TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000041

En fecha 15 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-1714/2009 de fecha 24 de noviembre de 2009, proveniente del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Sarais Piña y Teresa Herrera Risquez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 14.426 y 1.668, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano YOVANNY TORRES TORRES, titular de la cédula de identidad Nº 13.330.868, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 24 de noviembre de 2009, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 19 de octubre de 2009, por la Representación Judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 25 de enero de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez; se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación, conforme al procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 9 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrente, mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.

En fecha 1º de marzo de 2010, vencidos como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 25 de enero de 2010, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día en que terminó la misma, inclusive. Así, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que había transcurrido quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 26, 27 y 28 de enero de 2010; y los días 1º, 2, 3, 4, 8, 9, 11, 17, 22, 23, 24 y 25 de febrero de 2010.

En fecha 3 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado por esta Corte en fecha 7 de febrero de 2013, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Cumplido como ha sido el procedimiento en la presente causa, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 13 de abril de 2009, los Abogados Sarais Piña y Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Yovanny Torres Torres, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), con fundamento en lo siguiente:

Manifestaron, que interponen el presente recurso contra el acto administrativo Nº DG-010-2009, de fecha 28 de enero de 2009, notificado en fecha 10 de febrero de 2009, mediante el cual remueven y retiran al ciudadano Yovanny Torres Torres, del cargo de Inspector desempeñado en el organismo recurrido.

Indicaron, que el acto administrativo impugnado se encuentra “…afectado de nulidad absoluta por violación de la Constitución y de la Ley, adolece, además de exceso de poder…”.

Señalaron, que en el presente caso “…al considerar el ente querellado que el cargo desempeñado por [su] mandante es un ‘cargo de confianza’, debió motivar su decisión señalando expresamente en el texto de dicho acto administrativo por qué el cargo por él desempeñado es de confianza y haber señalado cuáles eran las funciones que específicamente ejercía para considerar dicho cargo dentro de la citada categoría de ‘cargo de confianza’ y, por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, (…) conforme con lo dispuesto en las normas contenidas en los citados artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Argumentaron, que el fundamento del presente recurso “...lo constituye el hecho de (sic) que, efectivamente, el citado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que serán considerados cargos de confianza aquellos que comprendan principalmente, entre otras, ‘actividades de seguridad de Estado’. Así, el funcionario que ocupe dicho cargo y, concretamente, las funciones por él desempeñadas constituyan actividades de seguridad de Estado, es un funcionario de libre nombramiento y remoción, al ocupar un cargo catalogado como de confianza; pero, en modo alguno, esta condición puede ser una conclusión o consecuencia derivada de la naturaleza de la Dependencia en la cual presta servicios el funcionario, tal es el caso del acto administrativo objeto de impugnación…” (Negrillas del original).

Expresaron, que en el acto administrativo impugnado “No se señala, ni indica que el cargo por él desempeñado sea un cargo catalogado por el ente querellado como cargo de confianza (…) No se indican las funciones que asignadas a dicho cargo constituyan actividades de seguridad de estado. (…) No se señalan las funciones que realizadas por [su] representado para el momento de su remoción, configuren (…) actividades de seguridad de Estado…” (Corchetes de esta Corte).

Manifestaron, que “Por el contrario, (…) con unas ‘razones de carácter genérico’, relacionadas con la interpretación de la norma contenida en el artículo 21 [ejusdem] que establece las pautas para la determinación de los cargos de confianza y citando sentencias que deciden situaciones concretas de los casos a que se contraen las mismas y, en modo alguno, vinculantes, se decidió la remoción de [su] patrocinado, sin que dicha decisión cumpla con el requisito esencial de motivación, previsto en el artículo 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Corchetes de esta Corte).

Denunciaron, igualmente que “…del texto del acto administrativo impugnado, transcrito precedentemente, se colige, (…) que el ente querellado le reconoce a [su] mandante, su condición de funcionario de carrera, pero al no proceder a su reincorporación, sobre la base de no existir cargos vacantes en el ente querellado, invocando al efecto lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de incurrir en el vicio de falso supuesto, le cercena el derecho que de tal condición, la de ser un funcionario de carrera, le concede la Ley, esto es, el derecho a las gestiones reubicatorias dirigidas a su reincorporación, lo que conforma, igualmente, su derecho al mes de disponibilidad para que durante dicho lapso, la Administración pueda gestionar su reincorporación…” (Corchetes de esta Corte).

Por lo anterior, solicitó que se declare “1.- CON LUGAR el presente Recurso Contencioso de Anulación, por razones de ilegalidad, interpuesto contra el Oficio N° DG-O 10.2009 de fecha 28 de enero de 2009, mediante el cual se acordó la remoción y retiro de [su] representado, quien desempeñaba el cargo de Inspector en el ente querellado y, en consecuencia: 2.- SE ORDENE su reincorporación a dicho cargo o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios causados desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación…” (Mayúsculas, negrillas del original y corchetes de esta Corte).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dicto sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:

“(…) En principio denunció que el acto administrativo por el cual se removió a su mandante además de estar afectado de nulidad absoluta, por violar la Constitución y adolecer del vicio exceso de poder.
En relación a dichas denuncia (sic) debe advertir esta juzgadora que el querellante sólo se limitó a anunciar la violación de la Constitución y el vicio del exceso de poder, sin sustentar sus denuncias con argumento alguno, al no haber alegatos sobre los cuales deba pronunciarse quien aquí decide, forzosamente se desestiman tales denuncias. ASI SE DECIDE.
Antes de entrar a resolver el vicio de inmotivación denunciado por el querellante, en virtud que el acto recurrido carece de los razonamientos denunciados sobre los cuales consideraron el cargo como de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción conforme los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el señalamiento que las funciones asignadas a dicho cargo, se hace necesario realizar las siguientes observaciones:
El mencionado artículo 21 de dicha Ley, en su segundo aparte, establece lo siguiente:
(…Omissis…)
Así las cosas, observa esta sentenciadora que si bien es cierto que el acto administrativo impugnado, el organismo querellado estableció las funciones propias de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), no es menos cierto que el mismo acto estableció las funciones que cumplen los funcionarios policiales adscritos a dicha dirección, esto es funciones de seguridad del Estado, las cuales son principalmente como se expresó, actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana. Siendo esto así, se evidencian los razonamientos utilizados por la Administración para calificar el cargo como de confianza; el señalamiento de las funciones asignada al mismo que encuadran el cargo dentro del supuesto de seguridad de Estado, en razón de lo cual, debe considerarse que la calificación del cargo atribuido al cargo desempeñado por el querellante, se subsume dentro del supuesto contemplado en el mencionado articulo (sic) 21 de la Ley Estatutaria en su segundo aparte, por ser un cargo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción; las consideraciones de hecho y de derecho que fundamentaron la remoción del querellante de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), las cuales se encuentran contenidas efectivamente expresadas en el acto impugnado; en consecuencia esta sentenciadora desestima el vicio Inmotivación denunciado por el querellante. ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, de forma subsidiaria solicita que en el supuesto que este Tribunal no declare la nulidad del acto administrativo por las razones precedentes, el acto administrativo es igualmente nulo, en virtud que el mismo incurre en el vicio de falso supuesto ya que el acto impugnado reconoce a su representado su condición de funcionario de carrera, pero no obstante lo anterior, procede a retirarlo, por no existir vacantes en el organismo, circunstancia que violenta el derecho legal a las gestiones reubicatorias tendientes a la reincorporación del funcionario, esto es, el mes de disponibilidad para que la Administración gestione su reincorporación; en consecuencia solicita, como lo han establecido los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, así como su Alzada, se cumpla con el mes de disponibilidad y la realización de las gestiones reubicatorias respectivas.
(…Omissis…)
Es menester para quien aquí decide advertir que la parte querellante denuncia en forma genérica el vicio del falso supuesto, sin especificación expresa si el vicio se refiere al falso supuesto de hecho o al falso supuesto de derecho, en virtud de lo cual, se desestima la denuncia del mencionado vicio; empero pasa a analizar el pedimento subsidiario realizado por la parte querellante, que no es otro que la violación al derecho a ser sometido al período de disponibilidad con el fin de realizar las gestiones reubicatorias en respeto a su derecho a la estabilidad como funcionario de carrera.
Ahora bien, observa esta juzgadora que al folio 9 del expediente, el acto administrativo impugnado, expresa:
‘… Ahora bien dado a que con anterioridad a la vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargo dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP)…’ ; del texto parcialmente transcrito se evidencia que el organismo reconoció la condición de funcionario público de carrera del querellante y le notifica que de conformidad con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no existen vacantes que permitan la reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), dicho articulo (sic) sólo prevé el derecho a la reincorporación a un cargo de carrera del mismo nivel que tenia (sic) al momento de separarse del mismo, y en ningún caso se refiere a la notificación de la inexistencia de vacantes.
Ahora bien a los efectos de garantizar el derecho a la estabilidad del funcionario de carrera, deberá otorgarse un mes de disponibilidad, a los fines de que sean realizadas las gestiones tendentes a su reubicación en otro cargo, como lo establece el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en sus artículo 87 y 88, en cuyo caso es obligatorio dejar constancias en el expediente administrativo de la efectiva realización de tales diligencias, y en caso de resultar infructuosas, proceder a su retiro de forma definitiva de la institución.
(…Omissis…)
En el presente caso, de la revisión de las actas que conforman tanto el expediente principal, como el expediente administrativo de la presente causa, se observa, que no consta en forma alguna prueba que demuestre que el organismo querellado realizara las gestiones reubicatorias correspondientes, aunque el oficio exprese ‘…en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP)…’.
Siendo que en la presente causa, el querellante desempeñaba un cargo de carrera antes de que el mismo ocupara otro calificado como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, considera esta juzgadora que lo correcto era otorgársele el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes. La Administración, al haber retirado al funcionario sin haber dado cumplimiento a dichas gestiones, incurrió en ilegalidad, lo que acarrea la nulidad de su actuación; por lo que, si bien la remoción sobre la cual ya se pronunció este Juzgado en la presente decisión es válida, el retiro contenido en el acto administrativo por esta acción impugnado carece de validez, lo que trae como consecuencia la reincorporación del querellante a fin que la Administración dé cumplimiento a los trámites reubicatorios, y cumplidos éstos, si no fuere posible su reubicación, se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aplicable al caso, por ser una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera, en virtud que las gestiones reubicatorias no son una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que se traduce en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido en otro cargo de carrera para procurar su egreso definitivo; dichas gestiones como se expresó deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública y debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado.
En consecuencia, esta juzgadora declara nulo el acto administrativo de retiro, contenido en el oficio Nro. DG-010-2009 de fecha 28 de enero de 2009, dictado por la máxima autoridad de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual se decidió remover al ciudadano Yovanny Torres Torres, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.330.868, del cargo de Inspector que desempeñaba en la mencionada Dirección General, por considerar que el cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pero sólo en lo que respecta al retiro del mismo, puesto que, luego de la remoción por ocupar un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, al reconocerle al su condición de funcionario de carrera, lo correcto era otorgarle el lapso de disponibilidad.
En razón de lo anterior, se ordena al organismo querellado otorgarle el lapso de disponibilidad al querellante por el periodo de un (01) mes a fin de gestionar su posible reubicación en cualquier dentro del mencionado organismo o en cualquier otro órgano de la Administración Pública, y siendo el caso que las mismas se realizaren y resulten infructuosas, se proceda al retiro definitivo del funcionario, con el consecuente pago del sueldo que estuviere vigente para el momento de su reincorporación y sólo por el mes de disponibilidad. ASI SE DECIDE.
En cuanto al pago de las ‘…y demás beneficios causados, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación…’, debe indicar este Tribunal que tal como se planteó la solicitud, se encuentra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, todo de conformidad con los criterios reiterados de las Cortes Contencioso Administrativas, que establecen la necesidad de precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones. En ese sentido, establecen las Cortes Contencioso Administrativas que la parte querellante debe fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos, para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada. Todo con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre cantidades que, en caso de sentencia favorable son adeudadas al funcionario, visto la calificación otorgada a la solicitud, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. ASÍ SE DECIDE… (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de octubre de 2009, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrente en fecha 19 de octubre de 2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de octubre de 2009, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto y al efecto, se observa que:

El artículo 19, párrafo 18 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable rationae temporis, establece que:

“Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…” (Negrillas de la Corte).

El procedimiento contenido en la norma transcrita aplicable de forma supletoria a las causas que en materia de nulidad en segunda instancia corresponda conocer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, preveía que el apelante tenía la obligación de presentar un escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación. La presentación de ese escrito debía hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corría desde el día siguiente a aquél en que se dé cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza la relación de la causa.

Del análisis de las actas procesales que cursan en la presente causa (vid. folio 106 y 109) se desprende que desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente dándose inicio a la relación de la causa, trascurrió el lapso del cual disponía la parte apelante para presentar el escrito de fundamentación a la apelación, sin que el mismo haya sido consignado en tiempo hábil, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, párrafo 18 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable rationae temporis, en razón de lo cual, resulta forzoso para esta Corte declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de octubre de 2009, por la Representación Judicial de la recurrente contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

No obstante la anterior declaratoria, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha establecido la obligación que tienen los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado (Vid. sentencia Nº 150, de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la mencionada Sala; caso: Monique Fernández Izarra ).

Ello así, en atención al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación del desistimiento tácito del recurso de apelación, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, ya que se deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Vid. Sentencia Nº 1107, de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).

En tal sentido, a los fines de dar cumplimiento a lo antes indicado, resulta oportuno para esta Corte determinar si en el caso de autos resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y a tal efecto, se observa que la parte recurrida es la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), adscrito actualmente al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, el cual forma parte de la Administración Pública Central, razón por la cual, procede la revisión obligatoria de la sentencia apelada, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

Ello así, esta Corte observa de la revisión de la sentencia objeto de consulta, que las pretensiones acordadas por el Juzgado A quo a favor de la recurrente y contrarias a las pretensiones, defensas o excepciones de la República, se circunscriben al otorgamiento del período de disponibilidad de un (1) mes con el consecuente pago del sueldo correspondiente a dicho mes, sólo a los fines que se realicen de manera cierta y efectiva las gestiones reubicatorias del ciudadano Yovanny Torres Torres.

Ahora bien, con respecto a las gestiones reubicatorias, resulta oportuno traer a colación lo previsto los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales prevén lo siguiente:

“Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.

“Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, este será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cuyos requisitos reúna (…)”.

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de un organismo administrativo, o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que venía ocupando para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Dentro de este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 2.416, del 30 de octubre de 2001, (caso: Octavio Rafael Caramana Maita), sostuvo que:

“Cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos…” (Negrillas de esta Corte).

Así, para que el acto administrativo de retiro de los funcionarios de carrera tenga plena validez deberá constar en el expediente que tal actuación estuvo precedida por las gestiones reubicatorias, de tal manera, que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.

Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que del acto administrativo impugnado el cual riela al folio nueve (9) del expediente judicial, se evidencia que la Institución recurrida afirmó que el ciudadano Yovanny Torres Torres “con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera (…) [por ende, le notificó] que, de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley, en la actualidad no [existían] cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP)…” (Corchetes de esta Corte).

Igualmente, observa esta Corte de las actas que cursan en el expediente que el ciudadano Yovanny Torres Torres, ingresó en el órgano recurrido en fecha 15 de diciembre de 1996, en el cargo de Detective, según se evidencia de la planilla “SISTEMA DE NOMINA”, contentiva de su nombramiento, y que riela al folio 179 del expediente administrativo, siendo inclusive objeto de diversos ascensos, a saber, Sub-inspector (Vid. folio 196) e Inspector (Vid. folio 214), cargo éste del cual fue removido en fecha 28 de enero de 2009, en razón de lo cual, evidencia esta Corte que efectivamente el actor poseía la condición de funcionario público de carrera antes de desempeñar el cargo de Inspector del cual fue removido y retirado.

Asimismo, observa esta Corte que no se desprende de las actas del expediente indicio alguno que permita verificar que las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho el recurrente y previstas en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aún vigente, hayan sido efectivamente realizadas por el órgano recurrido, lo cual resulta evidente, del propio acto administrativo impugnado que no le reconoció el mes de disponibilidad al cual tenía derecho.

En consecuencia, podía la Administración tal como acertadamente lo indicó el Juzgado A quo en su sentencia, remover al ciudadano Yovanny Torres Torres del cargo de Inspector, por cuanto dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, y siendo que, tal como se observó en líneas preliminares, el actor había desempeñado un cargo de carrera con anterioridad a su remoción, debía el órgano recurrido otorgarle el mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias, las cuales, no constituyen una simple formalidad, sino que resulta necesario que se efectúen de manera cierta las diligencias y trámites tendentes a encontrar la reubicación del funcionario, tanto dentro del órgano querellado como en otros de la Administración Pública, demostrando objetivamente la intención de reubicar al mismo, de tal manera, que de resultar imposible su reubicación, sería procedente su retiro de la Administración.
En virtud de los pronunciamientos anteriores, y una vez efectuada la revisión del contenido de la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional, con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA por efecto de la consulta la decisión dictada por el referido Juzgado. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de octubre de 2009, por la Representación Judicial del ciudadano YOVANNY TORRES TORRES, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el precitado ciudadano contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA por efecto de la consulta la sentencia de fecha 14 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2010-000041
MMR/3

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario,