JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000293 En fecha 26 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 13/0112 de fecha 5 de febrero de 2013, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y suspensión de efectos, por el Abogado Rafael Pérez Moochett, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº. 27.064, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana KARIN DEL VALLE OCHOA SIMANCAS, titular de la cédula de identidad Nº 11.412.841, contra el MINISTERIO PÚBLICO. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en fecha 19 de diciembre de 2012 en ambos efectos, los recursos de apelación interpuestos en fechas 24 de noviembre de 2010 y 21 de noviembre de 2012, por la Abogada Eira Marís Torres Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.288, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público y por el Abogado Alí Daniels, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.143, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 27 de febrero de 2013, se dio cuenta a esta Corte. En fecha 28 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación por parte del Abogado Alí Daniels, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante. En fecha 19 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación por parte de la Abogada Marielba Escobar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.770, en su carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público. En fecha 25 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, conjuntamente con impugnación de pruebas promovidas por parte de la Abogada Marielba Escobar, en su carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público. En esa misma fecha, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 3 de abril de 2013, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 4 de abril de 2013, esta Corte declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas. En fecha 9 de abril de 2013, venció el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas. En fecha 16 de abril de 2013, esta Corte declaró Sin Lugar la oposición de las pruebas interpuesta por la representación judicial del Ministerio Público, en consecuencia admitió las pruebas promovidas. En fecha 17 de abril de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Efrén Navarro, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente Efrén Navarro. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO En fecha 19 de noviembre de 2009, el Abogado Rafael Pérez Moochett, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Público, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Expuso que, “…mi representada ingresó al Ministerio Público el 16/Noviembre/1993, fecha para la cual estaba rigiendo la Ley Orgánica del Ministerio Público reformada en 1979, (y separada de la Ley de Procuraduría de la Nación de 1955), la cual es su artículo 55 establecía que los funcionarios al servicio del Ministerio Público, se regían por la (actualmente derogada) Ley de Carrera Administrativa, hasta tanto se dictara la Ley Sobre la Carrera Administrativa del Ministerio Público…” (Negrillas de la cita). Manifestó que, “…la Ley de Carrera Administrativa, vigente ratione temporis, establecía los requisitos para ser acreditado como Funcionario Público de Carrera en los artículos 35 al 37 y 67 al 69. En el mismo sentido, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establecía dichos requisitos en los artículos 84 al 88 y 140 al 145. Por otra parte, el Estatuto de Personal del Ministerio Público, vigente para la época en la cual mi mandante ejercía los cargos de Asistente Administrativa y Asistente de Asuntos Legales (Cargos Asistenciales de Apoyo Técnico considerados de Carrera), se regulaba lo concerniente al Funcionario de Carrera, en los artículos 3º, 4º, 5º, 7º, 8º, 165 y Único Aparte del 169. De tal manera que mi mandante, Karin Ochoa Simancas, conforme a la normativa antes invocada, independientemente de la Constitucionalidad Sobrevenida a partir del 30 de Diciembre de 1999, por haber cumplido con los requisitos legales y sub-legales, se debe considerar Funcionaria Pública de Carrera, condición que ostenta desde antes de entrar en vigencia la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Negrillas de la cita). Alegó que, “…desde el 15 de Octubre de 2008 hasta la presente fecha, a la ciudadana Karin Ochoa Simancas, en virtud de padecimientos previos ocasionados por el stress laboral, tanto médicos privados como, el organismo competente adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) le han venido otorgando continuos y consecutivos Reposos Médicos, por cuanto desde el año pasado (Octubre-2008), mi representada es una persona que viene padeciendo de ciertas complicaciones físico-biológicas-mentales, entre otras cosas de, Síndrome Cervico Braquial; Cervico Cefálico, y Síndrome Vestibular Bilateral Mixto Deficitario de Tipo Central, lo cual le genera, trastornos en la marcha y el equilibrio por constantes mareos y dolores de cabeza…” (Negrillas de la cita). Señaló que, “…tanto los padecimientos como las terapias, medicinas que le han recetado, así como el régimen a que ésta sometida, es del conocimiento pleno, tanto de la Dirección de Recursos Humanos, Dirección de Delitos Comunes y de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, desde los inicios de las enfermedades, por cuanto mi representada ha notificado religiosamente, desde el año pasado, toda clase de padecimientos o enfermedad de la que ha padecido, bien, remitiéndoles los Exámenes e Informes Médicos, bien remitiéndoles los Reposos otorgados por el órgano competente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, además de las Memoranda, Comunicaciones, Cartas Explicativas que les ha enviado, exponiendo su delicada situación…”. Expresó que, “…el Ministerio Público, aún sabiendo que mi representada Karin Ochoa Simancas viene padeciendo esas graves y largas enfermedades desde el año pasado, y sabiendo que desde el año pasado está en situación de Reposo Médico para su recuperación, tanto física como mental, sin embargo, decidió notificar su Remoción y Retiro conjunto, a través de Cartel publicado en el Diario Últimas Noticias del 21-10-09 (sic), alegando que fue impracticable su notificación personal, no obstante saber donde está ubicada su Dirección de Habitación…” (Negrillas y subrayado de la cita). Agregó que, “…los funcionarios competentes del Ministerio Público, sin verificar o confirmar su estado de salud, fue Removida y Retirada de su cargo, en un solo, único y conjunto acto, mediante Resolución Nº: 888 del 30/09/09 (sic) emanada del Despacho de la Fiscal General de la República, acto éste que, además de ser totalmente inconstitucional e ilegal, también es violatorio del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y violatorio también del Reglamento Interno que Define las Competencias de las Dependencias de las Dependencias (sic) que integran el Despacho del Fiscal General de la República…” (Negrillas de la cita). Relató que, “…la pretensión pecuniaria a la que se aspira, actualmente no está calculada, está supeditada a las resultas de la declaratoria con lugar del presente recurso, y se contrae a las remuneraciones, aumentos, beneficios y mejoras derivadas de esos conceptos de esos conceptos (sic), dejadas de percibir desde el inconstitucional e ilegal acto de REMOCIÓN Y RETIRO conjunto y simultáneo del cual fui objeto, hasta la efectiva reincorporación a un cargo dentro del Ministerio Público…” (Negrillas, subrayado y mayúsculas de la cita). Citó el artículo 146 y el preámbulo de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, a su vez mencionó que, “…la permanencia del funcionario en la carrera administrativa tiene que estar relacionada con UN RESULTADO POSITIVO DE LA EVALUACIÓN DE SU DESEMPEÑO. Esta evaluación debe ser objetiva y periódica. De esta forma se potencia el esfuerzo del funcionario por mejorar su gestión, y en ese sentido gozará de estabilidad, ascenderá y obtendrá mayores beneficios laborales. POR EL CONTRARIO, SI EL RESULTADO DE LA EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO DEL FUNCIONARIO ES NEGATIVA, EL FUNCIONARIO SERÁ REMOVIDO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Tales principios deben ser desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa…” (Mayúsculas de la cita). Indicó que, “…El artículo 93 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público, cuando nos habla de la estabilidad y el retiro, la misma la remite al ESTATUTO de Personal del Ministerio Público. El artículo 95 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuando nos habla de EL ASCENSO al funcionario público, nos indica que ‘…el mismo se otorgará de acuerdo con la EVALUACIÓN DE SU RENDIMIENTO Y DESEMPEÑO…’. El artículo 96 de la Ley Orgánica del Ministerio Público cuando nos habla de LA RECLASIFICACIÓN DE CARGO, nos indica entre otras cosas que ‘…el mismo procederá TOMANDO EN CONSIDERACIÓN EL RENDIMIENTO Y DESEMPEÑO…’. El Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.654 de fecha 04 de marzo de 1999, no obstante ser pre-constitucional por escasos nueve (9) meses, se adelantó a las Leyes Orgánicas (derogadas y vigente) del Ministerio Público en su oportunidad. En efecto, señala dicho Estatuto en su artículo 8 y sus tres parágrafos, que todo aspirante a ingresar al Ministerio Público quedará sometido a un periodo de prueba de dos (2) años, durante el cual SERÁ EVALUADO por su superior jerárquico inmediato…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita). Argumentó que, “…debe interpretarse por supuesto que el ingreso por la NO EVALUACIÓN ES TOTALMENTE INCONSTITUCIONAL, estamos claros, pero, en contraposición a ello, SIEMPRE LA PERMANENCIA Y EL RETIRO ESTARÁ SUJETA A EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO. Es el mandato constitucional y así debe interpretarse (…) En sana justicia debemos interpretar que, como principios generales del derecho debemos adoptar o acoger las normas relativas al desempeño laboral y rendimiento para los efectos del ascenso, traslado, suspensión O RETIRO DEL SERVICIO PÚBLICO. De una interpretación sistemática e integral, tanto, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable en toda la actividad funcionarial pública, en concordancia con los artículos 95 y 96 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) y los parágrafos primero y segundo del artículo 8 y 85 al 88, todos del estatuto de Personal del Ministerio Público…” (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita). En este orden de ideas, la actora citó lo establecido en los artículos 141 y 144 constitucionales afirmando que el Ministerio Público en su actuar debe hacerlo con honestidad, celeridad, eficacia y eficiencia; de igual forma manifestó que el concurso para ingresar a la carrera Fiscal no puede prolongarse en el tiempo, por cuanto constituiría una violación a los artículos 19, 21 numeral 1º, 22, 88, 89, 141, 144 y 146 Constitucionales; por otra parte expresó que el acto administrativo mediante el cual el Ministerio Público procedió a remover y retirar a la querellada constituyen un acto administrativo desproporcionado que violó el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Sostuvo que, “…El Ministerio Público, como ente conformante del Poder Público Ciudadano, acatando lo dispuesto en el artículo 16 numeral 1 de su Ley Orgánica, estaba en la obligación de cumplir y hacer cumplir los artículos 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acatar y cumplir los artículos 60 al 62 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, así como los artículos 59 al 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, más aún cuando, de acuerdo a la Resolución Nº: 478 del 03/06/08 (sic) dictado por la Fiscal General, desde Junio del año pasado gozan de un ‘Servicio de Salud que lo presta la Coordinación de Servicios Médicos del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas’…” (Negrillas de la cita). Añadió que, “…de acuerdo a lo establecido en sus artículos 5, 6, 7 y 9 del Reglamento Interno que Define Competencias, La Dirección de Recursos Humanos, que estaba al tanto de esa situación, ha debido conformar una Junta Médica o bien, verificar a través de su Servicio Médico, la situación de enfermedad que por más de un (1) año, lapso superior a los cuatro (4) meses y a los tres (3) días hábiles que indica el señalado Reglamento Interno y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Y en definitiva, después de los cuatro (4) meses a partir del 15 de Octubre de 2008, o bien, después de los cuatro (4) meses a partir del 16 de Enero de 2009, SIN MAYORES DILACIONES, VERIFIQUE SI ES PROCEDENTE TRAMITAR LA PENSIÓN DE INCAPACIDAD. Todo ese trámite se obvio en lo absoluto, violando sus Derechos Humanos, Derecho a la Salud y Seguridad Social y Derechos inherentes a la mujer…” (Negrillas, subrayado y mayúsculas de la cita). Afirmó que el acto administrativo objeto de análisis, “…se convirtió en una acción que menoscabo (sic) sus derechos laborales por ser un acto contrario a la Constitución, violando también EL Derecho a la Estabilidad prevista en el artículo 93 Constitucional, por lo que el acto administrativo que aquí se impugna, incurrió en una VIOLACIÓN INTEGRAL DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, del Debido Proceso y Derecho a la Defensa a que se contrae el artículo 49 numeral 1 de nuestra Constitución…” (Mayúsculas y subrayado de la cita). Expresó que, “…la Administración Ministerio Público incurrió en un error al dictar el acto de retiro, sin agotar las gestiones reubicatorias, pues ello ocasionó el desconocimiento de la condición de funcionario de carrera que ostentaba la hoy querellante y cercenó el derecho a la estabilidad que le asiste y que consiste en el agotamiento de las antes aludidas gestiones reubicatorias durante un periodo de un (01) mes dentro del cual la ciudadana KARIN DEL VALLE OCHOA SIMANCAS, estará bajo la disponibilidad del órgano para su reubicación , según lo establecido por el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. De tal manera que al incumplir el citado artículo 43, el acto de RETIRO está viciado de NULIDAD ABSOLUTA por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…” (Mayúsculas y subrayado de la cita). En relación a la remoción expuso que, “…la Administración Ministerio Público incurrió en un error al dictar el acto de Remoción (conjuntamente con el de Retiro), sin agotar o cumplir con las obligadas gestiones tendentes a cubrir el Derecho a la Salud y Asistencia Social Integral de la querellante, se incurrió en un total desconocimiento de las normas protectoras de dichos Derechos Constitucionales, Legales y Reglamentarios. Específicamente en los artículos 5, 6 y 7 del Reglamento Interno que Define las Competencias de las Dependencias que Integran el Despacho del Fiscal General de la República, así como los artículos 59 al 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que obligaban prima facie, …‘…EVALUAR Y VERIFICAR, SIN MAYORES DILACIONES, SI ERA O ES PROCEDENTE, TRAMITAR LA PENSIÓN DE INCAPACIDAD…’.- De tal manera que el incumplimiento citado VICIA el acto de REMOCIÓN de NULIDAD ABSOLUTA por haber sido dictado con prescindencia total o absoluta del procedimiento legalmente establecido…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita). Señaló que, “…Resultan igualmente NULOS los actos administrativos aquí impugnados, por cuanto violan el contenido normativo de los artículos 12 y 130 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) NUNCA CUMPLIÓ NI HA CUMPLIDO CON SU DEBER DE LLAMAR A CONCURSO PARA DOTAR, Y ADECUAR A LA NUEVA CONSTITUCIONALIDAD, EL CARGO DE FISCAL SEPTUAGÉSIMO PRIMERO (71º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADSCRITO A LA DIRECCIÓN DE DELITOS COMUNES, con la gravedad de que la persona que actualmente ocupa el cargo que hasta hace poco ocupada Karin del Valle Ochoa Simancas, simplemente fue designada, es decir, QUE NO INGRESÓ A ESE CARGO DE FISCAL SEPTUAGÉSIMO PRIMERO (71º) DEL MINISTERIO PÚBLICO… MEDIANTE CONCURSO alguno, como lo establece el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita). Añadió que, “…La omisión del Ministerio Público le otorga al funcionario administrado, COMO ES EL CASO DE KARIN OCHOA SIMANCAS, cierta ‘ESTABILIDAD RELATIVA’ o bien, ESTABILIDAD TRANSITORIA O TEMPORAL, que para poder removerla o retirarla como funcionario público que TIENE MÁS DE DIECISEIS (16) AÑOS DE SERVICIOS en el Ministerio Público, se debe antes cumplir, con lo que indica la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146, y así mismo debe atacarse y cumplirse lo preceptuado en los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual tiene su génesis tanto en los artículos 79, 99 y 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público (1998), como en los artículos 93 y 94 y en las Disposiciones, Transitoria y Final, de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público…” (Mayúsculas de la cita). Adujo que, “…resultan NULOS también, por una parte, por adecuarse al numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –LOPA–, es decir, ‘violar la Jurisprudencia Administrativa’, esto es, cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que el mismo haya creado derechos particulares, y por otra parte, al violar la Expectativa Plausible u Expectativa Legitima que se genera cuando, en una situación igual o análoga, (Caso de los funcionarios del Servicio Médico del Ministerio Público que no ingresaron por concurso, se les consideró funcionarios públicos de carrera y se les dio un mes de disponibilidad), el administrado espera que la administración actúe de la misma o análoga forma. (Ser considerado funcionario público de carrera y otorgar el mes de Disponibilidad)…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita). Arguyó que, “…dichos actos administrativos precedentemente señalados, violan la Expectativa Plausible o Expectativa Legitima que se le generó a mi representada Karin Ochoa Simancas, cuando en una situación y/o condición, igual o análoga, la administración (Ministerio Público), actuó de manera distinta, a la que ya la había hecho precedentemente, es decir que, a los 18 funcionarios del Servicio Médico que no habían ingresado por Concurso de Oposición SI SE LES OTORGÓ UN MES DE DISPONIBILIDAD, y a Karin Ochoa Simancas, quien ostentaba el status de funcionario público de carrera, NO SE LE OTORGO UN MES DE DISPONIBILIDAD, violando con ello su Expectativa Legitima sobre esa situación, caso o condición, por lo que, tal violación convierte a los actos administrativos aquí recurridos en nulos Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO…” (Negrillas, subrayado y mayúsculas de la cita). Sostuvo que, “El acto administrativo conjunto y simultáneo de Remoción y Retiro, aquí impugnado, está afectado por el vicio de ‘FALSO SUPUESTO’, lo cual, lo convierte en NULO (…) constituye un ‘FALSO SUPUESTO’, argumentar que Karin Ochoa Simancas no ingresó a la Carrera del Ministerio Público por concurso de oposición. Quizás la ciudadana Fiscal General de la República, quiso decir, que Karin Ochoa Simancas, ‘…No ingresó a la Carrera de ‘Fiscal’ del Ministerio Público por Concurso de Oposición. Lo cual es cierto, Karin Ochoa Simancas (Y NINGUNO DE TODOS Y CADA UNO DE LOS ACTUALES FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO) NO ha ingresado a la Carrera de ‘Fiscal’ del Ministerio Público por Concurso de Oposición…” (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita). Resaltó que, “…al considerarse en dicho acto administrativo único, conjunto y simultáneo de remoción y retiro, ‘…que de acuerdo con los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales expresados, Karin Ochoa Simancas se encontraba ejerciendo de manera interina o provisional el cargo de Fiscal del Ministerio Público, toda vez que no ingresó por concurso público de oposición a la carrera del Ministerio Público; lo cual aparejaba que podría ser removida del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fue designada…’, se incurre en un ‘FALSO SUPUESTO’…” (Negrillas, subrayado y mayúsculas de la cita). Solicitó que, “…Declare la Nulidad Total del Acto Administrativo constituido por la Resolución Nº 888 del 30/09/2009 (sic), emanado del Despacho de la Fiscal General de la República, mediante el cual se resolvió REMOVER Y RETIRAR CONJUNTA Y SIMULTÁNEAMENTE, y en un solo acto, del cargo de Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía Septuagésima Primera del Ministerio Público (…) Declare la nulidad del Acto Administrativo constituido por el Oficio Nº DSG-48.991 fecha 30 de Septiembre de 2009, emanado de la Fiscal General de la República, mediante el cual se notifica el acto administrativo (…) Como consecuencia de la declaratoria anterior, ordene su REINCORPORACIÓN INMEDIATA en el cargo de FISCAL PROVISORIO, ADSCRITO A LA FISCALÍA SEPTUAGÉSIMA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADSCRITO A LA DIRECCIÓN DE DELITOS COMUNES, hasta que dicho cargo sea provisto mediante el concurso público al que está obligado realizar el Ministerio Público, concurso público en el cual la Abogada KARIN DEL VALLE OCHOA SIMANCAS tendrá no sólo el derecho a participar, sino que la Administración Ministerio Público, deberá, a través de los baremos que deben ser diseñados a tales fines, dar preferencia a la aquí recurrente en el mencionado concurso sobre los demás participantes, en virtud del tiempo y experiencia que tiene sirviendo a esa institución…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita). Finalmente solicitó que, “…como consecuencia de la declaratoria anterior, una vez reincorporada a su cargo, a objeto de subsanar las omisiones denunciadas en el aparte correspondiente al Punto Previo-Enfermedad Laboral y en la Primera Denuncia de Violación, solicito, se ordene al Ministerio Público, cumplir con las previsiones normativas establecidas en los artículos 5, 6 y 7 del ‘Reglamento Interno que Define las Competencias de las Dependencias que Integran el Despacho del Fiscal General de la República’, establecido mediante Resolución Nº 478 de fecha 03 de Junio de 2008, emanada del Despacho de la Fiscal General de la República, suscrita por la Dra. Luisa Ortega Díaz, y publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.945 de fecha 04/Junio/2008, donde se reactivó el Servicio de Salud que venía prestando la Coordinación de Servicios Médicos del Ministerio Público en el Área Metropolitana de Caracas. Esto es, tramitar lo conducente a objeto de verificar la procedencia o improcedencia del otorgamiento de la Pensión de Incapacidad (…) se ordene el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su Inconstitucionalidad e Ilegal Remoción y Retiro conjunto y en un solo acto, hasta la fecha efectiva de su reincorporación al cargo, incluidas en ellas, todos los aumentos, beneficios y/o mejoras patrimoniales laborales, debiendo tomarse en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico mensual, Prima de Antigüedad Empleados, Prima Profesional, Prima por Cargo, Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año y su Asignación Complementaria, y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, y todas aquellas bonificaciones y/o remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Se incluye en ello, la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorros (su aporte del 15%) al Patrono Ministerio Público, todo lo cual se evidencian, en los Recibos de Pagos acompañados, montos los cuales en su conjunto, deberán ser abonados tanto, en su cuenta particular Nominal aperturada por el Ministerio Público, y en la cuenta de haberes que posee como asociada en la Caja de Ahorros del Personal del Ministerio Público…”. De igual forma la querellante presentó conjuntamente solicitud de amparo cautelar y suspensión de efectos del acto recurrido en los siguientes términos: Expresó que, “Se han violado, los artículos 19, 21, 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, correspondientes a la Garantía de los Derechos Humanos, donde el estado, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, nos garantiza, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los Derechos Humanos, siendo obligatorio para los entes del Poder Público, su respeto y garantía…” (Negrillas de la cita). Así mismo manifestó que, “…se ha violado paralelamente la Garantía de Igualdad ante la Ley; donde el estado no permite discriminaciones fundadas, entre otras razones, en la condición social, y en general, aquellas discriminaciones que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona. Igualmente se han violado el Derechos (sic) a la Salud y el Derecho a la Seguridad Social, que el derecho a la salud es un derecho social fundamental, obligación del estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida, promoviendo y desarrollando políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y desarrollando políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios de esta índole, es decir, que todas las personas tienen el derecho a la salud, así como el Derecho a la Seguridad Social que garantice la salud en contingencias de enfermedad, necesidades especiales, riesgos laborales y cualquier otra circunstancia de previsión social. Es decir que, EL ESTADO TIENE LA OBLIGACIÓN DE ASEGURAR LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO INTEGRAL A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL…” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Señaló que, “…al haberse dictado el acto administrativo impugnado, trajo como consecuencia inmediata, que a la ciudadana Karin Ochoa Simancas, (i) se le suspendiera el sueldo, es decir que ya no cobra más por el Ministerio Público por cuanto no forma parte de la Nómina de dicho organismo, (ii) Fue excluida como Titular Beneficiaria de la Póliza Nº: MIPU-000101-1 de Seguros La Previsora; (iii) Fue excluida también de la Póliza HM, PLAN DE EXCESO PARA SU MENOR HIJO, que disfrutaba como Asociada de la Caja de Ahorro del Personal del Ministerio Público (CAPMP); lo que ha traído como consecuencia, una mayor depresión mental, además de los males de órden (sic) psiquiátricos que ya padecía, su situación económica y familiar se ha visto vulnerada, ya que, como madre soltera que es, debe costear la manutención de su menor hijo (…) De tal manera que ese acto administrativo, mientras mantenga su vigencia y eficacia, les está causando a mi mandante y a su menor hijo LESIONES GRAVES O DE DIFICIL REPARACIÓN, EN CUANTO A LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES INVOCADOS…” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Indicó que, “…estamos en presencia o se cumplen los requisitos, en primer término, del fumus boni juris que concretiza la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, y en segundo término, del periculum in mora, elemento que se determina con la sola verificación del requisito precedente, y que nos indica, que el derecho o derechos invocados como violados deben ser restituidos de forma inmediata, ipso facto, para preservar la actualidad de ese derecho o derechos, ya que de no salvaguardarlos inmediatamente, se corre el riesgo inminente de causarle a mi representada y a su menor hijo, un perjuicio irreparable en la definitiva, y así solicito expresamente…” (Negrillas y subrayado de la cita). Finalmente solicitó que, se “…SUSPENDA LOS EFECTOS ADMINISTRATIVOS DEL ACTO RECURRIDO, COMO GARANTÍA DE DICHO DERECHO CONSTITUCIONAL VIOLADO Y LOS AMENAZADOS DE VIOLACIÓN, MIENTRAS DURE EL JUICIO, y así de manera, restablecer la situación jurídica infringida (…) Mientras dure el Juicio de Nulidad, reincorporarla inmediatamente a su cargo (…) Que se le restituya el disfrute de su Remuneración (sueldo y beneficios inherentes) tomando en cuenta que las enfermedades provienen del Stress Laboral (…) Ser reincorporada en el uso y disfrute de la Póliza de HCM Nº: MIPU-000101-1 de Seguros La Previsora, que ampara el Servicio de Salud y Seguridad Social de los Fiscales, Funcionarios, Empleados y Obreros del Ministerio Público, y concomitantemente, la Póliza HCM Plan de Exceso, en el cual está como beneficiario, su hijo menor de edad (…) Se ordene al Ministerio Público, que mientras dure el Juicio de Nulidad, se le de acceso a Karin Ochoa Simancas y a su menor hijo, al uso y disfrute del Servicio Médico y de Salud, a que se contraen los artículos 60 al 62 del Estatuto de Personal del Ministerio Público…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita). II DEL FALLO APELADO En fecha 22 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “La parte actora alega que viene padeciendo una larga y complicada enfermedad desde el 15 de octubre de 2008 hasta los actuales momentos ocasionado por el stress laboral, razón por la que tanto médicos privados como el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le han venido otorgando continuos y consecutivos reposos médicos, por lo que con el acto administrativo se le han violado los artículos 19, 21, 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al principio de progresividad y sin discriminación alguna, que garantiza el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, asimismo se ha violado la garantía de igualdad ante la ley, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social. (…) De dichos soportes y documentos, específicamente de los reposos médicos este Juzgado determinó en la oportunidad de proveer la medida cautelar solicitada, que para el momento en que fue dictado el acto administrativo, así como para la fecha en que dicho acto se entendió notificado de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la recurrente se encontraba de reposo médico, por lo que el acto no podía surtir sus efectos sino hasta una vez culminado dicho reposo médico, no obstante cabe advertir que tal circunstancia no invalida el acto administrativo. Así se decide. Ahora bien, la actora alega que debió formarse una Junta Médica o verificar a través de su servicio médico, y sin mayores dilaciones, para que verifique si es procedente tramitar la pensión de incapacidad. Al respecto se señala: En los casos de enfermedad o incapacidad de un funcionario, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece en su artículo 59 que el funcionario tiene el derecho a los respectivos permisos por el tiempo que duren tales circunstancias, así mismo se señala en dicho Reglamento que para el otorgamiento de tales permisos el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico para el cual labora, si no lo está, esto según lo previsto en el artículo 60 ejusdem. De igual manera se señala que en los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán expedidos mensualmente prorrogables por igual periodo, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social, y a partir del tercer mes, el organismo solicitará al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o del Servicio Médico del propio organismo o de una Junta Médica que se designara al efecto, el examen del funcionario para determinar la evolución de su enfermedad, incapacidad o invalidez, todo esto según lo previsto en el artículo 62 del Reglamento anteriormente mencionado. En este orden de ideas, se debe señalar que en el caso de los funcionarios públicos según criterios establecidos en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social que dispone ‘Se considerará inválido, el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración’, esta invalidez la declarara el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y la correspondiente pensión será pagada por el respectivo organismo, para el cual labore el funcionario. Ahora bien, en el presente caso tratándose de una funcionaria del Ministerio Público, el Estatuto de Personal del Ministerio Público establece: (…) De las normas transcritas se desprende que, para el otorgamiento de la pensión de invalidez, el funcionario se considerará inválido, cuando esté impedido de cumplir sus labores durante 4 meses o de manera permanente. En el presente caso, se observa que la actora superó los 4 meses de reposo médico y durante el presente proceso judicial, la recurrente consignó en el expediente más informes médicos y reposos, y consignó en el expediente judicial certificado de Incapacidad Residual, expedido por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, en fecha 27 de abril de 2010, que corre inserto al folio 167 y en el cual se establece el porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de sesenta y siete por ciento (67%), lo que indica no sólo que la enfermedad persiste, sino que la actora ciertamente se encuentra incapacitada para trabajar, asimismo la parte actora consignó un ejemplar del Diario Últimas Noticias de fecha 24 de octubre de 2010, en el cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales incorporó 11.943 nuevos pensionados, observándose en la página 10 del mismo, el número de la Cédula de Identidad 11.412.841, correspondiente a la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, lo cual evidencia que dicho Instituto pensionó a la citada ciudadana. Siendo ello así, resulta inoficioso ordenar al organismo querellado cumplir con lo establecido en el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, respecto a que sea ordenado al Servicio Médico del Organismo o al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o a una Junta Médica que determine el estado real de salud de la recurrente, pues ya el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales determinó la incapacidad y otorgó la pensión a la actora; igualmente resulta improcedente la reincorporación de la recurrente en el organismo querellado, pues se encuentra como antes se advirtió incapacitada para el trabajo, sin embargo, en virtud que la actora fue retirada del organismo estando de reposo médico y sin que se cumpliera el procedimiento antes indicado, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el retiro hasta el siete (07) de agosto de dos mil diez (2010), fecha en la cual culminó el último reposo que fue consignado a los autos y que corre inserto al folio ciento sesenta y cinco (165). Así se declara. En virtud de la anterior declaratoria, resulta inoficioso entrar al análisis de cualquier otra denuncia, y así se decide. Decidido en los términos anteriores el fondo de la presente causa, resulta forzoso para este Tribunal, revocar la medida de amparo cautelar otorgada en fecha catorce (14) de enero de dos mil diez (2010). Siendo ello así, no resulta necesario abrir el respectivo cuaderno separado a los fines de tramitar la oposición formulada por la representación del Ministerio Público a la medida cautelar antes enunciada, tramitación ésta ordenada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010), y así se decide. (…) Este Juzgado Supeior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto (…) En consecuencia, se ordena al organismo querellado, pagar a la actora los salarios dejados de pecibir con la respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo desde la fecha de su retiro hasta el siete (07) de agosto de dos mil diez (2010), fecha en la cual culminó el último reposo que fue consignado a los autos y corre inserto al folio ciento sesenta y cinco (165), expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN De la Fundamentación de la Apelación Presentada por la Parte Querellada En fecha 21 de noviembre de 2012, el Abogado Alí Daniels, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº. 46.143, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, ejerció el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y en fecha 28 de febrero de 2013, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Expresó que, “…los términos de la controversia judicial planteada eran muy claros: la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro; la determinación de las remuneraciones y beneficios dejados de percibir como consecuencia del acto cuya nulidad se solicitaba; y finalmente EL establecimiento del procedimiento correspondiente para la determinación de la procedencia de la pensión de incapacidad en razón de laS (sic) condiciones de salud que aquejan a nuestra representada…” (Mayúsculas de la cita). De igual forma señaló que, “…como consecuencia del enorme desgaste emocional originado en primer lugar por la afección que padece la accionante, así como por el agravamiento de su situación económica como consecuencia de la decisión impugnada que dejó a nuestra representada sin medios para hacer frente tanto a sus padecimientos como a las responsabilidades que son el natural resultado de ser cabeza de familia, la misma tuvo obtuvo (sic) del I.V.S.S. (sic), previo control médico y posterior evaluación le fue otorgada la pensión por incapacidad (por iniciativa de la propia institución, no por solicitud alguna de nuestra representada). Esto lo destacamos, porque a pesar de ser un hecho ajeno a la relación funcionarial de nuestra representada con el Ministerio Público, ha sido tergiversada en la sentencia que apelamos al punto de trastocar el objeto de la acción interpuesta y convertirse de esta manera en un elemento del fondo del asunto cuando en realidad no lo es…” (Mayúsculas de la cita). Agregó que la sentencia apelada presenta el vicio de incongruencia negativa, por lo que citó lo establecido en los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, a tal efecto mencionó que “…los alegatos omitidos por el a quo no son cualquiera de los mencionados durante el proceso, sino justamente lo que se refería a las causas que dieron origen a la decisión cuestionada, por lo que su omisión encuadra dentro de los supuestos de incongruencia negativa, al exigirse que ésta procede cuando el juez silencie alguno de los ‘planteamientos básicos’ realizados durante el proceso, como es el caso de autos, y dado que por imperativo del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil los vicios señalados supra hacen nula la sentencia apelada…”. Indicó que, “…La recurrida incurre en el mencionado vicio cuando omite pronunciarse sobre los elementos de convicción aportados y los alegatos expuestos en la demanda de nulidad que evidenciaban la manifiesta nulidad absoluta del acto impugnado. Con ello, el juzgador de la primera instancia omitió en su pronunciamiento todo cuanto se refiere al verdadero fondo del asunto reflejado en la pretensión del accionante al ser removida y retirada de su cargo como Fiscal del Ministerio Público a pesar de estar bajo reposo y padecer una grave afección en su salud. Nada se dice al respecto en cuanto a la existencia de un elemento ex post facto al acto recurrido y que nada tiene que ver con los contundentes elementos de nulidad que padece el acto cuestionado en la presente causa…”. Manifestó que, “…Durante el juicio llevado en primera instancia se promovieron y evacuaron elementos de convicción suficientes para evidenciar la existencia de graves trastornos físicos de nuestra representada, y del mismo modo que tales dolencias generaron reposos en protección de su derecho a la salud que fueron obviados por la Fiscalía General de la República al ser removida y retirada de su cargo a pesar de tales situaciones. Sin embargo, a pesar de la gravedad de los hechos probados y de la contundencia de la situación fáctica planteada, lo cierto es que el a quo no hace pronunciamiento alguno sobre tales aspectos, bajo el banal argumento de que la accionante al ser declarada con una incapacidad por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al otorgarle el mismo ente una pensión por tal concepto todo ello acarreaba que no podía ser ordenada la reincorporación al cargo del que fuera removida y retirada en razón de la citada incapacidad…”. Expresó que, “…la recurrida obvió dos elementos fundamentales: primero que en el escrito liberar se señaló expresamente que la reincorporación al cargo no se pretendía para el ejercicio del mismo dada la existencia de dolencias incapacitantes de nuestra accionarte (sic), sino para que en ejercicio de los derechos que se derivarían de su condición de funcionaria del Ministerio Público; y en segundo lugar, que en virtud de la relación funcionarial restaurada a consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro, se sometiese a nuestra representada a los procedimientos correspondientes para determinar su encuadramiento dentro de los supuestos establecidos para el otorgamiento de la pensión de invalidez establecida a favor de los funcionarios del Ministerio Público, en virtud de que tal protección le sería más favorable que la otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”. Añadió que, “…Sin desmedro alguno de lo expuesto anteriormente, y como consecuencia del pronunciamiento del a quo sobre hechos diferentes y ajenos a los planteados en el presente juicio y traer sobre estos todas las consecuencias y argumentos de su decisión, esto es, al agregar elementos ajenos a la causa, incurriendo de esa manera en el vicio de incongruencia positiva, lo cual ocurre cuando el a quo modifica el objeto de la pretensión, agregando elementos ajenos a la trabazón de la litis, incluyendo un supuesto de disenso que no existió entre las partes, creando diferencias donde nunca las hubo e interfiriendo en el tracto procesal interpuesto originalmente por la accionante…”. Relató que, “…al no desnaturalizarse los argumentos constitutivos de la trabazón de la litis, se incurrió en el vicio de incongruencia positiva previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil al ajustarse la decisión del a quo al requerimiento de ser ‘expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse a la instancia’, lo cual como hemos señalado, ocurre en el presente caso al ser involucrados elementos ajenos al proceso originalmente interpuesto…”. Argumentó que, “…Del análisis de la sentencia apelada también puede colegirse la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, dada la errada interpretación que a un hecho ajeno al tema decidendum de la causa dio el a quo…”. Sostuvo que, “…al basarse la decisión apelada en un hecho ajeno a la decisión impugnada y obviar los graves vicios que fueron debidamente probados en la causa, no sólo se causó una grave injusticia, sino que además se incurrió en un falso supuesto de hecho, por cuanto la existencia de una pensión de incapacidad por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no convalida los defectos del acto impugnado ni sustituye el derecho que tiene nuestra representada de ser amparada por el régimen de protección a la salud dado por la normativa interna del Ministerio Público a favor de los funcionarios, y en tal virtud solicitamos que así sea declarada…”. Finalmente solicitó que, “…declare CON LUGAR la presente apelación y en consecuencia CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta en virtud de ser manifiestamente fundada en derecho…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). De la Fundamentación de la Apelación Presentada por el Ministerio Público En fecha 24 de noviembre de 2010, la Abogada Eira María Torres Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº. 39.288, actuando con el carácter de Representante del Ministerio Público, ejerció el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y en fecha 19 de marzo de 2013 la Abogada Marielba Escobar Martínez inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº. 16.770, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Expresó que, el fallo apelado se encuentra viciado de falso supuesto, en virtud que, “…el Juez Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, contrariamente a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, no tomó en consideración los alegatos y probanzas de esta representación del Ministerio Público referidos a la notificación de la querellante…”. Señaló que consta en el expediente administrativo una serie de reposos médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de los cuales sostuvo que, “…el primero de los cuales fue expedido en fecha 16 de septiembre de 2008 y el último fue expedido en fecha 25 de septiembre de 2009, con vigencia desde el 16 de septiembre de 2008 hasta el 6 de octubre de 2009, debiendo reincorporarse a sus funciones en fecha 7 de octubre de 2009…”. Agregó que, “…consta que mediante Circular Nº DRH-UAMP-088-08, de fecha 18 de agosto de 2008, la cual cursa en autos, la Dirección de Recursos Humanos del Despacho de la Fiscal General de la República, estableció las pautas para la consignación de los reposos médicos por el personal del Ministerio Público…” (Mayúsculas de la cita). Expuso que, “…consta al folio 258 del expediente administrativo, el Acta de fecha 9 de octubre de 2009, a las 3:59 pm, suscrita por la Directora de Secretaria General y la Directora de Recursos Humanos del Despacho, así como por el Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quienes dejaron constancia de la ausencia de la Fiscal en la sede de la Fiscalía Septuagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo que imposibilitó que se practicara su notificación personal del contenido de la Resolución Nº 888, de fecha 30 de septiembre de 2009, emanada del Despacho de la Fiscal General de la República y del oficio Nº DSG-48991-09, de la misma fecha…”. Adujo que, “…la ciudadana KARIN DEL VALLE OCHOA SIMANCAS no se reincorporó a sus labores, ni consignó el correspondiente reposo dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del anterior, en cumplimiento de lo establecido en la Circular antes mencionada, lo que evidencia que contrariamente a lo establecido por el A-quo, se interrumpió la situación de reposo, y por lo tanto, la querellante podía ser perfectamente notificada del acto recurrido, ya que había cesado la suspensión de la relación funcionarial…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita). Argumentó que, “…el Ministerio Público procedió a efectuar la notificación personal de la querellante en su domicilio, de cuya imposibilidad se dejó constancia mediante Acta de fecha 14 de octubre de 2009, cursante en autos; en tal virtud, se procedió a su notificación por prensa mediante cartel publicado en fecha 16 de octubre de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. Arguyó que, “…los reposos posteriores al 6 de octubre de 2009, esto es, la fecha de vencimiento del último reposo consignado ante el Ministerio Público, no pueden tomarse en cuenta a los fines de condenar a la Institución que represento, al pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante durante ese tiempo, en tanto que, tal como se expusiera anteriormente, la situación de reposo había sido interrumpida por la falta de consignación del reposo correspondiente, dentro del lapso de tres (3) días establecido en las directrices emanadas del Despacho de la Fiscal General de la República, que forman parte del régimen estatutario aplicable a los funcionarios al servicio del Ministerio Público…”. Sostuvo que, “…en la sentencia recurrida no se hace mención a las documentales antes referidas, las cuales no fueron debidamente valoradas por el A-quo, infringiendo con ello las reglas sobre la valoración de la prueba previstas en los artículos 1357 y siguientes del Código Civil, así como el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que éstas demuestran fehacientemente que el reposo de la querellante se encontraba vencido y debía reincorporarse a sus funciones, habida cuenta que no consignó el nuevo reposo dentro del lapso establecido…”. Añadió que, “…la sentencia apelada se encuentra viciada de nulidad por infringir lo establecido en el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 12 eiusdem, al dar por cierto un hecho cuya inexactitud resultó de la falta de valoración de todos los instrumentos documentales que cursan en autos, incurriendo con ello en el vicio de falsa suposición, previsto en el artículo 320 de dicho texto legal…”. Finalmente solicitó que, “…declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y por ende, REVOQUE la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010 (…) declare SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo de nulidad…” (Mayúscula, negrilla de la cita). IV DE LA CONTESTACIÓN DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 25 de marzo de 2013, la Abogada Marielba Escobar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.770, actuando en el carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público, consignó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación de la fundamentación, con base en los alegatos de hecho y de derecho siguientes: Resaltó que, “…la sentencia apelada no contiene consideraciones implícitas ni sobreentendidas, es cierta, efectiva y verdadera, sin lugar a dudas, no contiene incertidumbres, insuficiencias, oscuridades, ni ambigüedades…”. Relató que, “…la sentencia fue clara, precisa y congruente en relación a cada uno de los alegatos expuestos por la querellante, al disponer que, siendo que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales había determinado la incapacidad para trabajar de la ciudadana KARIN DEL VALLE OCHOA SIMANCAS, y en consecuencia, le otorgó la pensión de invalidez, no resulta procedente su reincorporación al Ministerio Público, ni su sometimiento a la evaluación por parte del Servicio Médico de la Institución, considerando que ya el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales determinó su situación de salud…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Manifestó que, “…no existe en el Expediente Administrativo alguna diligencia o solicitud de incapacidad presentada por la ciudadana KARIN DEL VALLE OCHOA SIMANCAS ante la Fiscal General de la República, y ello por cuanto la determinación de la situación correspondía determinarla al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 13 al 26 de la Ley del Seguro Social como norma general contentiva del Régimen de Seguridad Social, en concordancia con lo establecido en el artículo 141 del Estatuto de Personal del Ministerio Público…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Esgrimió que, “…siendo que su incapacidad era temporal, dadas las dolencias de las cuales sufría, y que no presentó una certificación de incapacidad permanente de acuerdo a las normas contenidas en la Ley del Seguro Social, no era posible otorgar la pensión de invalidez, al no cumplir con los requisitos exigidos por las precitadas normas del Estatuto de Personal del Ministerio Público…”. Afirmó que, “…quedó demostrado en autos, que la ciudadana KARIN DEL VALLE OCHOA SIMANCAS, no ingresó a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, por lo que su designación era de carácter provisional, y siendo que el acto administrativo recurrido no tiene carácter sancionatorio, no es procedente su reincorporación al cargo que desempeñaba en el Ministerio Público…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Expuso que, “…el apoderada judicial de la recurrente alega que la sentencia recurrida también se encuentra viciada por incongruencia positiva, ‘…al ser involucrados elementos ajenos al proceso originalmente interpuesto’; no obstante, dicho alegato es formulado de manera genérica, sin mencionar cuáles son esos elementos que en consideración de la parte querellante fueron considerados por el A-quo, a pesar de ser ajenos a la litis, en virtud de lo cual, solicito respetuosamente que dicho alegato sea desestimado…”. Destacó que la parte recurrente alegó que la sentencia recurrida se encuentra viciada de falso supuesto, al respecto mencionó que, “…el apoderado judicial de la querellante sustenta dicho vicio en la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, referida al vicio de falso supuesto que puede recaer sobre ‘los actos administrativos’, que no guarda relación con el vicio que puede acarrear la nulidad de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 12 y 243 ordinal 5º, eiusdem, en virtud de lo cual, dicha denuncia fue formulada erróneamente por la apelante…” Infirió que, “…ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que la denuncia de dicho vicio requiere el señalamiento de las normas jurídicas que a juicio del recurrente, fueron falsamente aplicadas como consecuencia de la falsa suposición, así como la exposición de las razones que demuestren que la infracción cometida es determinante en el dispositivo de la sentencia, lo cual en el presente caso no fue cumplido por la querellante, determinando en criterio de esta representación, que dicho vicio resulta improcedente y así solicito respetuosamente que sea declarado…”. Por otra parte, indicó las pruebas promovidas por la parte querellante, de igual forma señaló que, “…Esta representación impugna dichos instrumentos, ya que éstos corresponden a los años 2011 y 2012, esto es, que fueron emanados con posterioridad a la fecha de la sentencia objeto de impugnación y por lo tanto, versan sobre hechos nuevos que no guardan relación con el presente juicio, en tanto que las circunstancias que dieron lugar a la presente causa tuvieron lugar con motivo de la Resolución Nº 888 de fecha 30 de septiembre de 2009, mediante la cual, la Fiscal General de la República decidió remover y retirar a la querellante del Ministerio Público. De allí que no han podido ser objeto de control por parte de esta representación…”. Destacó que, “…si bien el Legislador permitió de manera limitada, la promoción de pruebas en segunda instancia, éstas deben encontrarse relacionadas con la quaestio facti y quaestio iuris, fijadas en primera instancia, esto es, no pueden subvertir la naturaleza jurídica de la instancia superior, ya que en alzada puede desarrollarse una nueva instrumentación, pero la misma no puede estar basada en nuevos hechos, pues éstos ya quedaron preestablecidos en la instancia inferior…”. Expresó que, “…las partes pueden promover las pruebas documentales en segunda instancia, según lo previsto en el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el límite que implica dicha quaestio, pero como se estableció ut supra, dichos instrumentos probatorios no pueden estar dirigidos a evidenciar nuevos hechos distintos a los que quedaron controvertidos con el perfeccionamiento de la litis…” (Negrillas de la cita). Finalmente solicitó que, “…se declare: SIN LUGAR del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana KARIN DEL VALLE OCHOA SIMANCAS (…) CON LUGAR el recurso de apelación intentado por esta representación del Ministerio Público, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y que en consecuencia REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia antes mencionada y declare SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). V DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos en fechas 24 de noviembre de 2010 y 21 de noviembre de 2012, contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer de los recursos de apelación interpuestos, se pasa a decidir los mismos en los términos siguientes: En el presente caso, se observa que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, expresando que, “…resulta inoficioso ordenar al organismo querellado cumplir con lo establecido en el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, respecto a que sea ordenado al Servicio Médico del Organismo o al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o a una Junta Médica que determine el estado real de salud de la recurrente, pues ya el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales determinó la incapacidad y otorgó la pensión a la actora; igualmente resulta improcedente la reincorporación de la recurrente en el organismo querellado, por cuanto se encuentra como antes se advirtió incapacitada para el trabajo, sin en embargo, en virtud que la actora fue retirada del organismo estando de reposo médico y sin que se cumpliera el procedimiento antes indicado, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el retiro hasta el siete (07) de agosto de dos mil diez (2010), fecha en la cual culminó el último reposo que fue consignado a los autos y que corre inserto al folio ciento sesenta y cinco (165). Así se declara…”. Al respecto, en el escrito de formalización del recurso de apelación la parte querellada alegó que el fallo apelado adolece del vicio de incongruencia negativa, toda vez que, “…el sentenciador debe limitar su decisión a lo alegado y probado para acatar el principio positivo y a su vez pronunciarse sobre todo lo alegado para cumplir con el otro principio procesal aplicable como lo es el de exhaustividad. La recurrida incurre en el mencionado vicio cuando omite pronunciarse sobre los elementos de convicción aportados y los alegatos expuestos en la demanda de nulidad que evidenciaban la manifiesta nulidad absoluta del acto impugnado. Con ello, el juzgador de la primera instancia omitió en su pronunciamiento todo cuanto se refiere al verdadero fondo del asunto reflejado en la pretensión de la accionante al ser removida y retirada de su cargo como Fiscal del Ministerio Público a pesar de estar bajo reposo y padecer una grave afección de salud …”. Asimismo, alegó la configuración del vicio de incongruencia positiva, “…al agregar elementos ajenos a la causa, incurriendo de esa manera en el vicio de incongruencia positiva, lo cual ocurre cuando el a quo modifica el objeto de la pretensión, agregando elementos ajenos a la trabazón de la litis, (…) una sentencia que no considera la completa subsunción de los elementos fácticos en los supuestos de hecho de la norma, incumple claramente con las exigencias requeridas por la jurisprudencia reiterada del máximo tribunal…” Por último mencionó que en la sentencia recurrida se encuentra también el vicio de falso supuesto, dada la errada interpretación que a un hecho ajeno al thema decidendum de la causa dio el Juzgado A quo. Por su parte, la Apoderada Judicial del Ministerio Público, en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentada por la querellante señaló que con relación al vicio de incongruencia negativa alegado, “…se observa que la sentencia apelada no contiene consideraciones implícitas ni sobreentendidas, es cierta, efectiva y verdadera, sin lugar a dudas, no contiene incertidumbres, insuficiencia, oscuridades, ni ambigüedades (…) la sentencia fue clara, precisa y congruente en relación a cada uno de los alegatos expuestos por la querellante, al disponer que, siendo que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales había determinado la incapacidad para trabajar de la ciudadana KARIN DEL VALLE OCHOA SIMANCAS, y en consecuencia, le otorgó la pensión de invalidez, no resulta procedente su reincorporación al Ministerio Público, ni su sometimiento a la evaluación por parte del Servicio Médico de la Institución, considerando que ya el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales determinó su situación…” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Por otra parte el Ministerio Público en cuanto al vicio de incongruencia positiva mencionó que, “…dicho alegato es formulado de manera genérica, sin mencionar cuáles son esos elementos que en consideración de la parte querellante fueron considerados por el A-quo, a pesar de ser ajenos a la litis, en virtud de lo cual, solicito respetuosamente que dicho alegato sea desestimado…”; finalmente expreso en su escrito de contestación de la fundamentación de la apelación que la parte querellante expuso que la sentencia recurrida está viciada de falso supuesto, al respecto manifestó que;“…sustento dicho vicio en la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, referida al vicio de falso supuesto que puede recaer sobre ‘los actos administrativos’, que no guarda relación con el vicio que puede acarrear la nulidad de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 12 y 243 ordinal 5º, eiusdem, en virtud de lo cual, dicha denuncia fue formulada erróneamente por la apelante…”. En primer término, con relación a los vicios alegados por la parte querellante, esta Corte observa que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente: “Artículo 243. Toda sentencia debe contener: (…) 5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”. De conformidad con la citada norma, cuyo contenido es acorde con lo previsto en el artículo 12 eiusdem, el Juez debe decidir conforme a lo alegado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes, lo cual constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en nuestro ordenamiento jurídico. En ese orden, el pronunciamiento del Juez queda sujeto a los alegatos formulados por las partes, sin que le sea posible dejar de decidir alguno de ellos o extender su decisión sobre excepciones o argumentos no formulados en el proceso, pues de no ser así, incurría en los vicios de incongruencia negativa o positiva, respectivamente, y acarrearía la nulidad de la sentencia de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional respecto al vicio de incongruencia negativa observa lo siguiente: La sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01996 de fecha 25 septiembre de 2001, estableció lo siguiente: “….cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial…”. Igualmente, en decisión emanada del Máximo Tribunal Nº 607, en su Sala de Casación Social, de fecha 06 de noviembre de 2002, con relación al vicio señalado estableció que: “…la modalidad conocida como incongruencia positiva, que se suscita cuando el juez extiende su decisión más allá de los limites del problema judicial al cual fue sometido; teniendo como aspectos de la misma, a los supuestos de ‘ultrapetita’, cuando se otorga más de lo pedido, y a los de ‘extrapetita’, cuando de otorga algo distinto de lo pedido. Con respecto a la restante modalidad, la cual se identifica como incongruencia negativa, debe señalarse que la misma se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, teniendo como aspecto fundamental a los supuestos de ‘citrapetita’, esto es, cuando se deja de resolver algo pedido u excepcionado…”. De los fallos transcritos puede evidenciarse que, una vez expuestas las pretensiones y defensas de las partes, se materializará el vicio de incongruencia negativa en la sentencia cuando no exista pronunciamiento en atención a alguna de las peticiones hechas por las partes al órgano jurisdiccional relativas al thema decidendum. Expuesto lo anterior, esta Corte considera oportuno citar la motivación expuesta por el Juzgado A quo en relación con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto se observa lo siguiente: “…De dichos soportes y documentos, específicamente de los reposos médicos, este Juzgado determinó en la oportunidad de proveer la medida cautelar solicitada, que para el momento en que fue dictado el acto administrativo, así como para la fecha en que dicho acto se entendió notificado de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la recurrente se encontraba de reposo médico, por lo que el acto no podía surtir efectos sino hasta una vez culminado dicho reposo médico, no obstante cabe advertir que tal circunstancia no invalida el acto administrativo. Así se decide. (…) Siendo ello así, resulta inoficioso ordenar al organismo querellado cumplir con lo establecido en el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, respecto a que sea ordenado al Servicio Médico del Organismo o al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o a una Junta Médica que determine el estado real de salud de la recurrente, pues ya el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales determinó la incapacidad y otorgó la pensión a la actora; igualmente resulta improcedente la reincorporación de la recurrente en el organismo querellado, por cuanto se encuentra como antes se advirtió incapacitada para el trabajo, sin en embargo, en virtud que la actora fue retirada del organismo estando de reposo médico y sin que se cumpliera el procedimiento antes indicado, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el retiro hasta el siete (07) de agosto de dos mil diez (2010), fecha en la cual culminó el último reposo que fue consignado a los autos y que corre inserto al folio ciento sesenta y cinco (165). Así se declara….”. Al respecto, cabe destacar que el Juzgado A quo realizó un análisis de la situación jurídica presentada, haciendo referencia en primer lugar al padecimiento de enfermedades por la parte actora; por otra parte mencionó las pruebas aportadas durante el proceso; explicó la normativa jurídica establecida en la Ley de Carrera Administrativa, así como el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y la Ley del Seguro Social, posteriormente efectúo un análisis del Estatuto de Personal del Ministerio Público, haciendo en consecuencia referencia a los artículos 97 y 140 del supra mencionado Estatuto de Personal, relativo a las situaciones de incapacidad consideradas por el Ministerio Público, así como que se debe recibir una pensión de invalidez, en los montos que se acuerden en el Estatuto, siempre y cuando sufriere enfermedad o accidente grave que la dejara incapacitada para el cumplimiento de sus labores y finalmente explicó que resultaba inoficioso ordenar al organismo querellado cumplir con lo establecido en el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, toda vez que ya el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales determinó la incapacidad y otorgó la pensión a la actora, por lo que ordenó el pago de salarios dejados de percibir desde el retiro, hasta el último reposo, en virtud que, la querellante fue retirada del organismo estando de reposo médico. Por otra parte, el Juzgado A quo indicó que resultaba inoficioso entrar al análisis de cualquier otra denuncia. Ahora bien, a los fines de determinar si el Jugado A quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, por omitir el debido pronunciamiento sobre alguno de los alegatos de las partes, considera oportuno esta Corte mencionar el petitorio de la parte querellante, el cual en primer término solicitó la declaratoria de nulidad total del acto administrativo y el oficio de notificación, que se ordenara la reincorporación inmediata en el cargo de Fiscal del Ministerio Público, que una vez reincorporada solicitó se ordenara al Ministerio Público tramitar lo conducente a objeto de verificar la procedencia o improcedencia del otorgamiento de la pensión de incapacidad, por último el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. En tal sentido, esta Corte considera necesario traer a los autos lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: “Artículo 243: Toda Sentencia debe contener: …Omissis… 5º.Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…”. A tal efecto, esta Corte debe señalar que la denuncia del apelante se refiere al vicio de incongruencia el cual consiste en que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa” y por tanto la doctrina ha definido que: i) Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; ii) Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y iii) precisa, sin lugar a dudas, que no contenga incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades, la omisión del mencionado requisito -decisión expresa, positiva y precisa- constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, lo cual se traduce en la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado, tal requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente destacar que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha reconocido que la decisión que se dicte en el curso del proceso debe ser manifestada en forma comprensible, cierta y efectiva, que no de lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, recaer sobre todos los pedimentos formulados en el debate y solamente sobre ellos, sin contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas. Aunado a lo anterior, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola y debe además, en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos estos cuya inobservancia en la decisión comportan la infracción del principio de exhaustividad y en consecuencia, el vicio de incongruencia. Así, el referido vicio se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, incurriendo en incongruencia positiva si no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o en incongruencia negativa si omitió el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso. Ahora bien, considera esta Alzada necesario traer a los autos lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 00822 dictada en fecha 11 de junio de 2003, (caso: Consorcio Social La Puente vs. Consejo Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente: “…actuando esta Sala de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 243, ordinal 5º, y 244 eiusdem, debe declarar la nulidad del referido fallo, por haber incurrido en un vicio que, sin duda, entraña una infracción de orden público a los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales esta Sala se encuentra obligada a garantizar…”. De lo expuesto se evidencia por una parte, el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en los autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada. De lo anterior, puede observar este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado A quo limitó su decisión al hecho cierto de que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales pensionó a la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, hecho el cual no debía ser debatido, por cuanto no fue un alegato o una solicitud de la parte querellante, de igual forma no emitió pronunciamiento respecto a ninguna de las peticiones efectuadas por la actora, por cuanto no se pronuncio respecto a si el acto administrativo de remoción y retiro era violatorio de derechos constitucionales que fueran merecedores de la declaratoria de nulidad, ni tampoco sobre la procedencia o no de la pensión de incapacidad por parte del Ministerio Público, incurriendo de esta forma en el vicio de incongruencia negativa. Así se decide. Así, una vez comprobada la falta de pronunciamiento del Juzgado A quo, en señalamientos efectuados por la parte recurrida, considera esta Corte que efectivamente se materializó en el fallo impugnado el vicio de incongruencia negativa alegado, de allí que esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 21 de noviembre de 2012, por el Abogado Alí Daniels, actuando con el carácter de Apoderado Judicial por la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, y en consecuencia ANULA el fallo de fecha 22 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide. En virtud de la revocatoria del fallo objeto de estudio, considera innecesario esta Corte pronunciarse sobre los demás alegatos expuestos por la representación de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, así como inoficioso pronunciarse en relación al recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Apoderada Judicial del Ministerio Público. Así se decide. Revocado como ha sido el fallo dictado por el Juzgado de Instancia, conforme a lo ordenado en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Corte entrar a conocer del fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, para lo cual se observa lo siguiente: En este sentido observa este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, solicitó la declaratoria de nulidad del “…Acto Administrativo constituido por la Resolución Nº 888 del 30/09/2009 (sic), emanado del Despacho de la Fiscal General de la República, mediante el cual se resolvió REMOVER Y RETIRAR CONJUNTA Y SIMULTÁNEAMENTE, y en un solo acto, del cargo de Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía Septuagésima Primera del Ministerio Público (…), así como también, “…la nulidad del Acto Administrativo constituido por el Oficio Nº DSG-48.991 fecha 30 de Septiembre de 2009, emanado de la Fiscal General de la República, mediante el cual se notifica el acto administrativo arriba indicado…” (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita). Por su parte, la representación judicial del Ministerio Público, destacó que la recurrente “…no ingresó a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y por ende, no gozaba de estabilidad alguna, razón por la cual, la Fiscal General de la República en virtud de su potestad estatutaria podía retirarle del cargo de Fiscal del Ministerio Público, las cuales sirvieron de motivación al acto impugnado…”. Precisado lo anterior, y a los fines de dilucidar lo requerido por la recurrente ut supra, observa esta Corte que la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, mediante Resolución Nº 888, fecha 30 de septiembre de 2009, fue removida y retirada del cargo de Fiscal Provisorio, adscrita a la Fiscalía Septuagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En ese contexto, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribe que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. Conforme a la norma constitucional señalada, se prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, la selección de los empleados públicos como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de no realizarse el concurso al cual expresamente alude la norma en comentario, mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera. Asimismo, cabe destacar que es en razón de lo anterior que subyace el derecho a la estabilidad, por cuanto de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa. Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad. Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad. Así, se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. En ese orden, es menester indicar lo que prevé el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 35. En caso de falta absoluta de un determinado Representante del Ministerio Público, que no sea de los señalados en los artículos precedentes, el Fiscal General de la República convocará al suplente respectivo, según el orden de su designación, quien permanecerá en el cargo hasta tanto se provea la vacante, para lo cual deberá abrirse el concurso correspondiente, dentro de los quince días (15) continuos siguiente a aquél en que se produzca la falta absoluta. En caso de la creación de nuevos cargos de ese nivel, el Fiscal General de la República designar a un Fiscal Interino, hasta que se produzca el concurso respectivo”. Así, el aludido artículo ut supra, prevé la designación de fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos recién creados, hasta que se realice el respectivo concurso, lo que pudiera denotar el derecho permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, sin embargo, en una investigación correlacionada con la norma constitucional en referencia, se concluye que alguna consideración en ese sentido desvirtuaría el modelo funcionarial de carrera que rige en el país, ya que permitiría el reconocimiento de un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera, como lo es la estabilidad en el cargo de un empleado público que no ha adquirido dicha condición, razón por la cual debe concluirse que del mencionado dispositivo normativo, no puede desprenderse el derecho a estabilidad alguna. Dentro de la problemática planteada en el caso bajo análisis, deviene necesario citar la sentencia dictada por este Órgano Sentenciador Nº 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, (caso: Gabriela Elena Flores Elías vs. Fiscalía General de la República), en virtud de la cual precisó lo siguiente: “Así, dentro del Ministerio Público, de modo particular, significa que la persona designada estará ocupando el cargo otorgado hasta tanto sean realizadas las gestiones para el eventual ingreso a la carrera administrativa mediante la figura del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley…”. Así, advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de destitución. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción. De tal forma, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de plena estabilidad en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción. Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, no adquirió la condición de funcionario de carrera como Fiscal del Ministerio Público, toda vez que para ello debía cumplir con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad según el cual no podría ser removida de su cargo sino como consecuencia de la causales taxativamente establecidas en la Ley, y previo la sustanciación del debido procedimiento administrativo previamente señalado. Sumado a lo anterior, por cuanto en el caso de autos el ingreso de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictada y materializada por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que conste en autos que dicha designación se haya efectuado a través de un concurso, y visto igualmente, que la situación laboral de la recurrente no fue en forma alguna regularizada una vez entrado en vigencia el Estatuto del Personal del Ministerio Público así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ambos en el año 1999, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva, es razonable para esta Corte considerar que la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, no puede ser considerada como una funcionaria de carrera fiscal, tal como lo pautan las normas constitucionales y estatutarias actuales. En consecuencia, entiende esta Corte que la misma, a la fecha de su remoción, ostentaba la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, y por ende podía ser removida del cargo de Fiscal Provisorio, adscrita a la Fiscalía Septuagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide. Igualmente, debe aclarar esta Corte que visto el carácter temporal que ostenta este tipo de funcionario y visto el régimen especial al cual está sometido debido a que como se ha expresado anteriormente, su designación obedece a la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, no debió configurarse bajo ningún supuesto un acto de retiro, siendo como ya se ha dicho precedentemente, el acto de remoción es válido debido a la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción. Asimismo, debe decirse que en cuanto a las denuncias de la parte recurrente referidas a la violación de sus derechos a la estabilidad y al debido proceso, por generar en ella una expectativa plausible respecto al cargo, debe reiterarse que la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, no adquirió la condición de funcionario de carrera como Fiscal del Ministerio Público, siendo su cargo de libre nombramiento y remoción por cuanto su estadía en el mismo dependía exclusivamente de la voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, en este sentido considera esta Corte que no se vulneró en ningún momento los derechos por ella alegados. Así se decide. Establecido lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse sobre el presunto vicio de falso supuesto incurrido por la Administración, pues según la recurrente es falsa la afirmación de que “…podría ser removida del cargo bajo las mismas condiciones en la cuales fue designada…”; en este sentido la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido pacífica al establecer los siguientes criterios en relación al vicio de falso supuesto del acto administrativo: “(…) el concepto de falso supuesto de hecho y de derecho. (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (vid. sentencias de esta Sala números 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006). (…)” (Ver, entre otras, sentencia Nº 0983 del 01 de julio de 2009) (Negrillas de esta Corte) [Sentencia Nº 00755, de fecha 2 de junio 2011 (Caso: Inversiones Velicomen, C.A.)]. En efecto, dicho criterio ha sido reiterado recientemente por la Sala mediante sentencia Nº 01392 de fecha 26 de octubre de 2011 (Caso: Jonny Palermo Aponte León) que precisó lo siguiente: “Ahora bien, con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado. En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)”. En el caso que nos ocupa, se observa que la recurrente denunció la existencia del vicio de falso supuesto fundado en que la Administración apreció erróneamente la naturaleza del cargo ejercido, pues consideró que era de libre nombramiento y remoción, cuando realmente ocupaba un cargo de carrera, en este sentido esta Corte da por reproducidos los razonamientos antes expuestos respecto a la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción de la recurrente, por cuanto su designación y remoción obedece a la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello. Por ello, se considera improcedente el vicio de falso supuesto alegado. Así se decide. En cuanto al petitorio formulado por la parte recurrente, consistente en el pago de “…todas las remuneraciones dejadas percibir, desde la fecha de si Inconstitucional e Ilegal Remoción y Retiro conjunto y en un solo acto, hasta la fecha efectiva de su reincorporación al cargo, incluidas en ellas, todos los aumentos, beneficios y/o mejoras patrimoniales laborales, debiendo tomarse en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico mensual, Prima de Antigüedad Empleados, Prima Profesional, Prima por Cargo, Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año y su Asignación Complementaria, y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, y todas aquellas bonificaciones y/o remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio…”, esta Corte debe señalar que en materia contencioso funcionarial, el pago de los sueldos dejados de percibir, está condicionado a una declaratoria previa de nulidad del acto de remoción, que implica en consecuencia, la nulidad del retiro, por lo que en ese caso, procedería el pago de los sueldos dejados de percibir, y su naturaleza es la de indemnizar al trabajador o funcionario. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional reiteradamente ha establecido que los denominados “sueldos dejados de percibir” que se condenan en pago, luego de ordenar la reincorporación de un funcionario ilegalmente removido o retirado de un cargo, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar al principio establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de “salarios caídos” surge como la indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente. Siendo ello así, visto que este Órgano Jurisdiccional señaló que el acto administrativo de remoción dictado en contra de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, estuvo ajustado a derecho, por cuanto la misma ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, es que esta Corte niega el pago de los sueldos dejados de percibir. Así se decide. Sin embargo, en contravención con lo expuesto anteriormente observa este órgano Jurisdiccional que la parte actora manifestó en su escrito recursivo que, fue notificada de su remoción y “retiro”, a través de publicación efectuada en un periódico de circulación nacional, encontrándose la misma de reposo, en la fecha que fue publicado el respectivo cartel de notificación. Ello así, evidencia este Órgano Jurisdiccional de la revisión exhaustiva del expediente judicial, así como del expediente administrativo que consta en autos copias certificadas de certificaciones de reposo avaladas por el “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, las cuales se desglosan de la forma siguiente: 1.- Folio Nº 3 de la pieza Nº 1 del expediente administrativo Certificado de Incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se avala el reposo médico de la actora a partir del día 26 de agosto de 2009, hasta el día 15 de septiembre de 2009, debiendo reintegrarse al trabajo en fecha 16 de septiembre de 2009. 2.- Folio Nº 90 de la pieza Nº 1 del expediente judicial Certificado de Incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se avala el reposo médico de la actora a partir del día 16 de septiembre de 2009, hasta el día 6 de octubre de 2009, debiendo reintegrarse al trabajo en fecha 7 de octubre de 2009. 3.- Folio Nº 102 de la pieza Nº 1 del expediente judicial Certificado de Incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se avala el reposo médico de la actora a partir del día 07 de octubre de 2009, hasta el día 27 de octubre de 2009, debiendo reintegrarse al trabajo en fecha 28 de octubre de 2009. 4.- Folio Nº 103 de la pieza Nº 1 del expediente judicial Certificado de Incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se avala el reposo médico de la actora a partir del día 28 de octubre de 2009, hasta el día 17 de noviembre de 2009, debiendo reintegrarse al trabajo en fecha 18 de noviembre de 2009. 5.- Folio Nº 3 de la pieza Nº 2 del expediente judicial Certificado de Incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se avala el reposo médico de la actora a partir del día 18 de noviembre de 2009, hasta el día 8 de diciembre de 2009, debiendo reintegrarse al trabajo en fecha 9 de diciembre de 2009. 6.- Folio Nº 4 de la pieza Nº 2 del expediente judicial Certificado de Incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se avala el reposo médico de la actora a partir del día 09 de diciembre de 2009, hasta el día 29 de diciembre de 2009, debiendo reintegrarse al trabajo en fecha 30 de diciembre de 2009. 7.- Folio Nº 5 de la pieza Nº 2 del expediente judicial Certificado de Incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se avala el reposo médico de la actora a partir del día 30 de diciembre de 2009, hasta el día 20 de enero de 2010, debiendo reintegrarse al trabajo en fecha 21 de enero de 2010. 8.- Folio Nº 6 de la pieza Nº 2 del expediente judicial Certificado de Incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se avala el reposo médico de la actora a partir del día 21 de enero de 2010, hasta el día 10 de febrero de 2010, debiendo reintegrarse al trabajo en fecha 11 de febrero de 2010. 9.- Folio Nº 20 de la pieza Nº 2 del expediente judicial Certificado de Incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se avala el reposo médico de la actora a partir del día 11 de febrero de 2010, hasta el día 3 de marzo de 2010, debiendo reintegrarse al trabajo en fecha 4 de marzo de 2010. 10.- Folio Nº 21 de la pieza Nº 2 del expediente judicial Certificado de Incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se avala el reposo médico de la actora a partir del día 4 de marzo de 2010, hasta el día 24 de marzo de 2010, debiendo reintegrarse al trabajo en fecha 25 de marzo de 2010. 11.- Folio Nº 22 de la pieza Nº 2 del expediente judicial Certificado de Incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se avala el reposo médico de la actora a partir del día 25 de marzo de 2010, hasta el día 14 de abril de 2010, debiendo reintegrarse al trabajo en fecha 15 de abril de 2010. 12.- Folio Nº 60 de la pieza Nº 2 del expediente judicial Certificado de Incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se avala el reposo médico de la actora a partir del día 15 de abril de 2010, hasta el día 5 de mayo de 2010, debiendo reintegrarse al trabajo en fecha 6 de mayo de 2010. 13.- Folio Nº 92 de la pieza Nº 2 del expediente judicial Certificado de Incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se avala el reposo médico de la actora a partir del día 6 de mayo de 2010, hasta el día 26 de mayo de 2010, debiendo reintegrarse al trabajo en fecha 27 de mayo de 2010. 14.- Folio Nº 93 de la pieza Nº 2 del expediente judicial Certificado de Incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se avala el reposo médico de la actora a partir del día 27 de mayo de 2010, hasta el día 16 de junio de 2010, debiendo reintegrarse al trabajo en fecha 17 de junio de 2010. 15.- Folio Nº 164 de la pieza Nº 2 del expediente judicial Certificado de Incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se avala el reposo médico de la actora a partir del día 17 de junio de 2010, hasta el día 6 de julio de 2010, debiendo reintegrarse al trabajo en fecha 7 de julio de 2010. 16.- Folio Nº 165 de la pieza Nº 2 del expediente judicial Certificado de Incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se avala el reposo médico de la actora a partir del día 7 de julio de 2010, hasta el día 7 de agosto de 2010, debiendo reintegrarse al trabajo en fecha 8 de agosto de 2010, último reposo consignado a los autos. Al respecto, es menester para esta Corte destacar que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo, y en tal sentido, a fin de que surtan efectos los actos dictados por la Administración que modifiquen dicha relación, debe ésta esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prorroga terminen. Por lo anteriormente expuesto, esta Corte considera que el acto de remoción podía ser dictado estando la accionante de reposo, pues, la misma seguía en servicio activo, en este punto es necesario destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos. Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, (caso: Gustavo Pastor Peraza), en la cual señaló lo siguiente: “…se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo…”. De la sentencia parcialmente transcrita claramente se evidencia que, el acto administrativo de remoción de un funcionario dictado cuando este se encontrare de reposo médico, no implica la nulidad del mismo, por cuanto dicho funcionario sigue prestando servicios en la Administración, sin embargo, el acto administrativos sería ineficaz, si hubiere sido notificado mientras la relación funcionarial estuviese suspendida en virtud del reposo, comenzando a surtir efectos con el cese de la suspensión. En atención a lo antes expuesto, se observa que de las actas procesales del presente expediente, tal como fue supra mencionado y detallado rielan reposos médicos otorgados por el “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”. De lo anterior, claramente se evidencia que para la fecha en la que fue dictado el acto administrativo de remoción y “retiro”, vale decir, el 30 de septiembre de 2009, así como también para el 21 de octubre de 2009, oportunidad en la cual fue publicado el cartel de notificación en el periódico “Últimas Noticias”, la recurrente se encontraba de reposo médico, por lo que el mismo, siendo válido comenzó a surtir efectos, una vez culminado el último reposo medico que consta en autos, vale decir de fecha 8 de agosto de 2010. En tal sentido, observándose que posterior al reposo inserto al folio Nº 165 de la pieza Nº 2 del expediente judicial, expedido por el “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales” desde el 7 de julio de 2010, hasta el día 7 de agosto de 2010, no consta en autos reposo o certificado médico alguno del cual se evidencia que este se haya seguido extendiendo, por lo que estima esta Corte que la notificación del acto administrativo de remoción comenzó a surtir efectos a partir del 8 de agosto de 2010. En consecuencia de lo anterior, y siendo que el acto administrativo de remoción es válido pero con efectos a partir del 8 de agosto de 2010, debe el Ministerio Público efectuar el pago de los suelos dejados de percibir hasta que el mismo resultare eficaz; razón por la cual se hace necesario ordenar, el pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir desde el 30 de septiembre de 2009, fecha en la que fue dictado el acto administrativo de remoción y “retiro”, hasta el 8 de agosto de 2010, fecha en la que cesó el reposo médico de la recurrente, por lo que se ordena igualmente la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimeinto Civil. Así se declara. En otro orden de ideas, precisa esta Órgano Jurisdiccional que la recurrente solicitó su reincorporación a los efectos de que el Ministerio Público, “…tramit[e] lo conducente a objeto a objeto de verificar la procedencia o improcedencia del otorgamiento de la Pensión de Incapacidad…”. En ese sentido, esta Corte debe sostener que el beneficio de la pensión, ya sea de jubilación, vejez o incapacidad, entre otras, atiende a un derecho social de rango constitucional, y su regulación de conformidad con el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está atribuida al Poder Legislativo, debiéndose tener como excepción a los Órganos con gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa, razón por la cual el máximo jerarca del organismo que se trate, cuenta con las más amplias potestades para normar, reglar y organizar internamente el órgano bajo su dirección, de tal manera que los mismos son competentes para dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social, sin que ello implique una violación a la reserva legal. (Vid. Sentencia N° 797, del 11 de abril de 2002, caso: Contraloría General de la República, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Siendo ello así, en virtud de esa potestad el Ministerio Público como Organismo autónomo funcional, financiera y administrativamente, en Gaceta Oficial Nº 308.399, de fecha 4 de marzo de 1999, dictó el “Estatuto de Personal del Ministerio Público”, el cual tiene por objeto regular el ingreso, permanencia y terminación del servicio de su personal, previendo entre otros casos, la materia de pensiones y jubilaciones. Precisado lo anterior, conviene citar lo dispuesto en el “Estatuto de Personal del Ministerio Público”, respecto a las pensiones por incapacidad o invalidez en sus artículos 140, 141, 142 y 143, los cuales prevén: “Artículo 140.- El fiscal, funcionario o empleado del Ministerio Público que, sin reunir los requisitos para la concesión del beneficio de la jubilación, sufriere enfermedad o accidente grave que lo dejare incapacitado para el cumplimiento de sus labores, al término contemplado en el literal a) del artículo 97 y siempre que persista la situación de incapacidad, recibirá una pensión de invalidez, en los montos que se acuerden en el presente Estatuto. Artículo 141. La concesión de una pensión de invalidez, no implica la terminación de empleo público, a no ser que la incapacidad para el desempeño de las labores sea permanente o se haya extendido por más de un (1) año, contado a partir de la concesión de la pensión, caso en el cual se procederá al retiro del fiscal funcionario o empleado del Ministerio Público, concediéndosele la jubilación, si fuere procedente, o conservándose la pensión de invalidez concedida. Artículo 142. El Fiscal General de la República, determinará el monto de la pensión, de acuerdo con las disponibilidades presupuestarias, sin que en ningún caso, dicho monto pueda ser mayor de setenta y cinco por ciento (75%), ni menor de de cincuenta y cinco por ciento (55%) del último sueldo promedio devengado por el beneficiario en los últimos dice (12) años. Párrafo Único: Si la invalidez sobreviene como consecuencia del ejercicio de las funciones propias del fiscal, funcionario o empleado, el Fiscal General de la República, podrá acordar una pensión extraordinaria de invalidez, hasta por el noventa por ciento (90%) del sueldo promedio devengado en los últimos doce (12) meses para el momento en que se produjo el hecho causante de la invalidez, sin perjuicio de la posibilidad de conceder las ayudas especiales previstas en el Artículo 60. En otros casos especiales, el Fiscal General de la República, podrá aumentar el monto de la pensión concedida, sin exceder el límite previsto en el encabezado de este artículo. Artículo 143. El estado de invalidez será acreditado mediante certificación facultativa razonada, que deberá ser expedida por la Coordinación de Servicios Médicos del Despacho o, en su defecto, suscrita por dos (2) profesionales de la medicina y conformada por el referido servicio. Al desaparecer la invalidez, el fiscal, funcionario o empleado deberá reincorporarse a sus labores, previo el examen médico correspondiente. En caso contrario, será sancionado por el incumpliendo de sus deberes, conforme a los establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público y el presente Estatuto…” Así, del estatuto parcialmente transcrito se deprende que el mismo regula de manera especialísima los supuestos para conceder el beneficio de jubilación e incapacidad a los funcionarios adscritos al Ministerio Público, sin embargo, no puede dejar pasar por alto esta Corte, que previo al reconocimiento de la incapacidad o invalidez, ya sea esta total o parcial, existe la necesidad de que el Servicio Médico del Ministerio Público certifique y/o avale las condiciones físicas o psicológicas en la que se encuentra el funcionario adscrito a la ut supra citada dependencia y que pretenda hacerse beneficiario de la referida incapacidad. En consecuencia de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional observa, que la recurrente incorporó al proceso, el Oficio de incapacidad residual expedido por el Instituto Venezolano de los Seguro Sociales (I.V.S.S.), de fecha 27 de abril de 2010, en el cual se dejó constancia del diagnostico médico de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, como trastorno de personalidad histronico, trastorno; de igual forma el mismo certificó la perdida de la capacidad para el trabajo de esta en un 67 %, encontrándose inserta en el folio ciento sesenta y siete (167) de la pieza Nº 2 del presente expediente judicial. Ahora bien, el artículo 142 del “Estatuto de Personal del Ministerio Público”, establece los montos que se pueden acordar por el Ministerio Público, para pensión de incapacidad, siempre y cuando sufriere enfermedad o accidente grave que la dejara incapacitada para el cumplimiento de sus labores. Por su parte, el artículo 143 ejusdem, establece que el estado de invalidez será acreditado mediante certificación facultativa razonada, que deberá ser expedida por la Coordinación de Servicios Médicos del Despacho o, en su defecto suscrita por dos (2) profesionales de la medicina y conformada por el referido servicio. De lo anteriormente expuesto, puede verificarse que el Ministerio Público, a los fines de tramitar la pensión de invalidez de alguno de sus funcionarios o funcionarias, deberá recibir y evaluar una certificación médica expedida de su Oficina de Servicios Médicos, requisito éste de carácter obligatorio además de determinante para evaluar la procedencia o improcedencia del otorgamiento de la misma, así como el monto asignado correspondiente, el cual va a depender de las disponibilidades presupuestarias y el estado de gravedad del funcionario o funcionaria. Cabe destacar, que los requisitos anteriormente expuestos, no fueron cumplidos en su oportunidad por la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, motivado a que dicho alegato no fue mencionado por ésta en su escrito recursivo; de igual forma no se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, ni de de las actas insertas en el expediente administrativo piezas Nº 1 y 2, inicio alguno de trámite de gestión de pensión de invalidez, así como tampoco evaluación por parte del Servicio Médico o en su defecto del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que explicaran o dejaran constancia de la gravedad de las enfermedades sufridas por la hoy querellante y de el estado de incapacidad para trabajar, tal como lo establece el artículo 143 antes mencionado, por cuanto solo fueron consignados reposos médicos, emanados de médicos privados, avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, facturas, etc. Siendo esto así, observa este Órgano Sentenciador que aun cuando consta en el expediente judicial informe de incapacidad residual emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en el cual se evidencio que la ciudadana se encuentra incapacitada para el trabajo en un 67 %; el mismo no menciona desde que fecha se encuentra la querellante incapacitada para el trabajo, por otra parte es de fecha 27 de abril de 2010, fecha posterior al acto administrativo contenido en la Resolución Nº 888 de fecha 30 de septiembre de 2009, en la que se procedió a remover a la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas del cargo de Fiscal Provisorio, adscrita a la Fiscalía Septuagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; remoción que tal como se explicó anteriormente es completamente legal y ajustada a derecho ya que la mencionada ciudadana a la fecha de su remoción, ostentaba la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción. En virtud que el informe de incapacidad residual, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), es de fecha posterior a la Resolución Nº 888, no mencionando a su vez la fecha desde la cual considera el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que posee esta incapacidad y no estando la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, laborando activamente en el Ministerio Público para la fecha de emisión del informe de incapacidad residual, por lo que no se viola el derecho a la salud consagrado en la Carta Marga, es por lo que este Órgano Jurisdiccional, considera que no se cumplen los requisitos para otorgar la referida pensión, razón por la que se declara improcedente la solicitud de reincorporación realizada por la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas y el posterior tramite de la pensión de incapacidad solicitada. Así se declara. En ese sentido, con fundamento en lo expuesto en el presente fallo, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar PARCIALMENTE LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas contra el Ministerio Público, en consecuencia se ORDENA el pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir desde el 30 de septiembre de 2009, fecha en la que fue dictado el acto administrativo de remoción, hasta el 8 de agosto de 2010, fecha en la que cesó el reposo médico de la recurrente, por lo que se ordena igualmente la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación ejercidos en fechas 24 de noviembre de 2010 y 21 de noviembre de 2012, por la Abogada Eira Marís Torres Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.288, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del MINISTERIO PÚBLICO y por el Abogado Alí Daniels, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.143, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana KARIN DEL VALLE OCHOA SIMANCAS, contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alí Daniels, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas. 3. ANULA el fallo apelado, de fecha 22 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. 4. INNECESARIO pronunciarse sobre los demás alegatos expuestos por la representación de la parte querellante. 5. INOFICIOSO pronunciarse en relación al recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial del Ministerio Público. 6. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el Apoderado Judicial de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas; en consecuencia se ORDENA el pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir desde el 30 de septiembre de 2009, fecha en la que fue dictado el acto administrativo de remoción, hasta el 8 de agosto de 2010, fecha en la que cesó el reposo médico de la recurrente, por lo que se ordena igualmente la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario, IVÁN HIDALGO EXP. Nº AP42-R-2013-000293 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario,