligación de los aportes de la empresa Suramericana de Espectáculos, S.A., para los años 2002 y 2003.- En relación a la presunta prescripción de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) para los años 2002 y 2003, respectivamente, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil demandante adujo que, “…el BANAVIH (sic) no podrá exigirle a la Compañía el pago de las supuestas diferencias determinadas correspondientes a dichos ejercicios fiscales, dado que las mismas son improcedentes, ya que a la fecha en que se realizó la fiscalización por parte del BANAVIH (sic), la obligación de esos ejercicios había transcurrido suficientemente el término para la prescripción de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 55, numeral primero del Código Orgánico Tributario” (Mayúsculas de la cita). En igual sentido, alegó dicha Representación Judicial que “…a la fecha en que se realizó la prescripción han transcurrido más de cuatro años desde la fecha (1° de enero de 2003) en que BANAVIH (sic) tenía la facultad de ejercer cualquier derecho para verificar, fiscalizar y determinar dichas obligaciones tributaria (sic) y sus accesorios, sin que hubiere ocurrido hasta la fecha de la Fiscalización, es decir, mayo de 2008, ningún acto que hubiere interrumpido o suspendido el referido término de prescripción” (Mayúsculas de la cita). Siendo ello así, resulta pertinente realizar unas breves consideraciones respecto a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV): El Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto Nº 6.072 con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.889, de fecha 31 de julio de 2008, el cual señala: “Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines: 1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”. A su vez, dicha norma estipula que los recursos de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) están comprendidos por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley” (Vid. artículo 29 ejusdem). Establece, también dicho Decreto en su artículo 31 que la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes. Con relación a ello, cabe destacar que en la referida sentencia Nº 1771, de fecha 28 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó asentado lo siguiente: “(…) Analizada la situación desde el punto de vista de quien tiene la obligación de retener y realizar aportes de forma corresponsable con las trabajadoras y trabadores, entiéndase las patronas y patrones, surge la necesidad de delimitar la potestad de fiscalización por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, dado que, como ya se señaló, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, vistas sus características fundamentales, no se adecuan a los tributos y por tanto no se rigen por el Código Orgánico Tributario. (…) En este sentido, observa con preocupación esta Sala la imposibilidad que tiene tanto el trabajador de poder reclamar lo que se le descontó y no se enteró por este concepto, con lo que se le limita indirectamente el acceso a una vivienda digna, por cuanto producto de la distorsionada aplicación de la prescripción tributaria, se encuentra en estado de insolvencia con el Fondo, requisito este indispensable para la solicitud de financiamientos con recursos provenientes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Es pertinente señalar que la prescripción es una figurara (sic) que, aunque existiendo necesariamente en el ordenamiento jurídico, en realidad nunca debiera presentarse, ya que ello presupone, o bien la indolencia de quien debe cumplir con sus obligaciones de manera oportuna, o la indiferencia de las autoridades en hacer uso de sus facultades, lo cual evidenciaría una inadecuada administración; en todo caso, la prescripción no borra o desconoce la obligación, ni al derecho para pedir su cumplimiento, sino que crea una excepción a favor de aquel que tenía la obligación. Por tanto, una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide” (Negrillas de esta Corte). De otra parte y en relación a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma no tiene como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna, por tanto, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, por lo que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nros. 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente. Asimismo, es importante destacar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo. Destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando el Poder Legislativo Nacional dictó la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año. Por su parte, la Sala Político Administrativa mediante decisión Nº 00739, de fecha 21 de junio de 2012, estableció que resulta imposible “…a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho…” (Negrillas de esta Corte). Expuesto lo anterior, y a los fines de resolver la denuncia planteada por la parte demandante, debe esta Corte resaltar que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluyeron en sus fallos Nros. 1771 y 00739, de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, criterios estos, los cuales fueron ratificados en la sentencia Nº 1527, del 12 de diciembre de 2012, dictada por la última de las mencionadas Salas, en que en virtud del carácter de servicio público de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, hoy día Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), los mismos resultan imprescriptibles, por consiguiente, la Institución a quien corresponda la administración de dichos aportes, en este caso el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) puede verificar en cualquier momento los mismos, así como fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes. Ahora bien, dado el carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante –parcialmente citada-, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estima que siendo parte de lo debatido lo atinente a la supuesta prescripción de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), punto que sobre el cual no se requiere de este Órgano Jurisdiccional, un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la mencionada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia vinculante N° 1771 del 28 de noviembre de 2011, de modo que siendo la “imprescriptibilidad” de los referidos aportes, la respuesta constitucional a lo alegado por la Representación Judicial de la demandante, debe rechazarse por razones de orden público, por cuanto analizar en esta u otra instancia la prescriptibilidad de tales aportes, el mismo atentaría contra el derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. Del falso supuesto de derecho y la solicitud de aplicación preferente del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en relación a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat.- Adujo la Representación Judicial de la demandante, que “…el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley orgánica del Trabajo [establece un] limite (sic) (…) con relación al pago de impuestos, tasas y contribuciones que tengan que ser pagadas por el patrono o el trabajador con ocasión de la relación laboral…” (Corchetes de esta Corte). Asimismo, adujo que “…no puede (…) la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que es una ley ordinaria, crear una base de calculo (sic) de dicha contribución [aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda] superior al limite (sic) impuesto en la Ley Orgánica del Trabajo. Pues dicho limite (sic) está vigente e informa todo el régimen fiscal de las contribuciones sociales y en particular el régimen fiscal de la contribución del régimen prestacional de la vivienda y hábitat [de modo que –a su decir-] la contribución exigida en el articulo (sic) 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat no puede ser calculada de acuerdo al ingreso total mensual devengado por el trabajador sino de acuerdo a su salario normal” (Corchetes de esta Corte). Vista la denuncia comentada, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 775, de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Multinacional de Seguros, C.A.), en relación con el vicio de falso supuesto de derecho, mediante la cual estableció lo siguiente: “(…) Ahora bien, en lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado, observa esta Sala que en criterio sostenido de manera uniforme y reiterada, el prenombrado vicio se configura de dos maneras, a saber: a) Falso supuesto de hecho: cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; y b) Falso supuesto de derecho: cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004; caso Diómedes Potentini Millán)…”. Ahora bien, observa esta Corte que riela al riela a los folios 5 y 6 del presente expediente, copia del acto administrativo Nº 0461 impugnado por la parte demandante, de fecha 29 de octubre de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, el cual señala lo siguiente: “(…) Igualmente debemos notificarle que por cuanto los montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos han sido calculados de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los periodos 2001 (sic)-2002-2003-2004 hasta mayo de 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha; por el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cantidad correspondiente es de TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 33.246,68) los cuales serán asumidos por su representada y en consecuencia el monto total asciende a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTITRÉS BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 159.123,47)…” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Ello así, se hace necesario revisar la normativa aplicable para los años supra citados, a fin de verificar cuál era la base de cálculo de los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). En ese sentido, resulta preciso citar el artículo 36 la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.066, el 30 de octubre de 2000, aplicable para los años 2002, 2003, 2004 y 2005, el cual prevé lo siguiente: “Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora. (…) La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo”. De lo anterior, se desprende que el salario normal devengado por los trabajadores, es la base de cálculo de los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), conforme a lo previsto en la Ley Laboral. Al respecto, el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, de fecha 19 de junio de 1997, estableció lo siguiente: “Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…) PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo. PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo: 1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles. 2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos. 3) Las provisiones de ropa de trabajo. 4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes. 5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización. 6) El pago de gastos funerarios. Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario”. De la norma antes transcrita, se infiere que el salario normal es toda remuneración obtenida de forma regular y permanente por los trabajadores y trabajadoras como contraprestación por el servicio prestado, quedando excluidos de dicho concepto los beneficios remunerativos que se reciban en forma eventual y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº1058, del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del estado Anzoátegui). Por otra parte, el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, establece lo siguiente: “Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional: 1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador. 2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional”. De la norma citada, se colige que la totalidad de los ingresos que perciben las trabajadoras o los trabajadores mensualmente, es la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que deben realizar las trabajadoras y trabajadores, patronas y patrones. En virtud de lo anterior, esta Corte observa que hasta el año 2005 a tenor de lo previsto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) era el salario normal, situación que cambia con la entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual se estableció que la base para el cálculo sería el ingreso total mensual. Ello así, se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante la sentencia Nº 01527, lo siguiente respecto a la consideración del salario integral: “El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto Nro. 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda `remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)`. (…) Analizado el preámbulo constitucional antes descrito, es pertinente enfatizar que la normativa regulatoria de la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ha experimentado un proceso evolutivo desde el salario normal inicialmente concebido al salario integral, siendo cónsono con la realidad social existente que impulsa la necesidad imperativa de ampliar la base de cálculo de los aportes a fin de beneficiar a las trabajadoras y a los trabajadores. En efecto, a mayores aportes más facilidades habrá a la hora de obtener créditos para vivienda; asimismo el sistema prestacional será más eficiente y eficaz al contar con una masa de dinero mayor que indudablemente incrementará las opciones para ofrecer viviendas dignas. Por tal razón, esta Alzada al momento de ejercer su labor hermenéutica de las normas jurídicas y aplicarlas al caso concreto, debe partir desde la perspectiva del derecho y la justicia social, desde el cual las normas que regulan el actuar de los individuos no sean vistas como compartimientos estancos sino que deban ser entendidas y aplicadas cediendo espacios a la realidad social imperante, en la que la justicia implica más la inclusión de lo colectivo en lo social que una mera justicia para satisfacer intereses individuales. (…) Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la `protección o de tutela de los trabajadores` en su expresión del `principio de favor` o `in dubio pro operario`, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema (…)” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Del criterio jurisprudencial anterior, se denota que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, debe interpretarse que la base para el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV) previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es el salario integral. Ello así, dado que el concepto utilizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) a partir del mes de junio del año 2005, corresponden al criterio de salario integral, esta Corte encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado, en consecuencia, esta Corte desestima la denuncia efectuada en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide. De la inmotivación del acto y violación al derecho a la defensa de Suramericana de Espectáculos, S.A.- La parte demandante, alegó la inmotivación del acto demandado y la violación al derecho a la defensa, respectivamente, por cuanto presuntamente “El acto recurrido solo se limita textualmente a ratificar en todas sus partes la fiscalización realizada a mi representada, contenida en el acta fiscal No. 01. Sin embargo, ni en el acto recurrido ni en el Acta fiscal, (…) explica, así sea sucintamente, como llega el BANAVIH (sic) a determinar la diferencia de aportes existente entre los cálculos realizados por mi representada y la fiscalización realizada por el BANAVIH (sic)” (Mayúsculas de la cita). Además, que “…[su] representada determinó dicha contribución de acuerdo al limite (sic) establecido en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir determinando la contribución de acuerdo al salario básico de los trabajadores (…) Mientras que la fiscalización utilizó como base de calculo (sic) lo establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, esto es el ingreso total mensual del trabajador. Sin embargo, durante todos los años fiscalizados existieron diferencias según la fiscalización y nuestra contabilidad, y nunca se explicó si la diferencia era la base de cálculo, que de paso, (…) solo podría comenzar a utilizarse a partir de Junio de 2005 y no antes, so pena de aplicar retroactivamente la Ley”. Finalmente, destacó que todo lo anterior “…atenta contra el legítimo derecho a la defensa de mi representada, toda vez que desconoce el método utilizado para la determinación de los aportes al fondo de ahorro obligatorio para la vivienda y hábitat y la forma que el BANAVIH (sic) utilizó para establecer las diferencias entre la base de cálculo…” (Mayúsculas de la cita). Ante la situación planteada, esta Corte considera conveniente destacar que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exige la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, como elemento de fondo, consistente en la indicación expresa en el texto de éstos de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a ellos, lo que permite a los particulares, en cuya esfera jurídica surten efectos tales actos, ejercer su derecho a la defensa. Asimismo, el artículo 18 numeral 5 ejusdem ratifica la exigencia de motivación en los actos administrativos en los términos siguientes: “…Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener: …omissis… 5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”. El incumplimiento de la motivación en los actos administrativos en sus dos (02) manifestaciones (de hecho y de derecho) trae como consecuencia que estén viciados de nulidad por inmotivación, pudiendo la misma ser declarada, a tenor de lo previsto en el artículo 20 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, resulta necesario señalar que sobre la motivación de los actos administrativos la doctrina ha señalado lo siguiente: “La motivación en el acto administrativo ha sido considerada por algunos autores como un elemento formal. Sin embargo hay quienes consideran que la motivación no forma parte de la forma, sino de la sustancia del acto. Para otros es la expresión externa de la causa, del objeto y del contenido del acto; y, por consiguiente; no es un elemento formal, sino un elemento sustancial, esencial del acto administrativo. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 9, LOPA (sic), la motivación es un requisito esencial, se exige que el acto administrativo sea motivado; y, por su parte, el artículo 18, numeral 8 (sic), eiusdem, dispone que en él se contenga 'expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes'. Sin embargo la importancia de la motivación estriba en que ella es un medio de prueba, de la legalidad y de la oportunidad del acto administrativo. El Juez administrativo, debe investigar siempre los motivos del acto. …omissis… Por tanto el requisito de la motivación es independiente de la veracidad de los hechos y la legitimidad del derecho en que se fundamenta. …omissis… La obligación de motivar los actos administrativos de efectos particulares (artículo 9, LOPA (sic)) es común a todos ellos, salvo los actos de trámite y está en estrecha relación con el derecho a la defensa. Se sobreentiende que el administrado que desconoce los motivos (hechos y fundamentos legales) del acto, no está en condiciones de impugnarlo si éste le es desfavorable. Por tanto, el quebrantamiento de la obligación de motivar la decisión administrativa se presenta como un impedimento considerable para una defensa eficaz de los derechos del administrado. …omissis… En efecto, la falta de motivación del acto administrativo se traduce en la indefensión de la persona contra la cual se dirige. Por tanto, la motivación comprende, pues, la consideración expresa de todas y cada una de las cuestiones propuestas y de los principales argumentos, de tal modo que el interesado pueda conocer los razonamientos de la Administración Pública que le sirvieron de base para actuar. Sin embargo, la Administración Pública no está obligada a seguir al interesado en todas sus argumentaciones, sino en las que considere conducentes a la solución del asunto. De ahí que el derecho a la defensa se conecte en su faz pasiva con el deber genérico de motivar los actos administrativos de efectos particulares, cuyo desconocimiento atenta contra el derecho de defensa, pero no se requiere para la validez formal de los actos de efectos generales. En tal sentido, la motivación es exigible frente a actos administrativos sancionatorios o disciplinarios; o en general, cuando comportan la restricción o limitación de sus derechos; o los que contengan negativas de derechos; o, finalmente cuando haya imposición del ordenamiento jurídico…”. (Vid. José Araujo Juárez: Derecho Administrativo. Parte General. Ediciones Paredes. Caracas, 2007, pp. 493-496). Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 54 de fecha 21 de enero de 2009, (caso: Depositaria Judicial Monay, C.A. Vs. Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), en relación al vicio de inmotivación señaló lo siguiente: “…4.- Inmotivación: …omissis… Respecto a este vicio la Sala ha establecido: '(…) que la motivación de los actos administrativos consiste en la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, quedando exceptuados de ello únicamente los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de motivación, debiendo indicarse en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de modo que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron el acto, permitiéndole así oponer las defensas que crea pertinente. Asimismo, reiteradamente se ha sostenido que no hay incumplimiento del requisito de la motivación cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos. En efecto, la inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 1.383 dictada el 1° de agosto de 2007, caso Reyes Marianela Morales contra el Contralor General de la República). (…)' (Sentencia Nº 00955 de fecha 13 de agosto de 2008)…”. De la decisión anteriormente transcrita, se observa que el vicio de inmotivación se materializa cuando no es posible conocer las razones de hecho y de derecho para la realización de un acto administrativo por parte de la Administración, por lo que estando incurso en tal posibilidad, daría lugar a su respectiva nulidad. Ahora bien, como se ha señalado supra, la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce, cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos o fundamentos en que se apoyó el órgano administrativo para dictarlos, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación que los sustenten, permiten al destinatario conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario que lo dicta. En ese sentido, esta Corte observa del acto administrativo impugnado, que la Administración expresó los fundamentos de hecho y de derecho en su decisión administrativa, en la cual se valoró las actas que verificara la Fiscal del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la inspección realizada en fecha 27 de mayo de 2008 por ante la empresa Suramericana de Espectáculos, S.A., es decir, tanto de las “Consultas de Movimientos de Empresas al FAOV”, que corren insertas a los folios 87 al 101 de la primera pieza del expediente judicial, como de los montos que se encuentran reflejados en las actas que determinan el “Cálculo de retención del 3% de Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)”, insertos a los folios 79 al 84 del referido expediente, y fundamentando ello, como consecuencia del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de manera tal, que –a decir de la parte demandante- que “…si bien es cierto que la base de calculo (sic) utilizada por [Suramericana de Espectáculos, S.A.] fue el salario básico de sus trabajadores por mandato del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que si a partir de Junio de 2005 se debería utilizar el ingreso total mensual devengado por los trabajadores, lo cual y como anteriormente señalamos es completamente ilegal (…) so pena de aplicar retroactivamente la Ley …”, es por lo que también este Órgano Jurisdiccional debe rechazar por contrariar lo antes estudiado sobre la presunta retroactividad y aplicación errada de la Ley, por cuanto tales argumentos destinan a la palestra inconstitucional del criterio jurisprudencial antes descrito en cuanto al beneficio del postulado de la seguridad social de los trabajadores en el Estado Venezolano, de modo que, no se comprueba que se le haya vulnerado el derecho a la defensa y la supuesta inmotivación del acto administrativo emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ratificándose bajo los señalados fundamentos, lo establecido mediante actas de fiscalización de fecha 27 de mayo de 2008, lo que conlleva a esta Corte a desestimarlos por infundados. Así se decide. De la presunta ausencia del procedimiento legalmente establecido.- También, la Representación Judicial de la empresa demandante alegó la ausencia del procedimiento legalmente establecido para la fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por cuanto “…a menos que una norma especial, como seria (sic) la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat o la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, fije un procedimiento especial que deba aplicarse para que el contribuyente sea sometido a una fiscalización, el Procedimiento aplicable para la fiscalización sería obligatoriamente el establecido en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario”. Finalmente, adujo que, “…el BANAVIH (sic) en la fiscalización realizada a mi representada no menciona (…) el o los recursos que podía ejercer en contra de dichas [decisiones administrativas], ni los Órganos competentes para ello…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). Con base a los argumentos proferidos por la parte demandante, esta Corte observa que la presente denuncia se circunscribe en afirmar que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no cumplió con el procedimiento administrativo previo a la determinación de la deuda respecto a las diferencias de los aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por la empresa Suramericana de Espectáculos, S.A., pues, a su decir, no se le aplicó el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario y que mucho menos se le notificó de cuáles recursos disponía su Representada, a los fines de ejercer su defensa, vulnerándose según sus argumentos, el debido proceso administrativo. Explicado lo anterior, vuelve esta Corte a ratificar lo señalado en los capítulos anteriores, relativo a que los recursos obtenidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no están destinados al financiamiento o sostenimiento del Órgano Público que los administra, asimismo, dichos aportes no se adecúan al concepto de parafiscalidad, por tal razón, se encuentran excluidos del régimen previsto en el Código Orgánico Tributario y por tanto del procedimiento establecido en dicho Código. Ello así, es de destacar que el debido proceso por tratarse de una garantía de rango constitucional, debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de la causa, bien sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley (Vid. Art. 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-, todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses. En este sentido, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los derechos, tanto del debido proceso, como el de la defensa, aplicables directamente a los procedimientos a cargo de la Administración, por lo que la circunscribe al cumplimiento del referido procedimiento administrativo para la plena eficacia de los actos de sanción subsumibles a la normativa legal, de tal manera, tenemos que el referido artículo se tipifica de la forma siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)”. En referencia al artículo citado, esta Corte considera necesario traer a colación lo que ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, respecto al debido proceso, y al respecto, tenemos que: “(…) En este contexto hermenéutico, resulta menester precisar, que a tenor de lo establecido en el artículo 49 del Texto Fundamental, las actuaciones administrativas y jurisdiccionales, deben ser el resultado de un procedimiento donde las partes gocen de la correspondiente oportunidad para presentar, promover, evacuar y controvertir pruebas, en aras de reconocer, favorecer o al menos no ver lesionada su situación jurídica. Tales actuaciones deben ser cumplidas conforme a las disposiciones que regulan los procedimientos (administrativos o judiciales) generales o especiales de forma que su desarrollo sea la garantía constitucional del derecho generatriz al debido proceso. (…) En efecto, el desarrollo de la actividad sub-legal del estado en la cual se enmarca la función administrativa, no sólo debe adecuarse al cabal cumplimiento de la legalidad, sino que supone la observancia de un elemento adicional que consolida la seguridad jurídica en la actividad administrativa, como es el procedimiento administrativo. Dicha institución (el procedimiento) (…) consagrada para el ejercicio de otras actividades estatales, como la judicial y que no puede ser extraña para el desarrollo de la función administrativa, antes bien, es de indefectible cumplimiento cuando ésta versa sobre actos de efectos particulares, obedece al principio de codificación según el cual se requiere de una normación procedimental ordenada y vinculante, que asegure las garantías básicas de los particulares, así como la adecuación de la actuación administrativa a los principios de seguridad jurídica y legalidad. (…) De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, el procedimiento administrativo se informa del principio de imperatividad, lo cual lo hace de obligatoria aplicación pues en él se comprueban los hechos de manera de constatar que sean ciertas y no falsas, las situaciones que dan lugar a un determinado acto. De allí, que es en el procedimiento administrativo, donde se manifiestan ante juicio, las garantías adjetivas de los particulares frente a la Administración, mediante el ejercicio del principio contradictorio que permite una participación destinada a exponer y a probar cuanto se pueda, en pro de la situación jurídica ventilada. (…) Tal como se ha visto, el debido proceso se enmarca en la esencia misma del Estado de derecho, como una situación jurídica de poder, que supone de modo no taxativo, el derecho a ser oído antes de la decisión, a participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación, a ofrecer y producir pruebas, a obtener decisiones fundadas o motivadas, a recibir las notificaciones oportunas y conforme a la ley, al acceso a la información y documentación sobre la correspondiente actuación, a controvertir los elementos probatorios antes de la decisión, a obtener asesoría legal y a la posibilidad de intentar mecanismos impugnatorios contra los actos administrativos. En fin, se trata de una suma de elementos no sujeta a numerus clausus, que busca en su interrelación obtener una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales debatidos, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales dentro de la relación procedimental (…)” (Vid. Sentencia Nº 760, de fecha 27 de abril de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Félix Omar Flores Colmenares). Conforme a lo establecido por la referida Sala, debe advertir esta Corte que el derecho al debido proceso se entiende como el conjunto de garantías constitucionales en todo procedimiento administrativo o judicial, con el objeto que el administrado participe en un proceso justo, razonable y confiable, para obtener una decisión definitiva, respetando las normas de carácter adjetivo que marcan fases y los lapsos que deben cumplirse en cada etapa del proceso en un caso determinado. Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1996, de fecha 25 de septiembre de 2001, (caso: Contraloría General de la República), ha establecido lo siguiente, en relación con este supuesto: “(…) En cuanto al primer particular, es pertinente observar que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados ‘con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido’, la procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa…” (Destacado de esta Corte). En este orden de ideas, se observa que la determinación practicada a la referida empresa inicia con una Notificación de Visita de Fiscalización, signada con el Nº 1, de fecha 4 de abril de 2008, donde se le comunicó a la Sociedad Mercantil demandante, de la inspección que iba a llevar a cabo el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y que la misma no pudo realizarse por cuanto dicha empresa estaba en “Recaudación de Documentos” la cual cursa al folio 75 del expediente judicial. Siendo por tanto, dicha notificación, requisito necesario para iniciar cualquier procedimiento administrativo y por tanto la empresa fiscalizada ejerza su derecho a la defensa, cumpliendo la Administración con el deber de notificarle al aportante del proceso de fiscalización al cual iba ser sometido. Ello así, esta Corte aprecia que en el Acta de Fiscalización de fecha 27 de mayo de 2008, luego de verificarse los montos no aportados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por la empresa demandante, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) le informó que si no estaba conforme con lo inspeccionado podría “…contra la presente fiscalización, el interesado (…) ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Vid. folio 8 del expediente). No obstante ello, se evidencia del acto administrativo Nº 0461, de fecha 29 de octubre de 2008, dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que expresamente se le señaló a la parte demandante que “…contra la presente decisión podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”, por lo tanto, como consecuencia de lo expuesto, mal puede hablarse de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la empresa demandante estuvo en conocimiento de la actuación del Organismo fiscalizador y pudo elevar los descargos que consideraba pertinentes, a los fines de ejercer tales derechos constitucionales. En virtud de ello, esta Corte debe rechazar los alegatos de la demandante esgrimidos al respecto. Así se decide. Además de lo denunciado por la Representación Judicial de la parte demandante, cabe destacar que la misma adujo subsecuentemente la “…violación del derecho a la defensa, a la propiedad, a la capacidad contributiva de mi representada, así como el principio de legalidad de las actuaciones administrativas…”, respectivamente. Al respecto, es de señalar que el aludido derecho a la defensa ya fue examinado en este fallo precedentemente, así como es de matizar que con relación a la violación a la supuesta capacidad contributiva de la empresa, la misma no ha de ser analizado, puesto que ya se ha reiterado en varias ocasiones que los aportes que configuran el Sistema de Ahorro para la Vivienda, no forman parte de la naturaleza parafiscal, atendiendo al criterio de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. Ahora bien, con relación a la supuesta violación al derecho de la propiedad de la empresa demandante, esta Corte debe señalar que: El artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tipifica lo siguiente: “Artículo 115: Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”. En tal sentido, se hace menester señalar que el derecho de propiedad se encuentra, en efecto, consagrado como un derecho constitucional protegible por la vía del amparo y ha sido regulado sobre todo en lo concerniente a su contenido, siendo definido como la facultad de usar, gozar, disfrutar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones que establezca la Constitución o la Ley. Asimismo, ha sido criterio reiterado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia que “el derecho de propiedad se erige como un derecho constitucional relativo, es decir, no absoluto, toda vez que el mismo admite limitaciones y restricciones por vía legislativa, de lo cual se deduce entonces, que toda restricción o limitación al pleno ejercicio del derecho de propiedad deberá provenir de actuaciones con rango y fuerza de Ley, bien sea de manera directa o indirecta, ya que de lo contrario, se estaría en presencia de una restricción no permitida (por efecto de la reserva legal) de este derecho constitucional” (Vid. Sentencia Nº 527 de fecha 1º de junio de 2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Instituto Geográfico de Venezuela Simón Bolívar”). De lo anterior, se colige del pronunciamiento de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01385, del 30 de septiembre de 2009, caso: Grupo Excelencia 2600, C.A., estableciendo lo siguiente respecto a la relatividad de tal derecho constitucional: “(…) Esta Sala ha precisado en otras oportunidades `… que el derecho de propiedad (…) no es un derecho absoluto, antes bien está sometido a restricciones, dictadas por la necesidad de proteger un alto interés superior`. En este sentido, se insiste que la propiedad es un derecho sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrarse acordes con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general” (Destacado de esta Corte). Establecido y entendido el derecho de la propiedad como un derecho no absoluto y que su relatividad se absorbe en virtud de la función social que las normas o actos de la administración emanen, debe esta Corte señalar que estando equiparados los aportes en materia del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat dentro del concepto lejano a la parafiscalidad o componente tributario, y más partidario hacia el fondo social que erige en el financiamiento para los ciudadanos de la República, a los fines que a través del financiamiento por intermedio del Banco nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se involucran directamente los derechos de vivienda los cuales primigenia y actuando con base a los principios ponderantes en el derecho constitucional y legal, deben prevalecer tales derechos de los ciudadanos, frente al derecho de la propiedad de cualquier sujeto de derecho, dado que el carácter de su finalidad es mayor a la proporción que pueda generar un objetivo particular, de modo que debe este Órgano Jurisdiccional desechar por chocar el argumento del derecho de propiedad frente al derecho social que fundan los aportes in commento, desestimándose asimismo, el vicio de la presunta ilegalidad administrativa, por cuanto no lograron a través de argumentos válidos ni pruebas conducentes desvirtuar la legalidad del acto demandado. Así se decide. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte observa que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Suramericana de Espectáculos, S.A., no logró traer argumentos válidos, que llevaran a este Órgano Judicial a declarar la ilegalidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 0461, de fecha 29 de octubre de 2008, por lo que se hace forzoso declarar SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con suspensión de efectos. Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos, por el Abogado Jaime Benazar, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil SURAMERICANA DE ESPECTÁCULOS, S.A., contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0461, de fecha 29 de octubre de 2008, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). 2. VÁLIDAS las actuaciones llevadas por ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 3. SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-G-2012-000731 EN/ En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario,