JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000804
En fecha 6 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1473-10, de fecha 14 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ANDREINA DEL VALLE ZERPA LUNAR, titular de la cédula de identidad Nº 13.023.620, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nº RH-207/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, emanado de la DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 21 de junio de 2010, la apelación interpuesta en fecha 27 de mayo de 2010, por la Abogada Belkis Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.310, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 10 de agosto de 2010, se dio cuenta a esta Corte y asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, a los fines de la fundamentación de la apelación.
En fecha 6 de octubre de 2010, vencido como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 10 de agosto de 2010, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación; asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que, desde el día 10 de agosto de 2010, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 5 de octubre de 2010, fecha en que terminó el lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29 y 30 de septiembre de 2010 y los días 4 y 5 de octubre de 2010, asimismo se dejó constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2010 y los días 16, 17, 18 y 19 de septiembre de 2010.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a esta Corte de la ciudadana MARISOL MARÍN R., quedó reconstituida su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 5 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 21 de mayo de 2012, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dicto sentencia mediante la cual declaró la Nulida parcial del auto dictado en fecha 10 de agosto de 2010, en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales con posterioridad al mismo y se ordenó la remisión de la presente causa a la Secretaría para que realizara las actuaciones pertinentes.
En fecha 17 de julio de 2012, se ordenó notificar a las partes, a los fines de dar cumplimiento a la sentencia dictada por esta Corte en fecha 21 de mayo de 2012, se comisiono al Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, San Francisco y Jesús Enrique Lossada de la Circunscripción Judicial del estado Zulia a los fines de que practicara las diligencias para notificar a la ciudadana Andreina del Valle Zerpa y al Juzgado del Municipio la Cañada de Urdaneta de la Circunscripción judicial del estado Zulia para que notifique al Síndico Procurador y Alcalde del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia.
En esa misma fecha se libraron los oficios y la boleta de notificación.
En fecha 27 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N 405-2012, de fecha 5 de noviembre de 2012, proveniente del Juzgado del Municipio la Cañada de Urdaneta de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual remitio resultas de la comisión asignada.
En fecha 25 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N 071/2013, de fecha 7 de febrero de 2013, proveniente del Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, San Francisco y Jesús Enrique Lossada de la Circunscripción judicial del estado Zulia, el cual remitió las resultas de la comisión asiganada.
En fecha 9 de mayo de 2013, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia y se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de los diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 6 de junio de 2013, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 9 de mayo de 2013, se ordenó al Secretario de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde el día 9 de mayo de 2013 (exclusive), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 5 de junio de 2013, transcurrió dicho lapso, correspondiente a los días 20, 21, 22, 23, 27, 28, y 30 de mayo de 2013 y los días 3, 4 y 5 de junio de 2013, asimismo, transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de mayo de 2013.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 13 de enero de 2009, la ciudadana Andreina del Valle Zerpa Urdaneta, debidamente asistida por el Abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, con base en las consideraciones siguientes:
Fundamenta la parte recurrente su pretensión señalando que, “Mi representada ingresó como Funcionario al Servicio de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, el día 01 (sic) de febrero de 1997 hasta el día 31 de diciembre de 197 (sic), como ARCHIVISTA y desde el día 31 de enero de 2006, como OFICINISTA INTEGRAL y desde el día 01 (sic) de febrero de 2006 hasta el día 15 de diciembre de 2008 como OFICINISTA INTEGRAL…” (Mayúsculas del Original).
Alegó que, “Mi representada en fecha 15 de diciembre de 2008 recibe el original de la comunicación N RH-207/2008, suscrito (sic) por el Abogado CARLOS LUIS VALBUENA, Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio la Cañada de Urdaneta (…) Por medio de la cual tiene la finalidad de hacerle saber `que a partir de la presente fecha prescindimos de sus servicios en esta institución, donde venía desempeñando el cargo de OFICINISTA INTEGRAL´” (Mayúsculas del Original).
Sostuvo que, “…mi representado es funcionario de carrera por haber ingresado en vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y de su Reglamento, y de la Constitución Nacional de 1961, por haber ingresado bajo nombramiento y haber pasado el período de prueba, por lo cual la misma debe ser considerada funcionaria de carrera y tiene derecho a la estabilidad en su cargo…”.
Que, “…el acto administrativo impugnado está viciado (…) por violar el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, que hace nulo de nulidad absoluta su remoción y retiro…”.
Señalo que, “…la Resolución impugnada está suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, Abogado CARLOS LUIS VALBUENA, cuando tal competencia está atribuida única y exclusivamente al Alcalde o Alcaldesa del Municipio” (Mayúsculas del Original).
El petitum de la querella está circunscrito así, “…se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de mi representado (a) ANDREINA DEL VALLE ZERPA del cargo de OFICINISTA INTEGRAL (…) se ordene su reincorporación al cargo de OFICINISTA INTEGRAL (…) se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales (…) se condene en costas de los salarios caídos que ordene pagar el Tribunal en la sentencia definitiva” (Mayúsculas del Original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 26 de febrero de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“…considera la juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas, la prestación de servicios que desempeñó la ciudadana ANDREÍNA DEL VALLE ZERPA LUNAR en un cargo considerado de carrera, cuyo ingreso no cumplió con las formalidades del concurso, pero sí mediante nombramiento expedido por la autoridad competente, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario público de carrera por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba sin que se hubiese revocado el nombramiento, por lo que están dadas las condiciones para considerar que se verificaron las condiciones para equipararla a una funcionaria pública de carrera y por ende, le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente; haciendo la salvedad que el reconocimiento de funcionario público de carrera se hace posible toda vez que el cumplimiento de los supuestos se verificó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, la cual prohíbe expresamente el ingreso a la carrera administrativa sin cumplir el requisito de concurso y así se decide. (Ver sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de marzo de 2.003, caso: Diana Rosas Arellano contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, dictada en el expediente N° 00-24027).
En adición a lo expuesto se destaca que la condición de funcionaria pública de carrera de la querellante fue reconocida expresamente por el ente recurrido mediante el otorgamiento del certificado correspondiente, tal como consta en el instrumento probatorio identificado en el particular d) y en consecuencia, sólo podía ser retirada del servicio por los motivos contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En relación al derecho a la estabilidad en el cargo, la sentencia de fecha 10 de agosto de 2.000, dictada en el caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, estableció que:
´…el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.
(omisis) …por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público´.
Ya en anteriores oportunidades ésta Juzgadora se ha pronunciado en el sentido de que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad y por ello deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera.
La prueba por excelencia del cumplimiento de tales gestiones lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 00220 del 07/02/2002) y en la presente causa no fue consignado por parte del ente querellado.
En el caso bajo análisis se evidencia que el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta “prescindió de los servicios” de la querellante. El uso y la costumbre han determinado que tal figura es propia del derecho laboral y no de la funcionarial, ámbito en el cual, cuando el ente público pretenda ponerle fin a la prestación de servicios públicos de uno de sus dependientes debe cumplir el procedimiento de ley en virtud del derecho a la estabilidad que ampara éstas relaciones de empleo público. Así, sólo a través de la remoción, el retiro o la destitución se pone fin a la relación de empleo público según sea el caso, previo cumplimiento del procedimiento respectivo y por las causales taxativamente previstas en el ordenamiento jurídico.
En ese sentido, el apoderado judicial del Municipio querellado alega que la querellante fue retirada en virtud del exceso de personal que dejó la gestión anterior, lo que ocasionaba perjuicios a la municipalidad por la gran cantidad de deudas y compromisos adquiridos por la gestión saliente, lo que hacía imposible el cumplimiento de los planes y proyectos futuros propuestos por la nueva gestión. El Tribunal debe destacar que la exposición de esos motivos no consta en el acto administrativo por medio del cual se´prescindió´ de los servicios de la querellante, en consecuencia, constituye una motivación sobrevenida que no puede ser aceptada por este Despacho en sede jurisdiccional y así se decide.
A pesar de lo decidido en el párrafo que antecede y con la intención de orientar al ente querellado, precisa ésta Juzgadora que aún cuando se tratara de un proceso de reducción de personal por razones presupuestarias, se inobservó absolutamente el procedimiento previsto en los artículos 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En efecto, la parte querellada no consignó a las actas el expediente administrativo de la ciudadana ANDREÍNA DEL VALLE ZERPA LUNAR ni ningún otro instrumento probatorio que demostrara el cumplimiento del procedimiento de reestructuración y reducción de personal alegado.
El Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1 establecen las pautas a seguir en éstos casos. Dichas pautas o iter procedimentales deben respetarse a los fines de armonizar los objetivos de la administración con los derechos y garantías que la Constitución y las leyes reconocen a los funcionarios públicos afectados por tales medidas y en ese sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº AB412005000293, de fecha 11 de mayo de 2.005, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, estableció que cuando un organismo, ente o institución es objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia: 1) Disminución cuántica del registro de cargos; 2) Convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y; 3) Aumento cuántico en el registro de cargos, por lo que la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo.
Tales pasos o etapas se enumeran de la siguiente manera:
1° Decreto del Ejecutivo que ordene la reestructuración. Debe acotarse que a nivel municipal le corresponde emitirlo el Alcalde de la entidad por tener a su mando el gobierno y administración del Municipio.
2° Nombramiento de una Comisión, con el objeto de la elaborar el informe sobre el diseño de un plan de reorganización administrativa del Organismo.
3° Definición del plan de reestructuración.
4° Estudio y análisis de la organización existente. Esto es, sobre el marco jurídico de la situación financiera o económica, política, organización funcional, recursos humanos y tecnológicos frente a la visión que se quiere, pues como en todo acto administrativo cuando la administración pública decide la reorganización administrativa y consecuencialmente la eliminación de un cargo o de un funcionario en particular, debe previamente evaluar y analizar cuidadosamente su estructura de cargos y, sólo cuando haya determinado cuáles cargos son imprescindibles y cuáles no lo son, proceder a la remoción de éstos últimos motivando en cada caso en forma expresa las razones de hecho y de derecho, pues la distancia entre la `discrecionalidad´ y la `arbitrariedad´ viene dada por la justificación o motivación de los actos, sobre todo si afecta los intereses legítimos de los particulares.
5° Elaboración del proyecto de reestructuración. Aquí debe tomarse en cuenta la estructura organizativa que se propone, condicionada a la nueva visión del ente o dependencia; asimismo se exige un estudio acerca de la estrategia de recursos humanos a utilizar y la aprobación de un proyecto de Reglamento Orgánico e Interno.
6° Aprobación técnica y política de la propuesta. Sobre este particular, resulta menester destacar que a nivel de la Administración Pública Nacional, la aprobación de la propuesta e informe final debe efectuarla el Ejecutivo Nacional en Consejo de Ministros; sin embargo, en aquellos casos donde la reestructuración sea a nivel municipal, dicha aplicación debe adecuarse a la organización de los Poderes Públicos en esas entidades, es decir, obviamente no se le puede exigir al Ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del Consejo de Ministros, sino que tal aprobación deberá realizarla un órgano que se equipare a éste, que será la Cámara Municipal. (Al efecto, véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictada el 12 de junio de 2.001, recaída en el expediente No. 99-21779).
7° Ejecución de los planes. En esta fase debe aprobarse el Reglamento Orgánico e Interno, así como la fijación de la nueva estructura de cargos y la implementación de la estrategia de desincorporación de personal, tomando en cuenta lo extremos mínimos legales para ello y atendiendo a la naturaleza de las distintas clases de funcionarios reconocida en nuestra legislación (de carrera o de libre nombramiento y remoción).
En caso de que el funcionario a ser removido sea de carrera, debe ser sometido a un (1) mes de disponibilidad durante el cual la administración pública deberá agotar las gestiones reubicatorias. Pero es el caso que el procedimiento antes señalado se omitió absolutamente y así se declara.
Otro aspecto que debe ser analizado en la presente causa es el siguiente: En fecha 12 de diciembre de 2.008 la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta emitió Memorando Interno mediante el cual “facultó” al Director de Recursos de esa Alcaldía para “prescindir” de los servicios de la ciudadana ANDREÍNA DEL VALLE ZERPA LUNAR, tal y como consta en la prueba identificada con el particular j) del capítulo destinado a la valoración de las pruebas. Igualmente riela en actas copia fotostática de la Resolución N° ADCU/232A/2008 suscrita por la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta mediante el cual en su artículo único delega la firma para otorgar documentos de carácter administrativos por ante el departamento de Recursos Humanos al ciudadano CARLOS LUIS VALVUENA (prueba i). Con fundamento en estos instrumentos, el apoderado judicial del ente querellado consideró que el Director de Recursos Humanos había actuado “por delegación de firma y las consecuentes atribuciones” para prescindir de los servicios de la funcionaria recurrente y en consecuencia sí era competente para emitir el acto administrativo. Añadió que el Director de Recursos Humanos acató una orden emanada de la Alcaldesa, de conformidad con los artículos 12 y 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que consagran los principios de celeridad y simplicidad de la actividad administrativa, así como también el principio de jerarquía.
Por su parte el apoderado querellante alega que el acto impugnado está viciado de incompetencia manifiesta.
Vista la argumentación del representante judicial del ente querellado ésta Juzgadora se pregunta: ¿El Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta dictó el acto administrativo impugnado en ejercicio de la competencia que supuestamente le había sido delegada o ejecutó un acto que emanó de su superior jerárquico?. Ambas explicaciones son desechados por el Tribunal en razón del siguiente análisis: Son dos instituciones distintas la delegación de firma y la delegación de competencia. En el caso de marras no consta en actas que la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta hubiese delegado la facultad para remover, retirar o destituir al personal adscrito a la Alcaldía en la Persona del Director de Recursos Humanos, por lo que según lo previsto en los artículos 88, numeral 7° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, 5 numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es potestad del Alcalde o Alcaldesa el ejercicio de esas atribuciones, correspondiéndole a la Oficina de Recursos Humanos sólo la ejecución de la gestión de la función pública, es decir, hacer cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección (Alcalde o Alcaldesa).
Cuando un ente público desee desconcentrar funcionalmente una atribución, deberá hacerlo bajo la figura de la delegación interorgánica prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, de conformidad con las formalidades que determine la referida ley y su reglamento, pues no basta la delegación de firma para ello. Así tenemos que para que se tenga como válida la delegación de una atribución del Alcalde a los órganos o funcionarios inmediatamente inferiores o bajo su dependencia, como se pretendió en el caso analizado, el artículo 35 ejusden ordena expresamente que la delegación intersubjetiva y su revocatoria deberá publicarse en la Gaceta Oficial del Municipio e igualmente, las resoluciones administrativas que emita el delegado, indicarán expresamente esta circunstancia (que se actúa por delegación), extremos que no se cumplen en el caso analizado y en consecuencia, se tiene que el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta era incompetente para dictar el acto impugnado. Así se declara.
Finalmente el apoderado judicial de la parte querellante alega que el acto administrativo impugnado viola los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no se expusieron los motivos de hecho y de derecho del retiro de su representada, circunstancia que se verifica de la lectura del acto administrativo y así se declara.
Por todos los argumentos expuestos es criterio de la Juzgadora que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se declara.
Se ordena la reincorporación del recurrente en el cargo de Oficinista Integral, adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.
A título indemnizatorio, se condena a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la recurrente con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.
Se condena en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 10% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada.
Por último se observa que la notificación de la recurrente no cubrió los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no obstante dicha notificación cumplió la finalidad quedando subsanado el vicio. Así se establece.
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 27 de mayo de 2010, por la Abogada Belkis Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia Así se declara.
-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 9 de mayo de 2013, exclusive, hasta el día 5 de junio de 2013, inclusive, transcurrió el lapso de diez (10) días fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación, correspondiente a los días 20, 21, 22, 23, 27, 28, y 30 de mayo de 2013 y los días 3, 4 y 5 de junio de 2013, asimismo, se dejó constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de mayo de 2013; evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte actora no consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara dicho recurso, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de febrero de 2012, por la Representación Judicial de la parte recurrida. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Del mismo modo, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” .
Ahora bien, esta Corte observa que en el presente caso, la ley aplicable para el procedimiento de segunda instancia, es la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; no obstante, estima esta Corte que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 eiusdem, debe aplicarse el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME el fallo dictado en fecha 26 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de mayo de 2010, , por la Abogada Belkis Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2010-000804
EN/
En Fecha________________________ ( ) de__________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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